臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第119號上 訴 人 祭祀公業法人臺北市王五祥法定代理人 王竣民上 訴 人 吳麗英上 二 人訴訟代理人 王振志律師被 上訴人 尹湘菁訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國101年2月17日 臺灣臺北地方法院100年度訴字第2309號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決第三項關於上訴人祭祀公業法人臺北市王五祥與被上訴人補訂之「書面買賣契約」，補充為依上訴人間於民國九十一年三月二十九日所簽訂土地買賣契約書同樣條件之土地買賣契約。
確認被上訴人就如附表編號4、5所示之土地有優先承買權。
上訴人吳麗英應將如附表編號4、5所示之土地，經臺北市古亭地政事務所於民國九十一年七月五日九一年文山字第一五三九七０號收件以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
上訴人祭祀公業法人臺北市王五祥應就如附表編號4、5所示之土地，按價金新臺幣壹拾萬叁仟陸佰零叁元，及依上訴人間於民國九十一年三月二十九日所簽訂土地買賣契約書之同樣條件，與被上訴人訂立土地買賣契約，並於被上訴人給付上開價金同時，將上開土地之所有權移轉登記予被上訴人。
第二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人主張其就上訴人祭祀公業法人臺北市王五祥（下稱王五祥公業，原名稱為祭祀公業王五祥，嗣為法人登記，並更名為祭祀公業法人臺北市王五祥，見本院上字卷㈠第230、231頁）出售予被上訴人吳麗英（下逕稱吳麗英，與王五祥公業合稱上訴人）如附表所示之土地（下稱系爭土地，如單指其一，則以系爭編號土地稱之），依土地法第104條規定有優先購買權， 惟上訴人否認被上訴人有優先購買權，是兩造就被上訴人對系爭土地有無優先購買權存在有所爭執，致被上訴人之優先購買權存否不明確，被上訴人得否行使優先購買權之私法上地位即有不安之狀態，而被上訴人此項不安狀態得以確認判決除去之，則被上訴人有提起本件確認訴訟之法律上利益，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加起訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加， 非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。而法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。此於第二審準用之，為同法第463條所明定。 是第二審法院因前開規定，許訴之變更或追加之裁判，當事人並無聲明不服之餘地。縱該第二審裁判經第三審法院廢棄，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執，第二審法院亦應受該更審前裁判之羈束，不得為相反之裁判 （最高法院87年度台抗字第239號、96年度台抗字第650號裁定參照） 。本件被上訴人於原審主張其就系爭編號1、2、3土地有優先購買權， 依土地法第104條規定訴請確認其就該3筆土地有優先購買權，並據以請求吳麗英塗銷所有權移轉登記、 王五祥公業應就該3筆土地按價金新臺幣 （下同）1,842,903元與其補訂買賣契約，王五祥公業並於其給付前揭價金之同時， 將該3筆土地移轉登記予其。經原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴後，被上訴人於更審前本院另主張系爭編號4、5土地， 與前述3筆土地同為其向王五祥公業所承租之基地，同有優先購買權，仍本於土地法第104條之法律關係， 就系爭編號4、5土地，追加為相同之請求 （見本院上字卷㈡第5-7頁），業經更審前本院以其追加與原訴之基礎事實同一而許之，揆諸前開說明，上訴人已不得聲明不服，且不得於本院更審程序再事爭執，本院亦應受該更審前本院准予追加判決之羈束，不得為相反之裁判。乃上訴人仍於本院更審中抗辯被上訴人不得為前揭追加之訴云云（見本院更字卷第19頁），自無足取。
三、再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
