臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第144號上 訴 人 優品德科技有限公司法定代理人 李耀洲訴訟代理人 徐正坤律師
參 加 人 南山產物保險股份有限公司（原美亞產物保險股份
有限公司、友邦產物保險股份有限公司）法定代理人 陳棠訴訟代理人 黃智絹律師被 上訴人 衛生福利部國家中醫藥研究所（原名國立中國醫藥
研究所）法定代理人 顧記華訴訟代理人 姚文勝律師
蔡靜娟律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月12日臺灣士林地方法院95年度重訴字第294號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人得於訴訟係屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。該規定所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇需其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化(最高法院94年度台抗字第1183號、97年度台抗字第414號、99年度台抗字第191號裁定意旨參照)。被上訴人請求上訴人返還工程預付款新臺幣（下同）350萬元及沒收履約保證金175萬元，參加人主張上訴人向其投保履約保證金及預付保證金保證保險，如被上訴人上開請求勝訴，其即需代上訴人給付上開款項，其就本件顯有法律上之利害關係，且願輔助上訴人，爰於民國97年4月9日具狀聲明參加訴訟（見原審卷㈠第277-287頁），經核於法尚無不合，應予准許。
二、次按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。經查：
㈠被上訴人法定代理人原為黃怡超，嗣變更為顧記華，有行政
院民國105年1月6日院授人組字第1050029368號令可參，茲據顧記華聲明承受訴訟（見本院上更㈠字卷㈠第119、126頁），核無不合，應予准許。
㈡參加人之名稱已由美亞產物保險股份有限公司變更為南山產
物保險股份有限公司，法定代理人亦已變更為陳棠，有股份有限公司變更登記表可憑，茲據陳棠聲明承受訴訟（見本院上更㈠字卷㈡第94-97頁），亦無不合，應予准許。
三、又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證2、更上證8、主張仲裁費用抵銷（見本院上更㈠字卷㈠第116、130-131、134、149-152頁），被上訴人於本院提出被上證1、2（見本院上更㈠卷㈠第109、127頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：上訴人於91年10月9日標得伊所有坐落新北市平溪區（改制前為新北市平溪鄉，下同）竿蓁林小段315地號內之「國家藥用植物園林道及其相關設施工程（第二期）工程」（下稱系爭工程），於同年月18日簽訂承攬契約（下稱系爭工程契約），約定工程總價為新臺幣（下同）1,750萬元，於訂約後3日內開工，開工日起240個日曆天內完工，預定完工日為92年6月23日。惟上訴人於91年10月27日申報開工後，未依系爭工程契約之設計圖說及施工補充說明書完成相關選線測量及鑑界工作，逕自開挖，施作之步道偏離原規劃路線，侵入民地而引發居民抗爭，致系爭工程進度嚴重落後。伊因而依政府採購法第102條第3項規定將上訴人名稱及相關情形刊登政府採購公報，上訴人即將此履約爭議向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，而作成調解書。兩造依上開調解書內容簽訂系爭工程「第一次變更設計(追加)工程」合約（下稱附約一），以之為系爭工程契約附件。上訴人並同時出具履約切結書保證履約。詎其自93年6月28日復工以來，取得伊依調解給付之預付款350萬元後，仍遲未施工，再以「地政機關所為鑑界工作，恐有侵入民地之疑慮，須辦理再鑑界」為由申請停工。惟重新鑑界無誤後，復改稱須同意其所提出繼續施工之數項先決條件，否則再行向工程會申請調解云云。繼之於94年2月21日以停工期間累計已逾6個月為由，表示依系爭工程契約第20條第3項終止契約。其顯無正當理由而不履約，經伊通知限期履約仍未履行，伊乃於94年7月27日對其表示終止系爭契約。依契約及代墊款法律關係，上訴人應返還侵入鄰地所生損害其中僱工清除林地支出110,778元、已估驗計價而未驗收之安山岩片步道損害11,770元、遭新北市政府(改制前堆北縣政府，下同)裁處罰鍰6萬元、植生復舊工作費用1,414,200元、履約保證金175萬元、工程預付款350萬元、代墊付之營造綜合保險費90,698元等情。爰求為命上訴人給付5,567,446元及自95年11月24日起加付法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付6,836,500元本息，駁回其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定；更審前本院廢棄改判命上訴人給付3,399,054元本息，駁回其餘之請求，上訴人就其中命給付1,269,054元本息部分，未據其聲明不服，亦告確定）。
二、上訴人則以：㈠伊係按被上訴人所委託之設計監造單位欣陽礦業水土保持聯
合技師事務所（下稱欣陽事務所）所繪製設計圖進行定線、辦理選線會勘，經兩造確認後，據以施工。因鑑界有誤，該設計圖路線與簡易水土保持申報書上步道圖面不符，致系爭工程侵入民地，被上訴人同意自92年5月10日起第一次停工。嗣兩造簽訂「第一次變更設計工程」合約，94年6月28日復工後，再度發現變更後之設計路線仍侵入民地，同年9月5日起第二次停工，被上訴人亦同意自同年月10日起不計工期。然其遲未辦理簡易水保申報書之變更，亦未頒布第二次變更設計之圖面，均致伊無法復工；停工達6個月以上，伊遂於94年2月21日終止契約。被上訴人各項請求，於法無據；其終止契約，亦非合法。就預付工程款部分，伊則為抵銷抗辯等語，資為抗辯。
㈡另於本院補充：被上訴人依95年仲聲信11號仲裁判斷應給付
伊491,770元及自95年2月24日起算之法定利息、仲裁費用64,467元，伊亦以上開債權為抵銷抗辯等語。
三、參加人略以：被上訴人請求上訴人返還350萬元工程預付款部分，已由伊代為給付完畢，被上訴人已無債權。雖被上訴人與伊約定若法院確定判決認定系爭工程終止之責任係可歸責於被上訴人，其應將已受領之350萬元工程預付款保險金返還伊，但此係附有解除條件之約定，於條件成就前，被上訴人合法保有350萬元之所有權，除非日後解除條件成就，法院確定判決認定責任在被上訴人，被上訴人屆時才有返還之問題。另被上訴人於第1次變更設計後，未依法取得主管機關之核定之水土保持計畫，其逕行要求上訴人復工，並不合法，上訴人無法復工，係不可歸責於上訴人等詞置辯。
四、原審判命上訴人給付6,836,500元，及自95年11月24日起加計法定遲延利息，並為附條件之假執行宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人對於敗訴部分，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分即駁回其250,946元之請求部分，未聲明不服，已告確定）。更審前上訴審判決㈠原判決關於命上訴人給付超過3,399,054元本息部分，及該部分假執行之宣告廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢其餘上訴駁回。被上訴人對於敗訴之全部，即廢棄駁回其請求3,437,446元本息部分，上訴人對於敗訴之一部，即判決命其給付超過1,269,054元之213萬元本息部分，分別提起第三審上訴（本院前審判命上訴人給付3,399,054元本息，其中1,269,054元本息部分，未據其聲明不服，已告確定）。經最高法院就關於⒈駁回被上訴人超過3,399,054元本息之訴；⒉駁回上訴人就超過1,269,054元本息之上訴，發回更審（被上訴人請求之項目及金額、原審准許之金額、本院前審准許之金額、最高法院發回部分等各項均詳如附表所示），上訴人續聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付超過1,269,054元本息，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於91年10月9日標得系爭工程，於同年月18日簽訂系
