臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第148號上 訴 人 黃文忠即龍城金屬工程行訴訟代理人 黃武堂
陳世杰律師
參 加 人 建康營造股份有限公司法定代理人 姜仁被 上訴人 和暘建設股份有限公司法定代理人 林斐斐訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 曾憲忠律師上列當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國99年4月23日臺灣臺北地方法院99年度訴字第422號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認參加人建康營造股份有限公司對被上訴人有新臺幣貳佰貳拾萬壹仟陸佰伍拾元之工程款債權存在。
第一審、第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為林明豪，嗣變更為林斐斐，有公司資料查詢附卷可稽（見本院上更一卷第15頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院上更一卷第14頁），核無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條及第255條第1項第2、3款分別定有明文。查上訴人於原審請求確認參加人對被上訴人有新臺幣（下同）159萬4,100元債權存在。嗣於本院審理中，擴張請求：
主張參加人對被上訴人另有60萬7,550元債權存在，合計確認參加人對被上訴人有220萬1,650元債權存在（見本院更審前卷六第110頁、本院上更一卷第225頁反面），核屬擴張應受判決事項之聲明，且基礎事實係屬同一，揆諸前開規定，應予准許。
三、按民事訴訟法第196條第2項前段係規定，當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。是當事人雖逾時始行提出攻擊或防禦方法，倘無礙訴訟之終結，法院自不得予以駁回。查，被上訴人於民國100年12月15日在本院更審前提出民事答辯㈨狀，抗辯：參加人逾期取得使用執照及交屋，依被上訴人與參加人於90年間簽訂之工程承攬合約（下稱系爭A基地合約，見本院更審前卷一第65至81頁），96年10月8日簽訂之工程承攬合約（下稱系爭B基地合約，見本院更審前卷一第82至96-1頁，兩合約合稱系爭合約）第9條約定，伊得請求參加人各按日以工程總價千分之3計付違約金，依序為2,501萬4,000元、4億0,062萬元，並以之與參加人得請求之工程款抵銷；另於101年4月13日答辯㈩狀抗辯：伊得以參加人逾期開工、逾期取得使用執照及逾期交屋等所生罰款金額依法主張抵銷等語。本院更審前於100年12月19日、101年2月1日、3月12日、4月16日、30日、5月21日、9月17日、10月22日、11月26日仍行準備或言詞辯論程序，且於101年11月26日行準備程序時，並將上訴人抗辯參加人逾期開工、逾期取得使用執照及逾期交屋等違約所生之違約金性質為何；參加人施工有無逾期；違約金是否過高；倘參加人上開債權存在，上訴人得否以前揭違約金抵銷等項，列為兩造爭執事項，迄101年12月5日始言詞辯論終結（見本院更審前卷六第140頁以下、153頁以下、238頁以下、258頁以下，卷七第4頁、第8頁以下、96頁以下、161頁以下，卷八第138頁以下、144頁以下、160頁以下、244頁以下），依其情形，尚難認被上訴人所提前揭防禦方法有礙訴訟之終結，上訴人主張被上訴人於本院更審前上開時間始提出上開違約金抵銷抗辯，其逾時提出防禦方法，有礙訴訟終結云云，尚不足取。
四、上訴人主張：上訴人對參加人享有159萬4,100元之工程款債權，經取得執行名義後，向原法院執行處（下稱執行法院）聲請對參加人為強制執行，執行法院以98年6月25日北院隆98司執申字第53300號執行命令禁止參加人在159萬4,100元及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息範圍內收取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償（下稱系爭執行命令），被上訴人於收受系爭執行命令後，向執行法院處聲明異議，否認參加人與被上訴人間有159萬4,100元之工程保留款債權。