查被上訴人於原審請求王五祥公業 應就系爭編號1、2、3土地，按上訴人間約定之買賣價金與其補訂書面買賣契約，嗣於本院更審中，為契合土地法第104條所定 「依同樣條件優先購買」之要件，乃就該書面買賣契約特定為：依上訴人間於民國91年3月29日 所簽訂土地買賣契約書同樣條件之土地買賣契約（見本院更字卷第11、12、31頁反面、50、51頁），核屬補充陳述，非為訴之變更或追加，依上說明，亦應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：王五祥公業為系爭土地之原所有權人，並於系爭編號1、2、3土地上搭建門牌號碼臺北市○○街○巷○○○○號2樓房屋（下稱系爭房屋），嗣出售系爭房屋與該3筆土地之地上權（下稱系爭地上權）予伊，並與伊就系爭土地訂有土地租賃契約，而成立不定期限之基地租賃關係。嗣伊因故將系爭房屋無償借予吳麗英使用，詎吳麗英與訴外人即伊之同居人關得基共謀竊取伊之印鑑章及印鑑證明書，並向臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）申請系爭地上權及系爭房屋所有權等權狀補發，而以補發之權狀、印鑑章、印鑑證明書將系爭地上權及系爭房屋所有權於91年5月17日 移轉至吳麗英名下； 另王五祥公業前於91年3月29日與吳麗英訂立土地買賣契約書 （下稱系爭買賣契約），以總價1,946,506元將系爭土地出售予吳麗英， 迨91年5月20日與吳麗英正式簽訂土地買賣所有權移轉契約書，並於91年7月5日將系爭土地辦理所有權移轉登記完畢。惟伊業已訴請鈞院以97年度上更㈠字第140號判決命吳麗英塗銷系爭地上權、 房屋移轉登記確定（下稱前案確定判決），並據以回復為系爭地上權人之登記在案，因塗銷登記具有溯及效力，且王五祥公業於出賣系爭土地予吳麗英時，未通知伊行使優先購買權，自不得對抗伊， 伊仍得依土地法第104條規定就系爭土地行使優先購買權等語。
二、上訴人則以：伊等間系爭買賣契約第2條第4項約定：「本契約甲方（即吳麗英）係以購得本契約標示之土地所有權應有部分俾混同消滅與乙方（即王五祥公業）現有之租賃權、地上權法律關係為目的」，是系爭買賣契約係以「混同地上權、租賃權之法律關係」為條件，則於吳麗英取得系爭地上權、系爭土地租賃權人資格前，系爭買賣契約即因條件尚未成就而不生效力，被上訴人自無從行使優先購買權。嗣吳麗英於91年5月17日登記取得系爭地上權、 系爭房屋所有權後，依民法第426條之1之規定當然一併取得系爭土地之土地租賃權，被上訴人已喪失系爭土地租賃權人、系爭地上權人資格。況王五祥公業並非前案確定判決之當事人，亦非該件訴訟標的之繼受人，不受該確定判決效力之拘束，則王五祥公業於91年5月20日 與吳麗英正式簽訂土地買賣所有權移轉契約書，並辦理移轉登記時，王五祥公業因信賴土地法第43條所定登記之絕對效力，而將系爭土地出售予優先購買權人吳麗英，並無違法。再者，王五祥公業於91年辦理售地事宜，共計69戶地上權人承買，已廣為通知公告，不可能獨漏被上訴人， 且土地法第104條未規定出賣人需以書面通知為必要，王五祥公業之通知係依被上訴人所留同居人關得基之電話而為，可見被上訴人係以關得基為其傳達人（使者），是通知之效力自及於被上訴人。另前案確定判決未審酌吳麗英係於王五祥公業通知關得基後取得被上訴人之印鑑章及印鑑證明，及被上訴人曾以存證信函主張與吳麗英有買賣關係，即遽為不利吳麗英之判決，實有違法。又依前案確定判決可見被上訴人於95年間提起該案訴訟時即已知悉王五祥公業將系爭土地出售之事實，惟迄今始主張優先購買權，衡之近年土地飆漲，系爭土地公告現值已漲至每平方公尺3萬多元至5萬元不等，且王五祥公業出售系爭土地時係將政府當時實施土地增值稅減半徵收之優惠轉讓與買受人，而以90年度公告現值7折出售予各買受人， 是被上訴人之主張顯逾行使優先購買權之相當時期，並有違誠信原則等語置辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，判命㈠確認被上訴人就系爭編號1、2、3土地有優先購買權。 ㈡吳麗英應將上開土地，經古亭地政於91年7月5日91年文山字第153970號收件以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈢王五祥公業應就上開土地，按價金1,842,903元， 與被上訴人補訂書面買賣契約，並於被上訴人給付上開價金同時，將上開土地之所有權移轉登記予被上訴人。上訴人不服原審判決提起上訴，並於更審前在本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於原審之訴駁回。