爭工程契約，約定工程總價為1,750萬元（見原審卷㈠第26頁起）。
㈡系爭工程契約及施工補充說明書，其中約定如下：
⒈系爭工程契約：
⑴第7條第1項：
乙方（即上訴人，下同）應於訂約後3日內開工（起算工期），並於開工之日起240日曆天（履約期限包括所有例假日及紀念日在內）內全部完工……（原審卷㈠第28頁）。
⑵第9條第6項、第8項：
工地環境清潔與維護：……工地周圍排水溝，因契約施工所生損壞或沉積砂石、積廢土或施工產生之廢棄物，乙方應隨時修復及清理。其因延誤修復及清理，致生危害環境衛生或公共安全事件者，概由乙方負完全責任。工程保管：契約未經驗收移交接管單位前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。其屬經甲方（即被上訴人，下同）已估驗計價者，由乙方賠償（原審卷㈠第29頁）。
⑶第12條第1、2、3項：
所稱災害，指因下列天災或不可抗力所生之事故：山崩、地震……颱風、豪雨……土石流、土崩……或其他天然災害……。
本工程乙方應自開工日起，至驗收合格日止，投保營造綜合保險。保險單及保險費收據影本應送機關備查。屬上項情形所致履約期間之一切損失，由廠商負責……。
本工程驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，乙方應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知甲方派員會勘（原審卷㈠第30頁背面）。
⑷第13條：
乙方應於履約期間辦理營造綜合保險……如乙方未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由乙方負擔（原審卷㈠第30-31頁）。
⑸第14條第2、4項：
乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還……無正當理由而不履行契約之一部或全部者。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。依機關通知改正違約情事者……未依契約規定延長保證金之效期者……。
如依「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」而不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金（原審卷㈠第31頁）。
⑹第18條：
……如乙方履約，其有侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任。甲方對於乙方……因履約所致之人體傷亡或財物損失，不負賠償責任」（原審卷㈠第32頁）。
⑺第20條第1、3、4項：
乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失：……因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……無正當理由而不履行契約者。查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。契約規定之其他情形。本終止契約，得為一部或全部。
……因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。
前款暫停執行，甲方應視情形，酌予延長履約期限（原審卷㈠第32頁背面）。
⒉施工補充說明書：
⑴第1章總則①第1-1條：「本施工說明書總則及其所附之施工細則，補
充施工說明書，均為本工程合約之一部分，但補充說明書之效力優於一般說明」。
②第1-3條：「本工程承包商應照甲方供給之設計圖施工。
承包商在施工前需詳閱所有設計圖，如有疑問需立即要求工地工程師解釋，若設計圖中有互相不符之處，或與施工說明書相抵觸者，以工地工程師之解釋之解釋為準。圖樣如有不明晰之處，亦應以工程師之解釋為準」。
③第1-8條：「凡為本工程所設之標誌、樁點，非經工地工
程師認可，不得擅自毀棄或移動。工程開工前，承包商應依工地工程師指示之測量控制點，會同工地工程師辦理施工測量，測定建物位置及開挖與填築之坡度，設置測量標誌」。
④第1-23條：「本工程位於水源保護區，嚴禁任何影響水源
、水質等之違法行為，故施工時不得開挖破壤任何非本工程範圍外之現有地形、地物，若有違規施工超出工程允許範圍之情事……因而遭受政府機關處罰...者，則除停工處罰外，所有法律責任概由承商負責，甲方並得解除契約及沒收保證金」（原審卷㈠第38頁）。
⑤第1-28條：「工程進行期中，工地工程司得經常、定期或
重點作各種必要之檢驗及調查…凡經檢驗有不合於設計圖或施工說明書者，承包商應即依指示作無償之改善、拆除重做或廢棄」（原審卷㈠第37、39頁）。
⑵第3章①第2條：「2.1承商依設計圖說選線測量，並以人工將路線
雜草砍除。釘樁完成後，需先辦理鑑界（鑑界相關費用已包含測量費），鑑界完成，繪製放樣成果圖及相關測量資料，提報甲方監造及業主，辦理第一次選線會勘，並作成修正線路結論。2.2依選線會勘結論，重新測量、釘樁，並將沿線雜草人工砍除，完成後備齊相關測量成果資料提報甲方監造及業主，辦理第二次選線會勘。若與會者無異議，則作成路線定線圖送甲方監造及業主備查。若仍須修正則必需辦理第三次選線會勘。」（原審卷㈠第40頁）。
②第3條：「3.1承商於施工前須提出臨時水土保持計劃及臨
時防災計劃，送甲方監造及業主審查核可後方可施工」、「3.2依審查核可之臨時水土保持計劃及臨時防災計劃施作
臨時水土保持及防災工程。待施作完成且經甲方監造及業主同意後才可繼續施作主體步道工程。」、「3.3臨時水土保持及防災設施之維護，施工過程中，承商須隨時維修檢查防災設施，遇有豪雨特報，必須有人員、機械在工地待命，應付任何可能狀況」。
③第4條：「步道、階梯之設計路線之高程雖經實際測量，
承包廠商施工前仍應提出步道路線之定線圖說資料，經甲方現場確認無誤後，方可進行後續作業。」（原審卷㈠第40頁）。
㈢系爭工程因開工路線侵入民地，自92年5月10日起停工。上
訴人向工程會申請調解，於93年4月16日以調字第92512號成立調解，有下列內容：⒈有關步道路線變更設計增加工程款部分：⑴變更設計後之總工程經費1,819萬元，納入原工程預算辦理。⑵上訴人提送銀行或保險公司出具之全額保證，且切結保證暫付款專用於系爭工程後，被上訴人同意給付暫付款350萬元。⑶工程爭議與變更合約期間，不計工期；變更工程部分，被上訴人同意合理計給工期。⒉有關其他請求部分：上訴人同意捨棄選線錯誤增加費用578,000元、停工損失11,472,076元、堅石方工程595,000元、工料雜費38萬元、水土保持工程費用447,791元、已施作非設計路線部分工程款213萬元（此部分因被上訴人已計付，上訴人同意由將來應給付之工程款中扣除）、土地鑑界測量費用77,000元、上訴人其他損失。⒊基於公共利益及調解目的，除侵入民地所應負之回復原狀賠償責任外，兩造同意拋棄對系爭採購案之其他請求或主張（原審卷㈠第51-53頁）。
㈣兩造與欣陽事務所於93年3月12日召開工程協調會，會議結
論其中：新北市政府93年2月2日北府農林字第0930050934號函及92年9月30日北府農林字第00920581627號函，有關系爭工程未依核定計畫施作事宜，監造單位欣陽事務所允諾將負責溝通及說明，將來牽涉罰鍰部分，亦由該事務所負責繳納（原審卷㈡第236-239頁）。