惟參加人承攬被上訴人信義新象A基地（A、B棟）及B基地（C棟）新建之建築、機電工程（下合稱系爭工程，分稱系爭建築工程、系爭機電工程），曾以98年3月10日（98）建信字第00000000號函（下稱98年3月10日函）表示將於系爭工程驗收並撥放該工程保留款後，以該工程保留款清償積欠上訴人之款項，另以98年4月14日（98）建信字第000000000號函（下稱98年4月14日函）表示已與完工交屋後之信義新象管理委員會（下稱新象管委會）確定將於98年4月23日驗收機電設備，顯見當時參加人與被上訴人間確實有工程保留款債權關係存在，且依被上訴人98年6月9日信（98）字第023號函文可知，新象管委會初驗系爭建築工程公設部分結果仍有部分缺失，參加人仍有後續工作未完成，則被上訴人尚未給付尾款予參加人應屬無疑，事後亦未見被上訴人通知參加人系爭工程完成全部驗收，顯見參加人與被上訴人仍有159萬4,100元之工程保留款債權存在。況被上訴人另於98年11月26日臺北信維郵局第11651號存證信函中自陳參加人至98年3月27日止，結算所餘工程款（含保留款）共計1,068萬2,185元等語，益徵被上訴人於98年7月1日回函執行法院稱尾款已付清一節，顯屬不實：且參加人另積欠上訴人60萬7,550元，上訴人並已取得債權憑證。爰依民事訴訟法第247條規定，求為確認參加人對被上訴人有159萬4,100元工程保留款債權存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認參加人對被上訴人有220萬1,650元工程保留款債權存在。
五、被上訴人則以：參加人所寄發98年3月10日函及98年4月14日函僅係參加人單方出具函文，且係為函覆上訴人請求工程款之文件，不足認定被上訴人與參加人間之債務關係。又被上訴人曾於98年4月9日發函告知參加人應將系爭機電工程進行系統整備以利新象管委會於4月23日進行驗收，然參加人並未先行整備系統，當日新象管委會驗收後尚發現許多缺失，與參加人及被上訴人間系爭合約約定不符；被上訴人復於同年5月11日以臺北信維郵局第4319號存證信函告知參加人系爭工程於98年4月23日與新象管委會進行系爭機電工程公設部分初驗，參加人僅派1名機電人員協助受檢，經初驗有諸多缺失，且與合約圖說不符，限於文到3日內提出說明及具體改善計畫，逾期不回覆，被上訴人將自行雇工修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除。被上訴人又於98年6月6日、98年6月8日與新象管委會再行就系爭建築工程公設部分進行初驗，確認有諸多缺失，參加人擱置迄今仍未修繕，嚴重影響被上訴人及其客戶之權益，因而以98年6月9日信（98）字第028號函請參加人於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除等語，然參加人收受上揭函文後亦未依旨辦理，被上訴人只得自行雇工修繕。參加人承攬系爭工程，確實存有許多瑕疵，且未辦理驗收完成，自不得向被上訴人請領工程保留款。再被上訴人因多次發函參加人催告限期完成系爭工程相關建築工程公設缺失，參加人均未予置理，被上訴人為進行公設驗收事宜，乃自行雇工修繕住戶瑕疵及公共設施初驗後之缺失補強，迄今就該工程被上訴人可向參加人所為之追減款項總額已達1,572萬3,509元，且系爭工程除有瑕疵進行修繕外，公共設施工程亦未完成驗收程序，前開金額仍持續增加。參加人既無完成系爭工程驗收，即不得向被上訴人請求工程保留款，退步言之，縱認參加人得向被上訴人請求給付工程保留款，被上訴人就自行雇工進行修繕所支出費用1,572萬3,509元部分，得主張與參加人結算之工程款扣抵後，則參加人與被上訴人間就系爭工程已無任何債權可言。又參加人逾期開工30日、逾期取得使用執照379日、逾期完成交屋607日，依系爭合約第9條約定即應給付違約金，被上訴人復以前揭違約金主張抵銷。再參加人之工程款請求權自於97年3月取得使用執照後即開始起算，迄今已逾7年，從未向被上訴人為請求，已罹於2年短期時效等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
六、參加人則以：參加人承包被上訴人承攬之系爭工程，經被上訴人辦理初驗及複驗合格後，依約完成施作，並由被上訴人辦理交屋予其承購客戶。然被上訴人就依約應給付參加人之追加工程款1,274萬7,845元及保留款761萬1,248元，共計2,035萬9,093元，至今仍未給付，已嚴重影響參加人擬支付下包工程款之資金調度，而致參加人受有損害。被上訴人雖所稱其多次催告參加人進行修繕未果、經其自行雇工而支出1,572萬3,509元，兩者抵銷後，參加人已無任何款項可資請求云云，然被上訴人並未舉證說明參加人施作之工程究有何瑕疵，亦未舉證說明曾於何時催告參加人修繕而未獲置理，更未見被上訴人說明所支出之自行雇工費用係進行何種修繕工程，是難認被上訴人已盡舉證之責等語。
七、兩造不爭執事項（見本院更審前卷八第161頁；本院上更一卷第102頁反面）：
㈠上訴人對參加人有159萬4,100元之工程款債權，經取得執行