被上訴人除答辯聲明：上訴駁回。並追加聲明：
㈠確認被上訴人就系爭編號4、5土地有優先購買權。
㈡吳麗英應將上開土地，經古亭地政於91年7月5日91年文山字
第153970號收件以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
㈢王五祥公業應就上開土地，按價金103,603 元，與被上訴人
補訂書面買賣契約，並於被上訴人給付上開價金同時，將上開土地之所有權移轉登記予被上訴人。
上訴人就追加之訴則答辯聲明：追加之訴駁回。
本院更審前之判決如下：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人追加之訴駁回。
被上訴人不服提起上訴，經最高法院將本院更審前判決廢棄發回本院，上訴人於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 並就原判決主文第3項之請求補充為： 王五祥公業應就系爭編號1、2、3土地，按價金1,842,903元，及依上訴人間於91年3月29日所簽訂系爭買賣契約之同樣條件，與被上訴人訂立土地買賣契約，並於被上訴人給付上開價金同時，將上開土地之所有權移轉登記予被上訴人。復就追加之訴聲明如下：
㈠確認被上訴人就系爭編號4、5土地有優先購買權。
㈡吳麗英應將上開土地，經古亭地政於91年7月5日91年文山字
第153970號收件以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
㈢王五祥公業應就上開土地，按價金103,603元， 及依上訴人
間於91年3月29日所簽訂系爭買賣契約之同樣條件， 與被上訴人訂立土地買賣契約，並於被上訴人給付上開價金同時，將上開土地之所有權移轉登記予被上訴人。
四、兩造不爭執事項（見本院更字卷第31、32頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠系爭房屋原登記為被上訴人所有，王五祥公業並就系爭編號
1、2、3土地設定系爭地上權予被上訴人， 系爭地上權於91年5月17日以讓與為原因移轉登記予吳麗英所有， 系爭房屋於91年5月20日以買賣為原因移轉登記為吳麗英所有， 有他項權利證明書、建物所有權狀、異動索引為證（見原審卷㈠第10-13、38-40、42、43頁）。
㈡系爭編號1、2、3土地原登記為王五祥公業所有，於91年7月
5日以買賣為原因移轉登記為吳麗英所有迄今， 有土地登記謄本、異動索引為證（見原審卷㈠第34-36、38-40頁）。
㈢本院前案確定判決吳麗英應將系爭編號1、2、3土地於91年5
月17日以讓與為原因之地上權移轉登記及於91年7月8日以混同為原因之地上權塗銷登記予以塗銷，另應將系爭房屋於91年5月20日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。 並經最高法院以98年度台上字第1930號裁定駁回吳麗英之上訴而告確定，被上訴人已持前案確定判決塗銷前揭登記，有前開判決、民事判決確定證明書、異動索引、建物登記謄本、土地登記謄本為證（見原審卷㈠第26-33、38-43、54 -56頁）。
五、被上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，且為系爭編號1、2、3土地之地上權人， 並與王五祥公業就系爭土地訂立土地不定期租賃契約，詎王五祥公業出售系爭土地予吳麗英，訂有系爭買賣契約，竟未通知其優先承買，且吳麗英復與關得基共謀擅將系爭房屋、地上權移轉登記予吳麗英所有，經其訴請吳麗英塗銷前揭登記確定在案，則王五祥公業將系爭土地移轉登記吳麗英所有，未通知其行使優先承買權，已侵害其優先承買權，上訴人間就系爭土地所為所有權移轉登記，對其不生效力， 爰依土地法第104條規定請求確認其就系爭土地有優先承買權，吳麗英應塗銷系爭土地所有權移轉登記， 王五祥公業應就系爭土地按價金1,946,056元及系爭買賣契約之同樣條件，與其補訂買賣契約，並於其給付價金之同時，將系爭土地移轉登記予其等語。惟為上訴人否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。 所謂出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，係指出賣人與第三人間以買賣為原因而成立之移轉行為，對於優先購買權人不生效力，優先購買權人仍得行使優先購買權（最高法院98年度台抗字第187號裁判要旨參照）。