㈤兩造依93年4月16日調字第92512號調解成立內容，於93年6
月3日簽訂系爭工程「第一次變更設計（追加）工程」合約，即「附約一」。兩造簽訂「附約一」後，被上訴人給付上訴人預付款350萬元。其中並約定：
⒈第4條第2項ｂ款：「預付款應保證專用於本工程，甲方得隨
時查核其使用情形。若有違背，甲方得收回尚未扣回之暫付款，乙方絕無異議」。
⒉第4條第3項：「本變更設計案工期定為180個工作天。本附
約簽訂後，乙方應於15個工作天內復工，復工前應提完善復工計畫（詳合約第9條），經監造單位審核無誤後，提報甲方同意後始得復工（原審卷㈠第56-58頁、卷㈡第30頁、卷㈢第7頁）。
㈥第一次變更設計案，監造單位欣陽事務所定於93年6月28日復工起算工期（原審卷㈡第83頁）。
㈦上訴人於93年9月8日以優(93)字第000000-0號函監造單位，
稱第一次變更設計檢測後路線，疑侵入使用民地，嚴重影響工進，擬於93年9月5日起報請停工，並於93年9月4日會同監造吳肇康先生，將246-10地號、246-11地號之現有塑膠樁位，測讀登記座標（原審卷㈡第84頁）。
㈧上訴人於93年9月10日以優(93)字第930910號函監造單位及
被上訴人，略以：請准予自93年9月10起報准停工不計工期，待93年9月23日複鑑完成，業主檢測認可無誤再復工。㈨被上訴人於93年9月16日以中所秘二字第0930002133號函監
造單位及上訴人，同意再次辦理鑑界期間不計工期（原審卷㈡第87頁）。
㈩上訴人於94年2月21日以優(94)字第940221號函被上訴人，
略以因93年9月10日委請新北市瑞芳地政事務所（下稱瑞芳地政事務所）再行辦理土地鑑界，惟地政機關迄今仍無法進行重測，導致本工程仍難復工，加以依據工程合約第20條第3項，查本工程自92年5月10日起停工期間已累計六個月，本公司不堪長期停工損失，爰依規定擬終止雙方契約。
瑞芳地政事務所於94年2月25日以94.2.5北縣瑞地測字第094
0000960號函上訴人、被上訴人，略以依本所93年10月11日收件瑞土測字第758號申請書辦理，經本所運用衛星定位量測，檢測原測定樁位結果，該測定樁位正確並無錯誤，復經本所派員於94年2月17日，假國家藥園工務所，向上訴人充分說明後，獲致上訴人了解並同意撤銷再鑑界之申請（原審卷㈢第230頁）。
被上訴人於94年3月2日以中所秘二字第0940000404號函上訴人，略以上訴人來函要求終止合約乙事被上訴人欠難同意。
被上訴人於94年3月2日以中所秘二字第0940000470號函上訴
人，略以因瑞芳地政事務所測定樁位無誤，文到一週內復工。
欣陽事務所於94年3月10日以欣陽事務所第00000000號函上
訴人，略以因瑞芳地政事務所測定樁位無誤，文到一週內復工。
被上訴人多次函請監造單位欣陽事務所督促上訴人，及自行
發函上訴人請依監造單位意見落實施作工程（歷次催告函文見原審卷㈠第80-83頁）；並於94年4月4日、94年5月20日、94年6月24日、94年6月27日函催上訴人復工，嗣於94年7月27日以存證信函通知上訴人，表示依系爭契約第20條第1項約定終止系爭工程契約（原審卷㈠第14、126-133頁、卷㈡第32頁）。
兩造及監造單位於95年4月27日召開協調會，決議：
⒈賠償地主之和解金35萬元，由上訴人及欣陽事務所各分攤15萬元，被上訴人分攤5萬元。
⒉地上物清除部分，由三方於會後2週內，共同至現地會勘確
認位置及清除方式，上訴人同意負擔相關清除費用，將委請被上訴人代為招商或由上訴人自行派員清除。
⒊如雙方能達成復工之調解結論的話，同意就停工日（96年6
月28日）起至復工日止之物價飛漲情事，依據行政院頒布之相關物調規定辦理。
⒋上訴人在能達成調解為前提下，同意等待一年，俟被上訴人重新申請開發許可或回復原開發許可申報。
⒌有關復工之可能性，被上訴人將於彙整監造及承包商之相關
意見，評估其可行性後，另行協調（原審卷㈠第170-171頁）。被上訴人業已支付地主和解金35萬元，清除地主周呆地上物費用65,000元、蘇成地上物費用45,778元（原審卷㈠第201-203頁）。
關於系爭工程，行政院農業委員會（下稱農委會）於90年7
月24日以（90）農林字第900134364號函，檢送新北市平溪鄉「國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施」簡易水土保持申報書（核定本）予教育部；載明：「二、本簡易水土保持申報書經本會審查結果尚符合水土保持技術規範規定，依『水土保持計畫審核及監督要點』第41點規定水土保持計畫由各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦者，其水土保持計畫經本會審查核可者，得以核可函代替水土保持施工許可證或水土保持完工證明書。三、依水土保持法第5條規定，請目的事業主管機關貴部（即教育部）同意負責本項簡易水土保持申報書之監督管理。本案經審查核可後，得免核發施工許可證及完工證明書，但應由國立中國醫藥研究所將其水土保持計畫開工、完工情形，以公函通知該管主管機關教育部，免辦理開工、完工申報」。其附件「簡易水土保持申報書」載明：預定開工日期90年9月1日，預定完工日期：90年12月31日，水土保持義務人為被上訴人，申報日期為90年7月18日（原審卷㈡第170-171頁、卷㈣第105-161頁）。
有關被上訴人涉違反水土保持法疑義，農委會水土保持局（
下稱農委會水保局）94年5月4日會議決議：系爭工程簡易水土保持申報書，其實施之步道及整地行為，因已超出原核定之範圍而侵入民地，其處理原則：1.原核定範圍內，倘涉及水土保持設施之變更，請水土保持義務人依水土保持計畫審核監督辦法第19條規定辦理變更設計，並依同辦法第20條規定，該變更部分應即時停工。2.原核定範圍外，其違規之事實及相關土地資料，請教育部於文到1週內函送新北市政府，並請該府儘速依水土保持法第23條第1項規定裁處（原審卷㈡第193-195頁）。
新北市政府於94年6月15日以北府農山字第0940441503號函
，認被上訴人未依核定簡易水土保申報書施作，違反水土保持法第23條第1項規定，依同法第33條第1項第2款規定，處罰鍰6萬元（原審卷㈠第122頁）。
農委會於95年1月17日以農水保字第0951842588號函知被上
訴人：「國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施」簡易水土保持工程，未於該會90年7月24日(90)農林字第900134364號函核定期限內完工，爰依水土保持計畫審核監督辦法第31條第1項第4款規定，予以廢止；並說明：本案工程未能於核定期限（90年12月31日）內完工，經查教育部（目的事業主管機關）及被上訴人（水土保持義務人）依行政程序法第39條等及第102條等規定所陳述之意見，該部並無事前核准本案簡易水土保持申報書較長之施工期限，故無水土保持計畫審核監督辦法第34條第2項後段但書之適用」（原審卷㈡第96頁）。農委會又於95年2月14日以農授水保字第0951842700號函，表示：有關被上訴人「國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施」簡易水土保持申報書是否需變更設計之疑義案，該簡易水土保持申報書，該會業以95年1月17日農水保字第0951842588號函予以廢止在案，故旨揭變更設計之主體，已不存在；如有繼續開發之必要，應依水土保持法第12條，重新擬具水土保持計畫送核」（見原審㈡第206頁）。
行政院96年2月16日院臺訴字第0960082283號訴願決定書，
就被上訴人因水土保持事件，不服該院農委會95年1月17日農水保字第0951842588號函，提起訴願案，決定：原處分撤銷；由原處分機關查明後另為適法之處分（見原審卷㈢第182-188頁）。
農委會依前項行政院訴願決定書，於96年3月13日以農授水