名義後，向執行法院聲請對參加人為強制執行，執行法院以系爭執行命令禁止參加人在159萬4,100元及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息範圍內收取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償。被上訴人收受系爭執行命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人與被上訴人間有159萬4,100元之工程保留款債權。
㈡參加人曾以98年3月10日函表示將於系爭工程驗收並撥放該
工程保留款後，以該工程保留款清償積欠上訴人之款項，另以98年4月14日函表示新象管委會確定於98年4月23日驗收系爭工程機電設備，建築部分也正排定時間驗收，迄今尚未驗收。
㈢被上訴人於98年6月9日信（98）字第028號函表示被上訴人
於98年6月6日、98年6月8日與新象管委會再行就系爭建築工程公設部分進行初驗，確認有諸多缺失，參加人擱置迄今仍未修繕，嚴重影響被上訴人及其客戶之權益，催告參加人應於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除等語；被上訴人又以臺北信維郵局第11429、11651號存證信函向參加人表示參加人就其承攬施作之系爭工程均未依約修繕及點交，被上訴人為維護該公司及客戶權益，經催告參加人未獲置理後，已自行雇工修繕，雇工費用迄今已達1,572萬3,509元（因仍未辦妥點交，相關修繕金額仍持續增加中），故以之與參加人所餘工程保留款1,068萬2,185元即未完成估驗工程款479萬4,880元、工程保留款588萬7,305元（含3%工程保留款、2%保固款）主張抵銷，抵銷後之不足額，將另行對參加人為請求。
㈣系爭合約總工程款應為2億8,040萬1,497元，已領1-35期工程款2億6,279萬0,249元。
㈤依合約約定工程保留款為總工程3%，工程保固款為2%。
以上事實為兩造所不爭執，並有參加人98年3月10日函、98年4月14日函、系爭執行命令、執行法院98年7月8日北院隆98司執申字第53300號通知、被上訴人98年6月9日信（98）字第023號函、臺北信維郵局第11429號存證信函、第11651號存證信函等影本可稽（見原法院98年度審訴字第4610號卷【下稱審訴卷】第6頁至第9頁、第37頁至第40頁、第65頁至第67頁、第72頁至第74頁、本院更審前卷一第65至96-1頁），堪認為真實。
八、上訴人主張對參加人有220萬1,650元之債權，經先後取得執行名義，其持執行名義向執行法院執行參加人對被上訴人之債權，被上訴人則否認與參加人間有工程款債權存在，並以前開情詞置辯，茲審酌分述如下：
㈠上訴人主張系爭工程業經於97年10月30日由訴外人戴莉玲代
被上訴人與參加人完成驗收一節，已提出被上訴人98年6月9日函、交屋驗收單、交屋驗收紀錄表、交屋(驗收)統計、各戶缺失紀錄表為證（見審訴卷第37至40頁、第50至51頁、本院更審前卷三第254至285頁、第305至306頁、卷六第207至208頁），且經參加人提出交屋驗收單為證（見本院更審前卷七第10至83頁），並聲請傳訊證人即參加人法定代理人姜仁、向參加人承包系爭工程水電消防工程之下包商穎佳公司實際負責人李志宏為證。經查：
1.上訴人主張戴莉玲為被上訴人投資系爭工程之大股東，代被上訴人出面驗收一節，被上訴人固不爭執大佳公司僅係金援參加人，實際施作者仍係參加人，戴莉玲並有投資被上訴人系爭工程等情（見本院上更一卷第101頁反面、第145頁），惟否認戴莉玲有權代表或代理被上訴人與參加人進行驗收。查，參加人下包即穎佳公司實際負責人李志宏證稱：伊承攬系爭工程全部水電消防工程，系爭工程有A、B基地，當時通過消防檢查，要將消防核可函交給參加人，參加人再向臺北市政府申請使用執照後，才可供水供電。A、B基地是同時通過消防檢查，並於97年3月26日同時取得A、B基地的使用執照，穎佳公司就承攬工作有完成驗收，且交付出廠證明及設備使用手冊給大佳公司（因當時參加人已轉給大佳公司），當初大佳公司現場工程師許天威有開瑕疵修補項目給穎佳公司，穎佳公司已逐項修補完成，並於97年8、9月再次驗收完成，並已交屋完畢。穎佳公司有承攬系爭工程公設部分，伊當初是與參加人簽約，後來轉給大佳公司，伊曾向大佳公司總經理戴莉玲要求重訂合約，戴莉玲告知不需要，因為他們會負責，完工後要請工程款及尾款時，戴莉玲又稱起造人是被上訴人，被上訴人不付款給大佳公司，因此無法付款給穎佳公司，且穎佳公司係與參加人訂約，要伊找參加人負責等語（見本院更審前卷三第111頁）。然依上訴人提出由李志宏提供之會議紀錄中（見本院更審前卷五第3至313頁），戴莉玲多係以大佳公司及參加人名義參與會議，並無被上訴人與會，堪認大佳公司金援參加人後，確有以參加人代表或代理人自居。另依上訴人或參加人提出之被上訴人98年6月9日函、交屋驗收單、交屋驗收紀錄表、交屋(驗收)統計、各戶缺失紀錄表（見審訴卷第37至40頁、第50至51頁、本院更審前卷三第254至285頁、第305至306頁、卷六第207至208頁、卷七第10至83頁），無從認被上訴人有授權戴莉玲代理與參加人或其下包驗收，尚難僅憑戴莉玲有投資被上訴人系爭工程，即認戴莉玲得代表或代理被上訴人處理有關與參加人驗收系爭工程事宜。本件穎佳公司既係與大佳公司或參加人辦理驗收，並非與被上訴人人員辦理驗收，尚難僅憑證人李志宏之上開證言，即認參加人所承攬系爭工程業與被上訴人完成驗收程序。