㈡本件王五祥公業係於91年3月29日 與吳麗英簽訂系爭買賣契
約，將系爭土地以總價1,946,506元出售予吳麗英， 有系爭買賣契約可憑（見原審卷㈠第44-53頁）， 而被上訴人於91年3月29日系爭土地出賣時，為系爭編號1、2、3土地上所坐落系爭房屋之所有權人， 並為該3筆土地之地上權人，有前述他項權利證明書、建物所有權狀及異動索引可稽，則依前述規定， 被上訴人於系爭房屋之基地即系爭編號1、2、3土地出售時， 因具該3筆土地地上權人之身分，故有優先購買權。 而王五祥公業與被上訴人間除就系爭編號1、2、3土地於70年7月31日設定有系爭地上權外， 雙方更於71年7月1日簽立土地租賃契約書，由王五祥公業將系爭土地以為供建築房屋之用為目的，並自訂約日起不定期限出租予被上訴人，有該土地租賃契約書可稽，兩造亦不爭執該租賃契約即為不定期之基地租賃契約（見原審卷㈠第171頁、 本院更字卷第32頁）， 復依上訴人所提出建築地點均為臺北市○○街○巷之使用執照存根2件所示，前一件之基地地號包含系爭編號2、3、4、5土地，後一件則包含系爭編號1、2、3土地，有臺北市政府工務局71使字第517、518號使用執照存根可考（見本院上字卷㈠第232、233頁）， 參以系爭編號1、2、3土地上建有系爭房屋，兩造均不爭執系爭編號4、5土地為建地，供作道路使用等情（見本院更字卷第32頁反面），可知系爭編號4、5土地與系爭編號1、2、3土地 同為供建築使用之基地。準此，王五祥公業與被上訴人間就系爭土地確實存有不定期限之基地租賃關係， 則王五祥公業於91年3月29日出賣系爭土地予吳麗英時，被上訴人依前述規定仍為該基地租賃關係之承租人，本即有優先購買權。是被上訴人訴請確認其就系爭土地有優先購買權，洵屬有據。
㈢上訴人雖辯稱王五祥公業與 吳麗英間之系爭買賣契約第2條
第4項約定：「本契約甲方（即吳麗英） 係以購得本契約標示之土地所有權應有部分俾混同消滅與乙方（即王五祥公業）現有之租賃權、地上權法律關係為目的」，是系爭買賣契約係以「混同地上權、租賃權之法律關係」為條件，則於吳麗英取得系爭地上權、系爭土地租賃權人資格前，系爭買賣契約即因條件尚未成就而不生效力，被上訴人自無從行使優先購買權云云，然查， 系爭買賣契約上開內容係記載於第2條付款期限及點交土地方法，該條開宗明義係在約定關於付款期間及點交土地方法，顯與系爭買賣契約是否因附停止條件而致效力未定乙節無涉， 況該條第4項除上開內容外，緊接其後為「於甲方付訖本契約之總價金併清償一切代墊規費等而取得土地所有權狀同時，視為乙方已依土地現狀點交予甲方使用，不另點交。」（見原審卷㈠第44、45頁），全然未提及該契約效力係自買受人取得土地地上權時生效，反係於該條第1項 即約定吳麗英於契約簽訂時即應付王五祥公業訂金472,723元， 顯見該契約於雙方簽約時即已生效，並無附加上訴人所述停止條件之情事，是上訴人辯稱系爭買賣契約簽約定因停止條件未成就而未生效，被上訴人尚不得行使優先購買權云云，不足為採。
㈣上訴人又辯稱吳麗英於91年5月17日 登記取得系爭地上權、
系爭房屋所有權後，依民法第426條之1之規定當然一併取得系爭土地之土地租賃權，被上訴人已喪失系爭土地租賃權人、系爭地上權人資格，且王五祥公業基於信賴土地法第43條所定登記之絕對效力，而將系爭土地出售予優先購買權人吳麗英，並無違法云云。惟查：
⒈上訴人間之系爭買賣契約既於91年3月29日簽立， 則本件
關於土地法第104條第1項所謂之「基地出賣時」，應為91年3月29日， 而當時被上訴人仍為系爭土地之優先購買權人，是王五祥公業於斯時即應將系爭買賣契約之內容通知被上訴人優先購買 （本件最高法院103年度台上字第2030號判決參照），倘未通知，系爭買賣契約自不得對抗被上訴人，此際顯無土地法第43條之適用。吳麗英雖於系爭土地移轉前取得系爭房屋所有權及系爭地上權，惟嗣經前案確定判決命吳麗英應將系爭地上權於91年5月17日 以讓與為原因之地上權移轉登記及於91年7月8日以混同為原因之地上權塗銷登記予以塗銷， 另應將系爭房屋於91年5月20日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，被上訴人並於99年12月1日 向古亭地政辦理判決塗銷及回復登記完畢（見原審卷㈠第41、54-56頁）， 因塗銷登記具有溯及效力，自難認吳麗英於系爭土地移轉前已合法取得系爭房屋所有權及系爭地上權，亦不得謂被上訴人已非優先購買權人，上訴人前開所辯，要無可採。