保字第0961855373號函，就被上訴人「國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施」簡易水土保持書之後續處理案，表示：「四、……經查本案簡易水土保持申報書所填寫之預定完工期限既為90年12月31日，又經本會核定後，即為該工程之施工期限，殆無疑義。五、本案貴部（即教育部）有無另核准較長之施工期限？前開訴願決定書亦稱『據教育部代表列席本院訴願審議委員會96年2月8日96年度第6次會議時說明，訴願人（即被上訴人）每年將本案水土保持計畫實施情形及施工期限函報該部申請保留本案預算，該部同意其所請，即已同意其繼續執行本案水土保持工程等語，是否得認教育部實質上已有核定延長該工程完工期限之意？』據此，貴部基於目的事業主管機關之立場，如另有核准本案較長之施工期限，應明確告知水土保持義務人（即被上訴人）及副知本會，並依本會所委託之監督管理事項，確實監督水土保持義務人實施完成」（見原審卷㈣第162-163頁）。
教育部就前項農委會函詢事項，於96年4月23日以台高(三)
字第0960046932號函復：「三、該所（即被上訴人）於本年3月3日以中所秘二字第0960000563號函報申請延長本案簡易水土保持申請書之預定完工期限，該預算既經核定保留，本部爰於同年4月13日台高(三)第0000000000號函同意預定完工期限延長至96年12月31日止，並請該所確依相關規定執行本案工程」（見原審卷㈣第164頁）。嗣教育部於96年11月28日以台高(三)字第0960182829號函被上訴人：原則同意系爭工程申請延長預定完工期限至97年12月31日；98年1月9日台高(三)字第0980003238號函：原則同意系爭工程延長完工期限至98年12月31日；98年12月18日台高(三)字第0980218581號函：原則同意延長系爭工程完工期限至99年12月31日（見原審卷㈣第165-167頁）；99年12月21日臺高(三)字第0990218320號函：原則同意延長系爭工程完工期限至100年12月31日（見本院重上字卷㈠第191頁）；101年11月29日臺高(三)字第1010224776號函：系爭工程原則同意延長完工期限至102年12月31日（見本院重上字卷㈢第369頁）。被上訴人為上訴人代墊營造綜合保險費用90,698元，其經過如下：
⒈上訴人於92年7月23日以優(92)字第920723號函上訴人稱：
本工程因經過民地造成停工，工期延誤至今還未解決民地糾紛，若上訴人資金充裕可以先支付營造綜合保險單續，至以後責任歸屬釐清再來要求賠償負責，但現因上訴人已無能力再支出該款，請被上訴人先貸款給上訴人辦理繳交保險費，以後再從賠償款中扣除（原審卷㈠第173頁）。
⒉被上訴人於92年8月4日以中所秘二字第0920000179號函覆上
訴人，同意先行墊款支付本工程續保費用，俟工程責任釐清後由該賠償款中扣除（原審卷㈠第172頁）。
被上訴人向上訴人之系爭工程預付款保證保險人即參加人請
求賠付預付款，參加人已於100年11月16日匯款350萬元賠付上訴人（見本院重上字卷第279-281頁）。
兩造於本件及95年仲聲信11號仲裁事件中，已確定之債權如下：
⒈本件部分：
⑴被上訴人請求上訴人應依95年4月27日和解契約給付和解金15萬元。
⑵上訴人以被上訴人應給付上訴人已施作但尚未估驗之工程款25,0946元為抵銷。
⒉95年仲聲信11號仲裁事件：
⑴被上訴人依該仲裁判斷應給付上訴人491,770元及自95年2月24日起算之法定利息、仲裁費用64,467元。
⑵被上訴人以其已給付上訴人已施作非設計路線部分工程款213萬元為抵銷。
六、被上訴人主張兩造所訂系爭契約，因上訴人無正當理由不履行契約，其依契約第20條約定，於94年7月27日發函對上訴人為終止系爭契約之意思表示，被上訴人應返還其侵入鄰地所生損害中之僱工清除林地支出110,778元、已估驗計價而未驗收之安山岩片步道損害11,770元、遭新北市政府裁處罰鍰6萬元、植生復舊工作費用1,414,200元、履約保證金175萬元、工程預付款350萬元中之213萬元、代墊付之營造綜合保險費90,698元等情，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人於94年2月21日發函以系爭工程停工期間累計逾6個月為由終止系爭契約，是否合法？㈡被上訴人於94年7月27日以存證信函通知上訴人，其依系爭契約第20條第1項約定終止系爭契約，是否合法？㈢如兩造所為終止系爭契約之意思表示，均不合法，兩造是否於98年8月10日在仲裁事件第8次詢問會中，合意終止系爭契約？㈣被上訴人請求上訴人給付其雇工清除鄰地之費用110,778元，是否有理由？㈤被上訴人請求上訴人給付其遭新北市政府以違反水土保持法之罰鍰6萬元，是否有理由？㈥被上訴人請求上訴人給付代墊之營造綜合保險費用90,698元，是否有理由？㈦被上訴人請求上訴人賠償已施作估驗計價尚未驗收之安山片岩步道及階梯11,770元之損害，是否有理由？㈧被上訴人請求上訴人給付植生復舊之費用1,414,200元，是否有理由？㈨被上訴人請求沒收履約保證金175萬元，是否有理由？㈩被上訴人請求上訴人返還工程預付款350萬元，是否有理由？上訴人以下列債權為抵銷之抗辯，是否有理由？⒈已施作於非設計路線之工程款213萬元；⒉被上訴人依前揭仲裁判斷應給付上訴人491,770元及自95年2月24日起算之法定利息、仲裁費用64,467元，茲分述如下：
㈠上訴人於94年2月21日發函以系爭工程停工期間累計逾6個月為由終止系爭契約，為不合法：
⒈查因非可歸責於上訴人之情形，被上訴人通知上訴人部分或
全部暫停執行，得補償上訴人因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾6個月者，上訴人得通知被上訴人終止或解除部分或全部契約，固為系爭契約第20條第3項所明定，然系爭工程經第一次變更設計案，監造單位欣陽事務所定於93年6月28日復工起算工期（原審卷㈡第83頁），上訴人於93年9月10日以優(93)字第930910號函監造單位及被上訴人報請准自93年9月10起停工不計工期，待93年9月23日複鑑完成，業主檢測認可無誤再復工，嗣經被上訴人於93年9月16日以中所秘二字第0930002133號函監造單位及上訴人，同意再次辦理鑑界期間不計工期（原審卷㈡第87頁）等情，已如前述，是系爭工程自93年6月28日復工後，被上訴人雖通知上訴人准依其請求自93年9月10日起停工不計工期，然迄上訴人於94年2月21日以優(94)字第940221號函被上訴人終止系爭契約之日止，停工期間顯尚未逾6個月，則上訴人以系爭工程停工期間累計逾6個月而依系爭契約第20條第3項之約定，終止系爭契約自非合法。
⒉雖上訴人抗辯系爭工程自92年5月10日起停工期間已累計6個
月，其得依前開約定終止系爭契約云云。然查，系爭工程於93年6月28日復工前，固曾因開工路線侵入民地，自92年5月10日起停工之事實，惟兩造於93年4月16日以調字第92512號成立調解時，已就有關步道路線變更設計增加工程款及其他請求部分成立和解，並基於公共利益及調解目的，除侵入民地所應負之回復原狀賠償責任外，兩造同意拋棄對系爭採購案之其他請求或主張（原審卷㈠第51-53頁）。準此，上訴人於調解前因停工所得主張之請求，除上開調解之內容外，顯均已拋棄而不得再行主張，應堪認定。參以兩造復依前揭調解成立內容，於93年6月3日簽訂系爭工程「第一次變更設計（追加）工程」合約，即「附約一」，其中第4條第3項：「本變更設計案工期定為180個工作天。本附約簽訂後，乙方應於15個工作天內復工，復工前應提完善復工計畫（詳合約第9條），經監造單位審核無誤後，提報甲方同意後始得復工（原審卷㈠第56-58頁、卷㈡第30頁、卷㈢第7頁）等情，益證第一次變更設計後，兩造已重新約定工期及復工時間，上訴人自不得再援引變更設計前已拋棄有關停工期間所得主張之權利而再行終止系爭契約，是上訴人前揭抗辯，顯不足採。