2.至上訴人及參加人提出被上訴人98年6月9日函、交屋驗收單、交屋驗收紀錄表、各戶缺失紀錄表等，該交屋驗收單固載：「和暘建設股份有限公司交屋驗收單」等語（見本院更審前卷七第10至83頁），然上開證據僅足證明參加人曾辦理驗收，且其上均載明「待修繕項目」，交屋驗收單所載系爭工程尚有許多缺失，須由參加人修補，並未載明已完成驗收，上開證物自不足為有利上訴人之認定。至證人姜仁雖證稱：「（問：建康公司於98年6月8日是否有派人參與系爭工程之驗收？）有，當時是住戶管理委員會已經成立了，因此我們派現場工地的工程師許天威參與管委會的工程驗收，當時和暘公司也有派工務經理曾廣智參與驗收，而且也有驗收紀錄。…被上訴人所通知的工程瑕疵都很細微，例如油漆污垢或髒或磁磚有點裂縫等很細微的瑕疵，或合約沒有的東西他說要再做」等語（見本院更審前卷三第81頁），然證人姜仁就上開曾經被上訴人與參加人驗收一節，並未能提出已由被上訴人完成驗收之證據為憑，且其為參加人之法定代理人，就系爭工程是否完成驗收、工程款債權是否存在，利害關係至鉅，自難僅依姜仁上開證言遽為有利上訴人之認定。
㈡系爭工程雖未完成驗收，然按因條件成就而受不利益之當事
人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。而當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年度台上字第1205號判例意旨參照）。查：
1.被上訴人抗辯因參加人就系爭工程有許多缺失，經被上訴人於98年5月11日台北信維郵局第4319號存證信函以被上訴人於98年4月23日與新象管委會就系爭機電工程公設部分進行初驗，機電初驗缺失已彙整完畢，缺失項目與合約及圖說不符，催告參加人應於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工修繕，相關修繕費用將自尾款扣除；被上訴人另於98年6月9日信（98）字第028號函表示被上訴人於98年6月6日、98年6月8日與新象管委會再行就系爭建築工程公設部分進行初驗，確認有諸多缺失，參加人擱置迄今仍未修繕，嚴重影響被上訴人及其客戶之權益，催告參加人應於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除；並經被上訴人以臺北信維郵局第11429、11651號存證信函向參加人表示參加人就系爭工程未依約修繕及點交，被上訴人催告參加人未獲置理後，已自行雇工修繕，雇工費用迄今已達1,572萬3,509元等情，提出上開函文為證（見審訴卷第62頁至第67頁、第72頁至第74頁、本院更審前卷一第65至96-1頁，有關上開費用是否可採，詳後），本院參酌上訴人及參加人提出之上開交屋驗收單確就系爭工程列有許多缺失等情，堪認參加人未因與被上訴人驗收，經被上訴人催告參加人後，已由被上訴人自行雇工完成修繕相關缺失。
2.至被上訴人辯稱現系爭工程就公設部分尚未完成驗收程序等語，固提出新象管委會98年12月11日98年義管偉字第0000000號函及附件監控設備缺失紀錄為證（見審訴卷第88至89頁），然觀之該缺失紀錄內容僅13項，且其缺失情形尚非嚴重（例如：所有樓層梯間弱電配線箱內髒亂未清等），況其中有3項經被上訴人向新象管委會說明並非合約項目範圍。被上訴先前雖催告參加人修繕，因參加人遲未派員修繕而自行修繕，然既已依被上訴人自行修繕如上，且系爭工程完工後，業已交付被上訴人之客戶，僅上開部分於被上訴人自行雇工後，仍有小部分瑕疵未完成。而被上訴人嗣後就該部分亦未再催告參加人。而系爭工程業經97年3月26日取得使用執照，有上訴人提出之臺北市政府都市發展局使用執照可參（見原審卷第53頁）；另系爭工程完工後於97年1月通過安全檢查，於97年5月接通水電等情，則經李志宏到庭證述在卷(見本院更審前卷三第110至111頁)；又參加人自97年6月起陸續交屋予承購戶，參加人復於98年6月6日、8日交屋予一期管理委員會等情，有交屋驗收單、交屋驗收紀錄表、交屋(驗屋)統計、交屋驗收單等影本可稽(見原審卷第53頁、本院更審前卷三第305至306頁、第254至268頁、第274至285頁)；參加人於98年2月19日完成承購戶最後一戶交屋，有被上訴人提出之證件清單收據、交屋款明細表、房屋遷入證明書可參（見本院更審前卷六第149至150頁），是認參加人固未依約與被上訴人完成驗收，並依系爭合約第3條第1項第6款約定與管委會驗收公設，然業經被上訴人就缺失部分自行雇工修繕，且自應給付參加人之款項中扣款，則被上訴人就上開瑕疵不嚴重部分，自99年1月13日至本院言詞辯論前之104年10月13日已5年餘，就上開剩餘尚不嚴重之瑕疵遲未辦理驗收或修繕，參酌上開說明，系爭工程可認已達完工驗收程度，且早經承購戶使用多年，僅因被上訴人消極不作為未再辦理驗收，而阻其給付工程款條件之成就，依上開說明，應認系爭工程參加人得請求被上訴人給付工程尾款及保留款之條件已成就。