⒉次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記
名義人為非真正權利人時，為保護交易安全，將登記事項賦予絕對真實之公信力，使因信賴現存登記而取得權利之善意第三人，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。雖吳麗英於其後之91年5月17日 登記為系爭地上權人及系爭房屋所有權人，但王五祥公業在同年7月5日係將系爭土地移轉登記與吳麗英所有，並未因信賴吳麗英上開登記而取得任何不動產權利，自無主張受土地法第43條信賴利益保障之餘地 （本件最高法院103年度台上字第2030號判決參照），吳麗英更非信賴登記而取得系爭房屋所有權及系爭地上權之人（詳後述），上訴人此部分抗辯，仍無可採。㈤上訴人另辯稱王五祥公業已向被上訴人之傳達人（使者）關
得基通知出賣系爭土地之事，該通知效力及於被上訴人云云，然為被上訴人所否認，而上訴人除以關得基電話係被上訴人所留云云為據外，全然未舉證以實其說，已難遽信。況上訴人自認成立系爭買賣契約後，王五祥公業沒有再通知被上訴人，因獲吳麗英告知已經和被上訴人講好由吳麗英承受地上權及建物所有權、 土地租賃權來買受系爭土地，在不到2個月後之91年5月20日， 吳麗英即與被上訴人辦好系爭房屋所有權、地上權及租賃權之移轉，所以王五祥公業認為沒有通知被上訴人之義務等語明確（見本院更字卷第33頁）。顯見王五祥公業確未將系爭買賣契約之內容通知被上訴人，上訴人辯稱已通知被上訴人行使優先購買權云云，亦無可採。㈥上訴人再辯稱依前案確定判決可知被上訴人於95年間提起該
案訴訟時即已知悉王五祥公業將系爭土地出售之事實，惟迄今始主張優先購買權，衡之近年土地飆漲，系爭土地公告現值已漲至每平方公尺3萬多元至5萬元不等，及王五祥公業出售系爭土地時係將政府當時實施土地增值稅減半徵收之優惠轉讓與買受人， 故以90年度公告現值7折出售予各買受人，是被上訴人之主張顯逾行使優先購買權之相當時期，並有違誠信原則等語。然查：
⒈按土地法第104條第1項所定優先購買權係為保護房屋所有
權人與基地承租人之權益，並調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得為結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之權利。必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約同樣條件（即買賣契約上所約定之各項條件，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等）之通知後而於十日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄；如基地出賣人出賣基地並未為上述之通知者，縱基地承租人知悉其事而不為購買之表示，其優先購買權仍不能視為放棄，以貫徹土地法第104條第1項規定之立法意旨在保護房屋所有權人與基地承租人之規範目的 （最高法院100年度台上字第1530號裁判要旨參照）。又買賣價額屬買賣主要條件之一，出租人通知承租人優先承買時自應將出賣與他人之買賣價額一併通知，承租人始能抉擇是否願優先承購，不得僅以承租人知悉買賣土地之事實， 即謂已盡通知之義務（同院101年度台上字第1716號裁判要旨參照）。承前所述，被上訴人已堅詞否認受王五祥公業通知行使優先購買權，縱令被上訴人於95年間提起前案確定判決之訴訟時，知悉系爭土地出賣之事實，惟上訴人並未證明被上訴人就系爭買賣契約所約定之各項條件均已明瞭，被上訴人自無從決定是否行使優先購買權，揆諸前開說明，自不能認被上訴人已有知悉買賣條件經相當時期不行使優先購買權而有違誠信原則之情事。
⒉王五祥公業將系爭土地依系爭買賣契約出賣予吳麗英，並