㈡被上訴人於94年7月27日以存證信函通知上訴人，其依系爭契約第20條第1項約定解除系爭契約，為不合法：
⒈系爭工程契約之步道設計路線及93年6月28日第1次變更設計
之設計路線，與農委會90年7月24日(90)農林字第900134364號函審查核定之簡易水土保持申報書之路線及長度不符：
⑴原審就系爭工程簡易水保申報書，涉及水土保持事項函詢
農委會，該會於99年8月10日以農授水保字第0991871811號函覆略以：㈠被上訴人於91年10月18日與上訴人所訂工程採購契約之步道設計路線（長度為2,000公尺）及93年6月28日第1次變更設計之設計路線（長度約2,000餘公尺），與本會90年7月24日（90）農林字第900134364號函審查核定之簡易水土保持申報書（申請設施步道長度為3,900公尺）之路線及長度不符。㈡本案簡易水土保持申報書係配合目的事業所為之水土保持處理與維護，故水土保持義務人應依核定內容實施；倘水土保持義務人有未依核定內容實施情事，主管機關（新北市政府）除得依水土保持法第23條第1項及同法第33條第1項第2款規定予以裁罰外，並應要求限期改正。㈢依本會92年5月30日農授水保字第0000000000號令修正發布之水土保持計畫審核及監督要點第28點第1項第3款規定意旨，道路部分之增減超過原計畫10%者，應辦理變更設計；另依同要點第29點規定，變更部分應即時停工，俟本會核准其變更設計後，始得繼續施工……㈦……被上訴人於93年6月28日辦理第1次變更設計路線且未報本會審核即逕行施工，涉及未依核定內容施作部分，教育部應基於本案簡易水土保持申請書監督管理機關立場，函請新北市政府依水土保持法相關規定裁處……㈧本案簡易水土保持申報書之施作，如有水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項第4款「地形、地質與原設計不符者」或第5款「變更水土保持設施之位置者」之情形，被上訴人應辦理變更設計，但如有同辦法第19條第2項情形，經承辦監造技師認定無安全之虞並經主管機關同意者，不在此限。本案審查核定至今，本會未接獲水土保持義務人依前開規定提出之相關申請。㈨依原審函附本案第1次變更設計之「步道平面配置○○○區○○○○○道路線長約2,000公尺，明顯與該會核定之長度3,900公尺不符，依水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項第2款規定，道路部分之增減超過原計畫10%者，水土保持義務人應辦理變更設計，並依同辦法第20條前段規定，變更部分應即時停工，同條後段但書規定「但其停工對工程有重大影響，經主管機關同意者，得不予停工」。本會迄未接獲水土保持義務人依前開規定提出相關申請（見原審卷㈦第48-49頁）。
⑵更審前本院函詢農委會審查核定之本件簡易水保申報書，
可否分期發包施工？如可分期發包施工，因兩造於91年10月18日所訂工程採購契約係第二期工程，該契約之步道設計路線及93年6月28日第一次變更設計之設計路線，是否即無該會99年8月10日農授水保字第0991871811號函上開說明㈠所載：與該會審查核定之簡易水保申報書之路線及長度不符之情事等疑義，經農委會於101年11月28日以農授水保字第1010742230號函覆謂：㈠本案簡易水土保持申報書內容及書圖，無分期施工之內容；至於工程發包方式，則非屬水土保持法及其相關子法規所規範事項。㈡就工程實務而言，道路路線配置，影響其長度及相關水土保持設施位置與數量。兩造於91年10月18日所訂工程採購契約及93年6月28日第1次變更設計之步道設計圖，其道路路線配置及長度，確與經本會審查核定之簡易水保申報書之步道平面位置圖不符，無論該工程是否分期發包施工，均有本會99年8月10日農授水保字第0991871811號函上開說明㈠所載與本會90年7月24日函審查核定之簡易水土保持申報書之路線及長度不符之情事。㈢前開91年10月18日所訂工程採購契約及93年6月28日第1次變更設計之工程，應屬被上訴人之工程採購事項，其中涉及水土保持處理與維護部分，適用水土保持法及其相關子法規規定。又「水土保持計畫審核及監督要點」係本會於85年6月29日以(85)農林字第0000000A號函發布實施，並於93年8月31日以農授水保字第0931842803號令廢止，同日以農授水保字第0000000000號令訂定公布「水土保持計畫審核監督辦法」，故前開二工程涉及水土保持部分，於93年8月31日前應適用當時法令，亦即「水土保持計畫審核及監督要點」規定（見本院重上字卷㈢第246-248頁）。
⑶依前述農委會99年8月10日農授水保字第0991871811號函
，及101年11月28日農授水保字第1010742230號函，可知：兩造於91年10月18日所訂系爭工程契約之步道設計路線(長度2,000公尺)及93年6月28日第1次變更設計之設計路線(長度約2,000餘公尺)，與農委會90年7月24日(90)農林字第900134364號函審查核定之簡易水土保持申報書(申請設施步道長度為3,900公尺)之路線及長度不符一節，堪可認定。
⒉被上訴人應就93年6月28日第1次變更設計之設計路線，辦理
變更水土保持計畫，且於辦理變更水土保持計畫前，上訴人得拒絕復工：
⑴依農委會92年5月30日農授水保字第0921841983號令修正
發布之水土保持計畫審核及監督要點（下稱監督要點）第28點第1項第3款規定意旨（按本規定為：水土保持計畫經主管機關核定實施，增減開發面積者，水土保持義務人應辦理變更。但道路部分之增減未超過原計畫百分之十者，不在此限），道路部分之增減超過原計畫10%者，應辦理變更設計；另依同要點第29點規定（按本規定為：水土保持義務人辦理水土保持計畫之變更時，該部分應即時停工，並應檢具水土保持計畫變更設計書圖，申請目的事業主管機關轉請原審查核可之主管機關核准變更計畫後，始得開工或繼續施工），變更部分應即時停工，俟該會核准其變更設計後，始得繼續施工。嗣監督要點於93年8月31日經農委會以農授水保字第0931842803號令發布廢止，同日以農授水保字第0931842790號令訂定發布水土保持計畫審核監督辦法（下稱監督辦法），該辦法第19條第1項第2款、第20條分別規定：「水土保持義務人應依核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書施工；如於開工前或施工中發現下列情形之一，應辦理變更設計，並申請目的事業主管機關轉送主管機關審查：……二、增減開發面積者。但道路部分之增減未超過原計畫百分之十者，不在此限」、「變更水土保持計畫或簡易水土保持申報書時，該變更部分應即時停工，並做好安全措施，俟變更計畫或申報書經主管機關核定後，始得繼續施工。但其停工對工程有重大影響，經主管機關同意者，得不予停工」。
⑵查兩造於93年6月28日第1次變更設計之設計路線(長度約2
,000餘公尺)，與農委會90年7月24日(90)農林字第900134364號函審查核定之簡易水土保持申報書(申請設施步道長度為3,900公尺)之路線及長度不符，已如前述，且第1次變更設計後之道路面積增減既已超過原計畫百分之十，則被上訴人不論依前揭監督要點第28點第1項第3款、第29點規定，或93年8月31日訂定發布之監督辦法第19條第1項第2款、第20條規定，均應即辦理變更設計，且俟變更計畫或申報書經主管機關核定後，始得繼續施工甚明。且第1次變更設計之設計路線，與農委會前揭核定之簡易水土保持申報書路線，兩者規畫設計之道路範圍幾乎不相同，有兩造所不爭之對照圖可參（見本院上更㈠字卷第127頁）。準此，被上訴人既未依前開規定向農委會提出變更設計之申請，亦未經申請主管機關農委會同意不予停工，且變更設路線與農委會核定之路線復幾乎不相同，則上訴人自93年6月28日起就系爭工程「第一次變更設計」工程拒絕復工（按欣陽事務所於93年6月28日函知上訴人：自同日起算工期），應屬有據。
⑶雖證人即欣陽事務所技師林崑龍到場證稱：系爭工程依行