㈢上訴人主張：參加人尚有⑴工程尾款1,761萬1,248元。⑵工
程追加款272萬5,567元。⑶大廳裝修款413萬2,912元，總計2,446萬9,727元等工程款未領取等語，已提出系爭合約、歷次領取工程款記錄暨追加減變更資料、和暘建設會議記錄、使用執照、聯絡單及估價單、財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局98年7月3日北區國稅北縣0000000000000號函、98年6月9日和暘公司函暨交屋驗收單、信義新象追工程款明細等影本為證(見原法院審訴卷第37至65頁)，為被上訴人否認。茲分別審認如下：
1.工程尾款1,761萬1,248元部分：被上訴人就參加人施作之系爭工程，因有諸多瑕疵，經催告參加人修繕，因參加人未派員修繕，被上訴人乃自行雇工修繕後，以臺北信維郵局第11429號存證信函向參加人表示參加人系爭工程均未依約修繕及點交，被上訴人經催告參加人未獲置理後，已自行雇工修繕已達1,572萬3,509元（因仍未辦妥點交，相關修繕金額仍持續增加中），參加人至98年3月27日止結算所剩餘工款（含保留款）計1,068萬2,185元，依民法第334條第1項前段主張抵銷等語，有存證信函影本為證（見審訴卷第65至67頁），是上訴人主張被上訴人積欠參加人之工程尾款(含保留款)金額至少為1,068萬2,185元部分，應堪採信；另系爭合約總工程款應為2億8,040萬1,497元，已領1-35期工程款2億6,279萬0,249元，為兩造所不爭，而系爭合約除有參加人所陳就系爭A基地合約部分追減135萬9,192元（參本院更審前卷七第110頁），及後開⑵之追加（系爭合約上開金額未與此部分追加合併計算其金額）外，並無其他追加減情形，經參加人扣除追減部分，其金額與兩造所不爭之2億8,040萬1,497元相符。本件系爭工程經被上訴人催告參加人後已自行修繕，並以自行修繕所支付金額對參加人主張扣款，而系爭工程可認已達完工驗收程度，已如前述，則上訴人主張參加人對被上訴人有工程尾款1,761萬1,248元，應屬可取（被上訴人抗辯自行雇工修繕而主張扣款部分詳後述）。
2.關於工程追加款272萬5,567元部分：上訴人主張：被上訴人尚有工程追加款272萬5,567元未付一節，已提出工程追加單、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函、發票為證(見本院更審前卷七第112至118頁、第120頁、第170至225頁、第232頁、第234頁、卷八第155頁)，被上訴人除對其中參加人自行製作之工程追加單抗辯其為參加人內部製作的文書而否認其為真正外，對於其餘請款計價總表、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函等之真正則均不爭執(見本院更審前卷七第161頁)，並辯稱：參加人提出之會議紀錄、被上訴人函，乃針對大廳裝修款部分，與合約外工程追加款無涉。至於97年12月17日函第3點及98年4月2日函第4點，被上訴人均稱本合約追加工程款尚未澄清撥付，係指合約內之工程追加減帳部分，與參加人所主張合約外新增項目追加工程無關。況該函亦無法證明兩造對於合約外工程追加款之具體金額及工程項目等契約必要之點達成合意，故尚無工程追加款272萬5,567元云云。查，系爭合約第6條付款辦法第3項約定「基於第四條承攬方式，工程完成金額如因工程設計變更發生增減時，甲方得依照本合約所訂單價計算增減之。」（見本院更審前卷一第66、83頁），而依被上訴人97年12月17日一信(97)字第26號函第3點記載：「本案合約追加減帳已檢核幾近完成，敬請貴工務所主任於本月二十二日下午二時整假和暘建設會議室辦理澄清，以利貴公司辦理計價作業。」；被上訴人98年4月2日一信(98)字第14號函說明第4點記載：「主旨：有關信義新象工程款追加澄清事宜詳如說明，…。說明：…四、本案合約已達完工準備驗收階段，經查追加工程款尚未澄清撥付，特此便函敬告貴公司盡速派員澄清後簽約再辦理計價。」等情(見本院更審前卷七第2