已收畢買賣價金乙節，亦據上訴人陳明在卷（見本院更字卷第33頁），是就上訴人而言，系爭土地之買賣契約業已履行完畢，被上訴人本件行使優先購買權，僅係依同樣條件與王五祥公業就系爭土地另訂買賣契約，對王五祥公業並無何顯失公平。至於吳麗英則係基於其公公關得基擅取被上訴人印鑑章及印鑑證明書辦理書狀補發所為無權處分行為而取得系爭房屋所有權及系爭地上權，既經前案確定判決認定在案，此於被上訴人與吳麗英間有既判力，吳麗英自不得為相異之主張。相較之下，被上訴人之權益顯較具保護之必要，況依王五祥公業所稱被上訴人於吳麗英取得系爭房屋所有權及系爭地上權後，已喪失優先購買權云云，可知於前案確定判決終結前，被上訴人行使優先購買權必遭上訴人反對，是被上訴人稱其於前案確定判決終結，並於99年12月1日辦理系爭房屋所有權、 系爭地上權回復登記完畢後，即於100年5月31日提起本件訴訟，並無上訴人所稱長期不行使優先購買權，待房地價格飛漲後始行使之情事， 更與最高法院100年度台上字第2019號判決所適用之事實不符，無從比附援引等語，尚屬可採，上訴人辯稱被上訴人行使優先購買權有違誠信原則云云，殊無可採。
㈦按土地法第104條之優先購買權具有相對之物權效力， 承租
人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號裁判要旨供參）。查被上訴人於100年5月21日提起本件訴訟時，其起訴聲明記載：⒈王五祥公業應按系爭買賣契約書之同樣條件（標的物為系爭土地、買賣價金為1,946,506元） 與被上訴人補訂書面契約；⒉確認被上訴人就系爭土地（權利範圍各千分之25，下同）有優先購買權；⒊吳麗英應將系爭土地所有權於91年7月5日91年文山字第153970號收件以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷；⒋王五祥公業應於被上訴人給付1,946,506元之同時， 將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人等情， 而該起訴狀繕本業於100年6月8日送達王五祥公業（見原審卷㈠第6、109頁），依上說明，被上訴人以本件起訴狀繕本送達王五祥公業之方式，就系爭土地（五筆）合法行使優先購買權，即係請求王五祥公業按照與吳麗英所定系爭買賣契約之同樣條件補訂書面契約，因王五祥公業與吳麗英以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗被上訴人，被上訴人自得請求塗銷該項登記，並辦理所有權移轉登記。又上訴人間簽訂之系爭買賣契約其價金係以系爭土地90年7月公告土地現值7折計算乙情，為兩造所不爭（見原審卷㈡第4、51頁，本院更字卷第23頁反面）， 以此計算系爭編號1、2、3土地於系爭買賣契約之價金為1,842,903元（詳附表一所示）， 系爭編號4、5土地之價金則為103,603元（計算式：總價金1,946,056元－1,842,903元）。是被上訴人依土地法第104條規定， 請求吳麗英應將系爭土地經古亭地政於91年7月5日91年文山字第153970號收件以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，王五祥公業應就系爭土地按價金1,946,056元與其補訂書面買賣契約， 並於其給付上開價金同時，將系爭土地之所有權移轉登記予其，均屬有據。再者，土地法第104條所定之優先購買權， 為形成權之一種 （最高法院67年度第5次民事庭庭推總會議決議㈠參照），一經被上訴人起訴行使，即發生使王五祥公業負有移轉系爭土地於被上訴人，而被上訴人負有支付王五祥公業原與吳麗英所約定代價義務之形成效力， 自不因被上訴人於100年7月20日 就行使優先購買權之標的物即系爭土地減縮為系爭編號1、2、3土地 （見原審卷㈠第68頁反面，卷㈡第3、4頁），致受影響（嗣被上訴人就上開減縮部分，於更審前本院另以訴追加之，詳前述），附此敘明。
六、從而，被上訴人依土地法第104條規定， 請求：㈠確認其就系爭編號1、2、3土地有優先購買權；㈡吳麗英應將該3筆土地，經古亭地政於91年7月5日91年文山字第153970號收件以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷；㈢王五祥公業應就該3筆土地按價金1,842,903元，與其補訂書面買賣契約，並於其給付上開價金同時， 將該3筆土地所有權移轉登記予其，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。而被上訴人就原判決第三項關於「書面買賣契約」，為符合土地法第104條第1項之規定，而為前揭「壹、三」所示之補充陳述，洵屬有據，爰由本院判決如