為時之水土保持計畫審核及監督要點，致生安全之虞才要變更設計，現場步道位置變更是為了安全才變更路線，不需要辦理變更設計（見原審卷㈦第110頁）。惟按監督要點於92年5月30日修正施行前揭第28點第1項第3款、第29點等規定，另93年8月31日廢止監督要點後，同時發布施行前揭監督辦法時，依法律不溯及既往原則，固不適用於過去發生之事實或法律關係，但修正監督要點及新訂監督辦法其適用之範圍非僅適用於將來發生之事實或法律關係，而是適用包括於過去發生、但現在仍存在、尚未終結之事實或法律關係而言，此種情形，係因修正監督要點及新訂監督辦法生效當時，事實或法律關係業已存在且尚未終結，而依前揭要點及辦法對之發生「立即效力」，應適用前揭要點及辦法，此即學理上所稱之「不真正溯及既往」。因此，修正監督要點及新訂監督辦法於公布施行時，系爭工程固已開工而不適用於過去發生之事實，但因該要點或辦法公布施行時，系爭工程仍未完工，則有關系爭工程施工時應遵守之包括變更設計等規範，自應分別適用當時有效之修正監督要點及新訂監督辦法之規定。此觀依水土保持法第2條所定主管機關農委會，就系爭工程有關水土保持之規範所為前揭函釋亦認系爭工程涉及水土保持部分，93年8月31日前應適用當時法令即監督要點規定，93年8月31日之後應適用監督辦法第19條第1項第2款、第20條規定等情自明。是證人林崑龍前揭證述系爭工程依行為時即92年5月30日修正施行前之監督要點，不需要辦理變更設計云云，容有誤會，自不足採。
⒊承前所述，被上訴人應就93年6月28日第1次變更設計之設計
路線，辦理變更水土保持計畫，且於辦理變更水土保持計畫前，上訴人得拒絕復工，又農委會於95年1月17日以農水保字第0951842588號函以系爭工程未能於核定期限內完工為由，廢止本件原核定簡易水土保持申報書（原審卷㈡第96頁），自堪認被上訴人於94年7月27日以上訴人拒絕復工為由依系爭契約第20條第1項約定解除系爭契約，尚非合法。
⒋又系爭工程部分路段涉及侵入私有土地，因周姓地主架設路
障3處，無法進入改善，有關侵入鄰地之民事爭議，於95年4月13日經原法院開庭審理達成和解，周姓地主始同意開放通行並將地上物清除一節，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第295頁之公程會採購申訴審議判斷書），則上訴人於94年7月27日前未能進入周姓地主之土地內清除地上物及施作臨時防災工程，應有正當理由，是被上訴人於94年7月27日以上訴人未配合辦理清除侵入民地之地上工作物，並完成植生覆蓋工作、復工後工區帆布脫落及坍落土方等缺失未依約改正為由依系爭契約第20條第1項約定解除系爭契約，難認合法。
⒌再者，系爭工程第一次變更設計完成於93年6月28日復工後
，上訴人於93年9月4日執行檢測時，發現初測成果與鑑界樁位有8至10公尺之誤差，遂於93年9月10日委請瑞芳地政再次辦理土地鑑界，並於93年9月16日經被上訴人同意再次辦理鑑界期間不計工期，已如前述。另依監工日報所載，上訴人於93年6月28日至同年9月10日，主要完成之工作項目為辦理鑑界、選線測量、帆布固定、樹木清理等臨時防災工程及艾利颱風災後處理等事項，至於主體工程項目皆尚未進行，該期間實際工作進度僅有0.325%，較預定進度落後達9.045%，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第296頁之公程會採購申訴審議判斷書），則上訴人於被上訴人辦理變更水土保持計畫前，既得拒絕復工，且其工作進度較預定進度僅落後9.045%，故被上訴人於94年7月27日以上訴人進度落後已達36.609%、未依約及工程協調會結論辦理選定線會勘工作等為由依系爭契約第20條第1項約定解除系爭契約，亦非合法。
⒍綜上，被上訴人於94年7月27日以存證信函通知上訴人，其
依系爭契約第20條第1項約定解除系爭契約，為不合法，佐以兩造及監造單位於95年4月27日召開協調會，猶作成上訴人在能達成調解為前提下，同意等待一年，俟被上訴人重新申請開發許可或回復原開發許可申報之決議（原審卷㈠第170-171頁），則如系爭契約確已經被上訴人於94年7月27日合法解除，其豈有再與上訴人作成前揭決議內容之理？益徵被上訴人於94年7月27日所為解除系爭契約為不合法。
㈢兩造於98年8月10日在仲裁事件第8次詢問會中，已達成溯及至94年7月27日終止系爭契約之合意：
⒈查上訴人於94年2月21日發函以系爭工程停工期間累計逾6個
月為由終止系爭契約，及被上訴人於94年7月27日以存證信函通知上訴人，其依系爭契約第20條第1項約定解除系爭契約，雖如前述均不合法，惟兩造之後就系爭工程之履行，迄今已逾10年之期間，除僅就已施作之工程部分進行清算外，即未再有實際之工程進展，則兩造就系爭工程之後續工程顯無繼續履行之意，堪可認定。又兩造於98年8月10日在仲裁事件第8次詢問會中，被上訴人主張兩造均同意終系爭契約，其請求損害賠償期間之末日為系爭契約終止之末日即94年7月27日等語，被上訴人對此並不爭執，該仲裁判斷復以此為判斷基礎認系爭契約於94年7月27日終止，而就系爭契約終止前兩造有關上訴人之請求項目及其金額作一判斷結算等情，有第8次詢問會記錄、仲裁判斷書可稽（見本院上更㈠字第27、75頁背面）。從而，兩造就系爭工程之後續工程既已無繼續履行之意，復於98年8月10日在仲裁事件第8次詢問會中，均同意94年7月27日為系爭契約終止之日，仲裁判斷並以此為判斷基礎認系爭契約於94年7月27日終止，而就系爭契約終止前兩造有關上訴人之請求項目及其金額作一判斷結算等情，自堪認兩造於98年8月10日在仲裁事件第8次詢問會中，已達成溯及至94年7月27日終止系爭契約之合意。⒉雖被上訴人否認兩造於98年8月10日在仲裁事件第8次詢問會
中，有達成溯及至94年7月27日終止系爭契約之合意云云，然此顯與前揭仲裁判斷認定之基礎相佐，亦不符兩造於98年8月10日在仲裁事件第8次詢問會中所為前揭陳述之真意，自不足採。遑論如兩造於前揭詢問會中未達成終止系爭契約之合意，而兩造之前揭終止契約亦非合法，則兩造之契約應認繼續有效存在，被上訴人仍得請求上訴人繼續施作系爭工程，而不得請求上訴人返還已受領之350萬元工程預付款，顯與兩造之真意不符，益證其抗辯為不可採。
㈣被上訴人得請求之金額為若干，茲分述如下：
⒈被上訴人請求上訴人給付其雇工清除鄰地之費用110,778元，為有理由：
⑴查兩造及監造單位於95年4月27日召開協調會，決議：⒈
賠償地主之和解金35萬元，由上訴人及欣陽事務所各分攤15萬元，被上訴人分攤5萬元；⒉地上物清除部分，由三方於會後2週內，共同至現地會勘確認位置及清除方式，上訴人同意負擔相關清除費用，將委請被上訴人代為招商或由上訴人自行派員清除等情（原審卷㈠第170-171頁）。是以兩造顯已就地上物清除部分成立和解，即上訴人同意負擔相關清除費用，委請被上訴人代為招商或由上訴人自行派員清除一節，應堪認定。
⑵又被上訴人業已支付地主和解金35萬元，清除地主周呆地
上物費用65,000元、蘇成地上物費用45,778元，為兩造所不爭執（原審卷㈠第201-203頁、本院上更㈡字卷第85頁），準此，上訴人既未自行派員清除，而由被上訴人代為招商清除，則被上訴人依兩造之前揭約定請求上訴人給付其雇工清除鄰地之費用110,778元，洵屬有據。
⒉被上訴人請求上訴人賠償已施作並估驗計價尚未驗收之工程項目「安山片岩步道及階梯」11,770元之損害，為有理由：
⑴查系爭工程於95年6月30日經兩造會監造單位親自至現場
辦理工程現況結算會勘，經監造單位查驗，有關上訴人已施作並經被上訴人估驗計價完畢，但未驗收之安山片岩步道及階梯結構部分有損壞情形，經監造單位計算後，上訴人應賠償金額為11,770元，業經證人林崑龍到庭證述：該次會勘是由該公司現場監造人員吳肇康至現場會勘，金額是依據會勘、損壞數量及合約之單價之計算出來的，吳肇康有拿給伊看等語（原審卷㈣第10頁）。又95年6月30日兩造及監造單位到現場進行會勘，上訴人到場後提出書面意見表示已施作之半成品提出給付及進場材料收購之主張，遭被上訴人表示與系爭契約內容不符（契約第5條明確記載估驗必須以施工完成者為限）拒絕後，上訴人旋即離去，乃由被上訴人與監造單位繼續現場會勘，清查損壞項目，並進行扣款計算，有95年6月30日工程結算會勘記錄可按（原審卷㈠第185-187頁）。是經監造單位人員現場確認損壞數量，並依合約計價，損壞部分金額為11,770元一節，堪予認定。