32、234頁)，足證系爭工程確有追加工程款未付。另觀諸參加人提出之工程追加單均詳列追加工程名稱、數量、單價、項目說明、或轉包下包廠商名稱及發包總價、應付票據日期號碼、已付金額、實際支付金額，數量多且繁細，且均與系爭工程項目相關，顯非臨訟製作，應堪採信。再觀之卷附被上訴人所不爭執為真正之97年10月23日參加人開立予被上訴人之發票2紙(見本院更審前卷八第155頁)，其品名確分別載明「信義新象A案本工程追加款、金額總計720萬元」、「信義新象B案本工程追加款、金額總計280萬元」等語，堪認被上訴人確已支付參加人1,000萬元之工程追加款，是被上訴人上開辯解，自無足取。另依參加人所提上開追加工程單所載，系爭工程追加款總計1,272萬5,567元，扣除上開2發票已付之1,000萬元(720萬元+280萬元=1,000萬元)，所餘未付之工程追加款即為272萬5,567元，上訴人主張被上訴人確尚有工程追加款272萬5,567元未支付參加人等語，應可採信。
3.關於大廳裝修款413萬2,912元部分：上訴人主張：被上訴人尚有大廳裝修款413萬2,912元未付，有請款計價總表、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函為證(見本院更審前卷七第226至234頁)，被上訴人辯稱：大廳裝修工程款已為先前預支款金額沖銷，並無剩餘。退萬步言，依參加人所提出97年12月17日被上訴人函第一點，參加人對於大廳裝修工程款已於97年10月24日預支工程款1,000萬元，僅餘173萬2,034元可辦理計價，亦非參加人所主張尚有413萬2,912元未給付等語，並提出被工程估驗請款單影本為證。查，被上訴人提出之工程估驗請款單附註欄記載「前期總預支款金額為00000000元，沖消大廳裝修工程款後尚餘00000000元，同期以退還保留款沖銷之，預支款至本期全部結清」、「本次計價為沖銷預支款，總預支金額0000000元，分大廳裝修款與退保留款二筆沖銷，預支款至本期全部沖銷結清」等語(見本院更審前卷六第145、146頁)，上開工程估驗請款單均係被上訴人工務部於98年3月29日提出，分別於98年3月30日、98年4月2日送被上訴人財務部、副總經理、總經理核批，惟被上訴人98年4月2日一信(98)字第14號函載：
「主旨：有關信義新象工程款追加澄清事宜詳如說明，…。說明：一、本案一樓門廳裝修工程已達完工準備驗收階段，經查大廳裝修工程款尚有尾款仍未澄清撥付，…。」等情(見本院更審前卷七第234頁)，則被上訴人片面主張業已沖銷，核屬無據。再依大廳工程總表下方業主欄之記載，被上訴人確已同意核准參加人之大廳工程計價1,173萬2,034元，並於97年12月17日信(97)字第26號函參加人(見本院更審前卷七第232至233頁)，縱被上訴人對於參加人提出之大廳工程款計價總金額尚有爭議，亦難僅憑被上訴人之片面主張之金額認定兩造之大廳工程款計價金額，然被上訴人既已對參加人表示同意以1,173萬2,034元計價，則關於上訴人主張之大廳工程款總金額為1,173萬2,034元部分，應堪採認。而參加人對於已給付1,000萬元部分並不爭執，則經扣減該已付之1,000萬元後，大廳工程款尚有173萬2,034元未付，可辦理計價，逾此部分金額，即無足取。
4.綜上，參加人尚有未領工程款⑴工程尾款1,761萬1,248元，⑵工程追加款272萬5,567元，⑶大廳裝修款173萬2,034元，總計2,206萬8,849元（17,611,248+2,725,567+1,732,034=22,068,849），應堪認定。
㈣至被上訴人辯稱：參加人自98年4月起即未依約派工至現場
，不再進行系爭工程(包含整備、點交、修繕)，就工程保留款588萬7,305元部分，未依系爭合約完成公設點交，自不能請求保留尾款3%，又未善盡保固修繕責任，對該工程保留款，亦無任何請求權云云。查，系爭合約第6條付款辦法第5項第1款固約定：「六、付款辦法：…5.甲方發現乙方有下列情事時，得暫停部份付款直至停止付款原因消除為止：⑴有缺陷之工作經甲方書面通知改善而遲未改善。…」等語（見本院更審前卷一第66、84頁），惟僅係暫停付款，並非退場未繼續後續工程後，對於原已存在尚未支付之工程款即無任何請求權。系爭工程既經完工，且經交付被上訴人客戶使用多年，雖系爭工程有許多瑕疵，然業經被上訴人催告參加人後，自行雇工完成修繕，並對參加人主張扣款，依其情形，參加人應已得與被上訴人辦理結算，如於扣除被上訴人雇工支出款項，仍得請求被上訴人給付。再系爭合約第6條付款辦法，約定「…2.尾款：工程完成經整體驗收合格後，付清尾款百分之五，公設點交完成支付保留尾款3%，保留尾款2%作為保固保修之保證，並授權甲方於乙方任何一次不履行保固保修時，得做為甲方僱工代修費用。俟保固保修期滿並履行保修責任始得解除其保證責任。」、第23條約定：「本工程正式驗收合格公設點交格並完成完工證明書簽證之日起，於本公司保留款交付日起開始計算，由乙方負責依本公司與客戶買賣合約之規定保固保修，裝修及設備期限二年，（主要機械或電器設備保固期限七年，如電梯、緊急發電機、機械停車設備）防水工程保固七年，結構體保固十五年（如樑柱、承重牆、樓梯…等）。工程正式驗收合格後，本公司將保留總工程款之2%作為工程保固款，保固款於建築保固保修期滿無瑕疵時無息退還。…」等語（見本院更審前卷一第78、94頁）。嗣被上訴人與參加人於94年7月15日就系爭合約保固金保固期限及退款期限約定：「第一年保固到期各退一半保固金，第二年保固到期退餘額保固金」等情，有被上訴人會議紀錄可查（見本院更審前卷七第120頁），則除被上訴人主張有自行雇工部分支出款項得予扣除外，依前開說明，自99年迄今早已逾保固保修期限，如扣款後仍有剩餘，參加人應得請求返還。