主文第二項所示。另被上訴人於更審前本院基於同一規定，追加請求：㈠確認其就系爭編號4、5土地有優先購買權；㈡吳麗英應將該2筆土地， 經古亭地政於91年7月5日91年文山字第153970號收件以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷；㈢王五祥公業應就該2筆土地，按價金103,603元，及依上訴人間於91年3月29日 所簽訂系爭買賣契約之同樣條件，與其訂立土地買賣契約，並於其給付上開價金同時，將該2筆土地所有權移轉登記予其， 亦有理由，應予准許，爰判決如主文第三、四、五項所示。至於原判決就上開應准許部分， 雖僅就系爭編號1、2、3土地准被上訴人行使優先購買權，惟如前揭「貳、五、㈦」所述，被上訴人起訴之初即就系爭土地（五筆）全部向王五祥公業行使優先購買權，已發生以與系爭買賣契約同一條件行使優先購買權之形成效力，不因被上訴人嗣後減縮聲明如原判決所准而受影響，況被上訴人於更審前本院就其原審減縮部分復行追加，自無上訴人所辯被上訴人非依同樣條件行使優先購買權之情事。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如法 官 范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書記官 江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────┐│附表： │├──┬────────────────┬────────┬─────┤│編號│土地地號 │面積（平方公尺）│權利範圍 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 1 │臺北市○○區○○段○○段0000地號│45 │1000分之25│├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 2 │臺北市○○區○○段○○段00地號 │841 │同上 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 3 │臺北市○○區○○段○○段00地號 │182 │同上 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 4 │臺北市○○區○○段○○段00地號 │56 │同上 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 5 │臺北市○○區○○段○○段00地號 │10 │同上 │└──┴────────────────┴────────┴─────┘┌──────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬────────┬──┬────┬────┬──────────┤│編│土地地號 │面積│權利範圍│90年度 │買賣價金計算式（元）││號│ │(㎡)│ │公告現值│ ││ │ │ │ │(元/㎡) │ │├─┼────────┼──┼────┼────┼──────────┤│1 │臺北市文山區萬慶│45 │25/1000 │152,400 │152,400×45×25/ ││ │段一小段13-2地號│ │ │ │1000×0.7=120,015 │├─┼────────┼──┼────┼────┼──────────┤│2 │臺北市文山區萬慶│841 │同上 │97,652 │97,652×841×25/ ││ │段一小段28地號 │ │ │ │1000×0.7=1,437,193 │├─┼────────┼──┼────┼────┼──────────┤│3 │臺北市文山區萬慶│182 │同上 │89,700 │89,700×182×25/ ││ │段一小段29地號 │ │ │ │1000×0.7=285,695 │├─┴────────┴──┴────┴────┼──────────┤│ │合計：1,842,903 │└───────────────────────┴──────────┘