⑵系爭契約第9條約定，於驗收交由接管單位前，應由上訴
人負保管責任，如有損壞減少應由上訴人負責，是已估驗計價但尚未驗收完畢之安山片岩步道階梯既有如上所述之損害，自應由上訴人負賠償之責。是被上訴人依系爭契約第9條之約定請求上訴人此部分賠償11,770元，自屬有據。
⒊被上訴人請求上訴人給付其遭新北市政府以違反水土保持法之罰鍰6萬元，為無理由：
⑴查系爭工程因開工路線侵入民地，自92年5月10日起停工
，上訴人向工程會申請調解後，兩造與欣陽事務所先於93年3月12日召開工程協調會，作成新北市政府93年2月2日北府農林字第0930050934號函及92年9月30日北府農林字第00920581627號函，有關系爭工程未依核定計畫施作事宜，監造單位欣陽事務所允諾將負責溝通及說明，將來牽涉罰鍰部分，亦由該事務所負責繳納之決議（原審卷㈡第236-239頁），嗣兩造復於93年4月16日以調字第92512號成立調解時，就有關步道路線變更設計增加工程款及其他請求部分成立和解，並基於公共利益及調解目的，除侵入民地所應負之回復原狀賠償責任外，兩造同意拋棄對系爭採購案之其他請求或主張（原審卷㈠第51-53頁）。準此，兩造於調解前因系爭採購案所得主張之請求，除上開調解之內容外，顯均已拋棄而不得再行主張，則被上訴人遭新北市政府以違反水土保持法之罰鍰6萬元，縱原得請求上訴人支付，惟此亦係被上訴人拋棄之上開調解前因系爭採購案所得主張之請求，其於拋棄後再行請求上訴人給付，難認有據。
⑵又兩造與欣陽事務所於93年3月12日召開工程協調會，既
已達成前述有關系爭工程未依核定計畫施作事宜，監造單位欣陽事務所允諾將負責溝通及說明，將來牽涉罰鍰部分，亦由該事務所負責繳納之決議，足認兩造與欣陽事務所就相關之罰鍰已達成由欣陽事務所負責之合意，則被上訴人違反前揭合意而請求上訴人給付上開罰鍰6萬元，亦難認有理由。
⒋被上訴人請求上訴人給付植生復舊之費用1,414,200元，為無理由：
⑴按定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規
定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院93年度台上字第1140號、97年度台上字第2027號等裁判要旨參照）。
⑵查被上訴人固於94年1月5日、94年1月18日、94年1月25日
發函要求上訴人進行工區安全維護及災後清理工作，監造單位欣陽事務所亦詳列臨時防災措施及災後處理工作應辦事項明細，並提出工區臨時防災措施及災後處理工作工期及費用估算（見原審卷㈠第93、148-154頁、），惟該等缺失狀況均是土石有崩塌、坍落、裸露、裂痕或原有帆布遭吹落遺失等有可能影響工區之水土保持，或因土石崩塌阻礙工程動線未清理或樹木折斷未清理等狀況，改善處理方式例如「下坡裸露部分採塊石或植生堆砌穩固，且在坡面灑播植生於植生未完成前需外覆帆布」、「山壁裸露部分需覆蓋帆布」、「清理土石」等（原審卷㈠第93頁第1項至第12項、第19項），縱認被上訴人主張依施工補充說明書及上訴人提出之臨時防災計畫，此係上訴人對於工區完成前之臨時水土保持負維持義務一節為真正，然因上開費用之性質係工作有瑕疵經定作人即被上訴人定期催告承攬人即上訴人修補瑕疵，上訴人拒絕履行，而被上訴人依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，應以被上訴人已自行修補並支出費用為要件，則揆諸前揭說明，被上訴人僅以費用估算而未提出其已實際支出修補費用之證明，其請求上訴人給付植生復舊之費用1,414,200元，洵非正當。
⒌被上訴人請求沒收履約保證金175萬元，為無理由：
⑴按上訴人有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳
息得不予發還……無正當理由而不履行契約之一部或全部者。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。依機關通知改正違約情事者……未依契約規定延長保證金之效期者……，系爭契約第14條第2項定有明文。
⑵查本件基前所述，系爭契約係經兩造合意終止，且合意終
止之事由亦難認係可歸責於上訴人之事由，自與前揭約定得收履約保證金之要件不符，因此，被上訴人依上開規定請求沒收履約保證金175萬元，即乏所據。
⒍被上訴人請求上訴人返還工程預付款32,490,548元中之213萬元，為無理由：
⑴查被上訴人請求上訴人返還工程預付款350萬元，原審判
決認定上訴人以其已施作但被上訴人未估驗之工程款債權250,946元為抵銷係有理由等情，未據兩造就此部分聲明不服，業已確定。又更審前本院判決命上訴人應返還系爭工程預付款之金額為3,249,054元(計算式：3,500,000-250,946=3,249,054)，上訴人僅就其中213萬元提起上訴並經最高法院發回更審，至其餘命上訴人給付1,119,054元，因上訴人未聲明不服而確定，是本院更審就被上訴人請求上訴人返還工程預付款之審理範圍應為213萬元（計算式：3,500,000-250,946-1,119,054=2,130,000），合先敘明。
⑵按兩造於93年6月3日簽訂系爭工程「第一次變更設計（追
加）工程」合約，即「附約一」，其中第4條第2項ｂ款約定：預付款應保證專用於本工程，被上訴人得隨時查核其使用情形。若有違背，被上訴人得收回尚未扣回之暫付款，上訴人絕無異議。且兩造簽訂「附約一」後，被上訴人給付上訴人預付款350萬元等情，已如前述。又原審判決認定上訴人已施作但被上訴人未估驗之工程款僅有250,946元，上開預付款僅得以此報酬債權主張抵銷等情，未據兩造就此部分聲明不服，因此系爭契約終止後，被上訴人依附件一第4條第2項b款約定請求上訴人返還工程預付款3,249,054元（計算式3,500,000－250,946＝3,249,054），應屬有據。
⑶次按債之清償得由第三人為之，第三人就債之履行有利害
關係者，債權人不得拒絕，民法第311條第1項、第2項但書定有明文。查參加人為系爭工程預付款之保證保險人，故其就上訴人依附件一第4條第2項b款約定返還系爭工程預付款之履行顯有利害關係，依上開法條說明，參加人自得代上訴人清償系爭工程預付款，且債權人即被上訴人不得拒絕，應堪認定。次查，被上訴人於原審判決後向參加人請求賠付該預付款，參加人已於100年11月16日匯款350萬元賠付上訴人，有參加人提出之賠款同意書、保險給付申請書及匯款證明單可憑（見本院重上字卷㈣第279-281頁），因此，被上訴人既已受領參加人清償系爭工程預付款350萬元，則被上訴人對上訴人之前揭返還工程預付款中之213萬元請求權，顯已因參加人之清償而消滅，從而，被上訴人再依附件一第4條第2項b款約定請求上訴人返還工程預付款213萬元，難認有理由。
⑷雖上訴人受領參加人所為上開給付時，出具「賠款同意書
」，其中第3條載明「現因旨揭工程履約爭議現仍繫屬於臺灣高等法院100年度重上字第4號損害賠償事件審理中，若日後法院確定判決認定就該工程契約之終止係可歸責予本所（即被上訴人），並就『預付款保證金』請求無理由，予以駁回確定者，本所同意無息返還美亞所給付之前述金額」等語（見本院重上字卷㈣第237、271頁），然上開約定應係參加人與被上訴人就參加人代上訴人清償系爭工程預付款時，被上訴人得否終局保有受領系爭款項之約定，縱使上開約定之條件成就時，被上訴人依上開約定負有返還系爭款項予參加人之義務，但此亦無礙參加人已代上訴人為清償之效力。此觀該同意書第2條約定被上訴人同意於收迄該保險金理賠後，於該理賠金額範圍內，除將其因上述保險事故對第三人之損害賠償請求權轉讓與參加人外，亦同意協助參加人辦理代位追償事宜及提供相關資料等情（見同上卷），益證參加人確已代上訴人清償應返還之系爭預付工程款，並於其清償之限度內承受被上訴人之權利，蓋如參加人之給付不生清償之效力，則被上訴人又豈有將理賠金額範圍內對第三人之請求權轉讓參加人之理？職是，上訴人應返還系爭預付款之債務，顯已因參加人之清償而消滅，被上訴人自不得再請求上訴人清償返還系爭工程預付款213萬元。