㈤被上訴人復抗辯：參加人承攬系爭工程，應完成系爭工程含
客變加減帳、房屋點交、公設點交等，就完成系爭工程前所生一切費用，均應由參加人負責，若逾期未完工，被上訴人可主張違約金，亦均可自系爭工程款、保證金扣除或另外為主張。惟參加人不僅未配合新象管委會之工程驗收，且對於被上訴人已於98年5月11日及6月9日分別行文參加人，催告其限期改善，逾期均未處理，故被上訴人自行雇工修繕費用，自得從系爭工程保留款中扣除，並主張因修補瑕疵另支出費用1,098萬2,687元（被上訴人原主張1,129萬9,440元，嗣於104年3月16日就附表二編號11精神堡壘11萬6,100元同意扣除，附表三編號11以830元認列【原列金額957元】、編號
34、35雨庇復原9萬6,000元、2萬4,000元，編號68律師費7萬元、編號73缺失修繕1萬0,526元，合計31萬6,753元等同意扣除，見本院上更一卷第67頁反面、第72頁、第75頁反面、第78頁反面、第79頁），與上開債權抵銷等語，已提出收據、發票、請款單、工程估驗請款單、支票、保固書、工程維修查報單、照片、簽呈、估價單、點工明細表、報價單、派工驗收單、計價單、出貨明細單、工程報價單、工程請款單、送貨單、出工明細表、文件簽核單、訂購單、圖說、工程日報表、銷售對帳明細表、客戶對帳單、出貨單、請款憑條、服務費請款單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、銷貨單、房屋遷入證明書、入口雨遮圖說、垃圾統計表、簽收單、點工卡、點工統計表、聯絡單、被上訴人98年5月5日便函、應收帳款對帳單、出工表、修繕完工確認單、屋頂花園整修概估、定案後建議修改圖、請款估價單、追加減帳明細等影本為證(見本院更審前卷二第4至285頁、餘見外放證物)，為上訴人否認，陳稱：附表一至三中，其中附表一編號13至15、17；附表二編號1、2、8、13至23、26、27、28；附表三編號1、2、8、9、11、16至18、20至22、24、28、30至33、36、38、39、42、43、45、46、55、56、59、60、63、77、82、85、93、96至98等部分僅係參加人代為雇工施作，並非系爭合約參加人所承攬之項目（見本院更審前卷三第173頁），其餘部分亦有疑義等語。經查：
1.證人即參加人工地主任劉國榮證稱：伊於97年1月底退場，附表一只有編號24是系爭工程，附表二只有編號1、2、11是系爭工程；附表三只有編號13、14、15、30、34、35、78、
79、94、99、100、101、102是系爭工程，其他部分是伊沒有接觸過之廠商。伊任職期間，被上訴人有通知參加人開會，一有瑕疵都會作紀錄，開會結束後會通知有瑕疵的廠商補正。至於瑕疵項目，幾乎所有的工項都有瑕疵，伊在的時候都有聯絡廠商改善，但伊於97年1月退場後的瑕疵後續問題伊不清楚。在使用執照下來前，梯間防水門須完成。伊知道參加人與被上訴人所簽立的系爭合約承攬範圍是系爭工程3個包板造型柱，從1至15樓，正面造型鋁隔柵、陽台包板及後陽台造型鋁隔柵均為2至15樓。其他還有全部地下室鐵捲門，1樓鐵捲門等，系爭合約第5條第1項第1點也是參加人承攬範圍，當時尚有另一水電包商與參加人一起施作，伊退場後工程繼續施作，但未參與驗收等語（見本院更審前卷三第66至67頁）。
2.證人姜仁證稱：參加人係於98年7月1日從工地全部退場，被上訴人最後一次付款是98年2月間，附表一至三之事項，附表一的時間都是在98年7月以後，也就是參加人退場後發生，所以都不是被上訴人當時所稱與系爭工程施作瑕疵有關；附表二編號1、2、6、7、10、11、12、13、21、28、29、30是在98年7月1日以前所發生，編號12防水閘門不是參加人以前的廠商，是否在合約之內須查證，編號21從14到23都是寫同一家缺失的修繕，只有編號21這1項98年6月16日是在參加人退場前，照理講參加人應知悉，但該廠商參加人不認識；至於編號6、7是木地板，參加人已舖設完成，當時因水管漏水，所以就把地板重換，但編號6、7是否與系爭工程瑕疵有關，是否係水電或參加人責任，還要查證等語。（見本院更審前卷三第80至81頁）。參加人於原審則稱：參加人都有派人到工地修繕，一直到98年5月，有配合被上訴人修繕（見審訴卷第80頁）。