⒎被上訴人請求上訴人給付營造綜合保險費用90,698元，為無理由：
⑴查上訴人於92年7月23日以優(92)字第920723號函上訴人
稱：本工程因經過民地造成停工，工期延誤至今還未解決民地糾紛，若上訴人資金充裕可以先支付營造綜合保險單續，至以後責任歸屬釐清再來要求賠償負責，但現因上訴人已無能力再支出該款，請被上訴人先貸款給上訴人辦理繳交保險費，以後再從賠償款中扣除（原審卷㈠第173頁）。被上訴人於92年8月4日以中所秘二字第0920000179號函覆上訴人，同意先行墊款支付本工程續保費用，俟工程責任釐清後由該賠償款中扣除（原審卷㈠第172頁）等情，業如前述，是以上開保險費雖係上訴人請求被上訴人先行墊付之款項，惟兩造顯已達成就侵入鄰地之責任釐清後，由應賠償之款項中扣除之合意，則此應屬上開調解前兩造因系爭採購案所得主張之請求一節，堪可認定。
⑵從而，兩造於調解前因系爭採購案所得主張之請求，除上
開調解之內容外，顯均已拋棄而不得再行主張，既如前述，則被上訴人前揭請求屬顯已拋棄之上開調解前因系爭採購案所得主張之其餘請求，其於拋棄後再行請求上訴人給付營造綜合保險費用90,698元，要屬無據。
⒏綜上，被上訴人依兩造於95年4月27日之約定請求上訴人給
付其雇工清除鄰地之費用110,778元，及依系爭契約第9條之約定請求上訴人賠償11,770元，合計122,548元(計算式：110,778+11,770=122,548 )，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月24起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據。至其餘部分之請求，尚乏所據。
七、被上訴人原得請求上訴人給付122,548元之債權本息，已因上訴人行使抵銷而消滅：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。又抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，為民法第335條第1項所明定。
⒉查承前所述，被上訴人依兩造於95年4月27日之約定請求上
訴人給付其雇工清除鄰地之費用110,778元，及依系爭契約第9條之約定請求上訴人賠償11,770元，合計122,548元及自95年11月24日起算之法定遲延利息，固屬有據，惟被上訴人依前揭仲裁判斷應給付上訴人491,770元及自95年2月24日起算之法定利息、仲裁費用64,467元，亦如前述，故上訴人以其得請求被上訴人給付之前揭債權為抵銷之意思表示，則於抵銷數額範圍內，溯及最初得為抵銷，即被上訴人得請求之122,548元債權本息均因抵銷而歸於消滅。則經上訴人以上開債權抵銷結果，被上訴人之前揭122,548元債權本息均已因抵銷而消滅。是被上訴人請求上訴人給付122,548元本息，於法無據。
八、綜上所述，被上訴人依契約及代墊款法律關係，請求上訴人給付5,567,446元〔侵入鄰地所生損害其中僱工清除林地支出110,778元（因上訴人行使抵銷結果而消滅）、已估驗計價而未驗收之安山岩片步道損害11,770元（因上訴人行使抵銷結果而消滅）、遭新北市政府裁處罰鍰6萬元（因和解而拋棄此部分請求）、植生復舊工作費用1,414,200元（因未實際支出費用不得請求）、履約保證金175萬元（因兩造合意終止系爭契約而不得請求）、工程預付款213萬元（因參加人清償而消滅）、代墊付之營造綜合保險費90,698元（因和解而拋棄此部分請求）〕，及自95年11月24日起加付法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付5,567,446元本息（其餘命給付本息部分已確定，非本院審理範圍），自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌附表┌─┬─────────────────┬──────┬──────┬──────────┬──────┐│項│被上訴人於原審起訴請求之項目及金額│原審准許之金│本院前審准許│最高法院發回部分 │本院准許金額││次│ │額 │之金額 │ │ │├─┼───┬──────┬──────┼──────┼──────┼──────────┼──────┤│1 │侵入鄰│代墊和解金 │150,000元 │150,000元 │150,000元 │未上訴已確定 │─ ││ │地之損├──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┼──────┤│ │害 │雇工清除鄰地│110,778元 │110,778元 │0元 │發回（110,778元） │110,778元 │├─┼───┴──────┼──────┼──────┼──────┼──────────┼──────┤│2 │已估驗計價尚未驗收之│ │ │ │ │ ││ │安山岩片步道之損害 │11,770元 │11,770元 │0元 │發回（11,770元） │11,770元 │├─┼──────────┼──────┼──────┼──────┼──────────┼──────┤│3 │新北市政府裁處罰鍰 │60,000元 │60,000元 │0元 │發回（60,000元） │0元 │├─┼──────────┼──────┼──────┼──────┼──────────┼──────┤│4 │植生復舊工作費用 │1,414,200元 │1,414,200元 │0元 │發回（1,414,200元） │0元 │├─┼──────────┼──────┼──────┼──────┼──────────┼──────┤│5 │履約保證金 │1,750,000元 │1,750,000元 │0元 │發回（1,750,000元） │0元 │├─┼──────────┼──────┼──────┼──────┼──────────┼──────┤│6 │工程預付款 │3,500,000元 │3,249,054元 │3,249,054元 │發回（2,130,000元） │0元 │├─┼──────────┼──────┼──────┼──────┼──────────┼──────┤│7 │代墊之營造綜合保險費│90,698元 │90,698元 │0元 │發回（90,698元） │0元 │├─┴──────────┼──────┼──────┼──────┼──────────┼──────┤│ │以上合計7,08│原審判准6,83│更審前本院廢│最高法院發回部分合計│被上訴人對上││ │7,446元，被 │6,500元，被 │棄改判准許3,│5,567,446元，此即為 │訴人固有上開││ │上訴人僅請求│上訴人就原審│399,054元， │本件更審之範圍。 │合計122,548 ││ 備 註 │其中之7,086,│駁回其餘之請│上訴人就命其│ │元債權，惟該││ │668元。 │求即250,168 │給付150,000 │ │債權已因上訴││ │ │元部分，未上│元及3,249,05│ │人行使抵銷而││ │ │訴已確定 │4元中之1,119│ │消滅。 ││ │ │。 │,054元，均未│ │ ││ │ │ │上訴已確定 │ │ │└────────────┴──────┴──────┴──────┴──────────┴──────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。