3.證人即被上訴人原負責人林明豪特別助理黃杏玉證稱：伊工作內容為採購、發包，另有土地開發、工務、設計規劃等。伊剛到公司每週固定有一天參加系爭工程工務會，97年7月至10月每天到系爭工程工地上班，作交屋及修繕工作。98年7月至11月每天固定到系爭工程工地作公設修繕工作，公設的修繕有階段性完成，但後面還有未完成工作由卓進豐繼續完成，97年10月至98年6月也會到工地繼續作交屋及修繕工作，但沒有每天去。在伊前往修繕前，參加人有派員修繕，由許天威在場負責修繕，合約約定使用執照取得後交屋，但參加人一直無法修繕完成達到可交屋狀態，直到97年7月才派伊進駐處理，進駐後參加人還在，但主要以被上訴人為主，後來進駐後就按各工種分別發包繼續修繕，有些工種沿用參加人之廠商。附表一編號14、17、21、23、24是伊實際經手處理，其中編號21可以不歸納為參加人的瑕疵，其餘屬參加人工程施作瑕疵，上開修繕工程編號23是是被上訴人發包給其他廠商銓博公司，其餘援用參加人廠商；附表二編號24、25、26、27伊有經手處理，編號24、25防火門部分是參加人積欠原廠商合利興公司尾款，該公司藉修繕名義到工地將防水門拆除，故重新就拆除部分發包，此為是公設一部分，扣款也僅是發包部分30%的訂金部分、編號26、27是工地漏水要抓漏止漏，也重新發包予福君公司。附表三編號1至6、
21、23、30、31、38至40、46、47、49、50、55、56、64、
67、72、74至76、78至82、86至88、90至94、97至101、103、105是伊實際經手，至105部分是交屋時參加人多訂3套廚具，致被上訴人多支付該筆費用，均屬參加人工程施作瑕疵導致修繕費用，為被上訴人自行發包雇工修繕。附表三編號48可能是部分住戶陽台外查報違建，但無法確定等語（見本院更審前卷六第153至155頁）。
4.證人即被上訴人前工務部經理曾廣智證稱：附表一是否為參加人施作瑕疵不清楚。附表二可以確定編號11不是，編號1至10、12、23是，24至27伊不知道，28至30是。附表三編號1至6、13至18、21至23、30至33、36至40、43、46至82、83至94、97至101、103、104都不知道。第7至12、19至20、22、24、27至29、34至35、41至42、44至45、95、96、102、108（應為105之誤）都是，只有25及26不是。附表二編號14至23是施作水電項目，98年4月22日至24日全區機電工程驗收時才發現缺失，有找參加人下包穎佳公司協調進場修繕，但穎佳公司不進場，被上訴人才找閎翊公司於6月3日以點工方式修繕。本院更審前卷六第40頁查核紀錄中，B、C、D、G是屬參加人承攬，A項是被上訴人自己做的，F項忘記了，但A項有部分是參加人承攬的部分。系爭工程直到伊98年7月離職都尚未完成驗收，參加人有一個人修繕，但內容屬泥作居多，其他如需再支付費用部分就不修繕，由被上訴人修繕。附表三編號59垃圾清運應由參加人負責清運，但參加人沒有作，因此由被上訴人清運。附表三編號62伊不記得是否伊代付，但編號63是伊代付費用，因當時現場修繕衍生垃圾清運、點工清潔仍屬參加人處理範圍，但參加人未處理，才由伊代付。編號103係因參加人就熱水器強制排氣口預留錯誤，被上訴人才修繕發包，該請款單據附註欄所載「建康已請款，但戴總不付款」部分，因參加人未付款給廠商，此屬合約內容，參加人應負責，戴總（戴莉玲）是當時參加人實際負責之人等語（見本院更審前卷六第64頁反面至第66頁）。
5.本件有關被上訴人主張扣款項目得否扣款，本院參酌證人劉國榮於97年1月即自系爭工程工地退場，對嗣後被上訴人自行雇工修補一節，本非必須被上訴人找參加人原施作廠商施作，故其證言不足為有利上訴人之認定。另證人姜仁為參加人法定代理人，就此亦難僅憑其證言為不利被上訴人之認定，而證人曾廣智已非被上訴人職員，且參加人確未能與被上訴人辦理驗收手續及未依被上訴人催告修繕等情，認曾廣智及黃杏玉之證言為可採，並參考被上訴人提出上開證據（見本院更審前卷二第4至285頁及外放證物），就被上訴人主張之項目、金額逐一審酌後，被上訴人得扣款金額總計為933萬7,852元（計算式：1,239,690+4,228,904+3,869,258=9,337,852），詳如附表一、二、三所示。
㈥被上訴人辯稱參加人有逾期開工30日、逾期取得使用執照37
9日及逾期完成交屋607日等情事，倘參加人上開債權存在，依系爭合約第9條參加人應給付違約金，被上訴人以前揭違約金以之抵銷等語，為上訴人否認。查，
1.按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條第2項定有明文。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號裁判意旨參照）。系爭合約第9條違約罰款約定：「乙方(按即參加人)應依雙方同意之工程進度表所約定之各期完工日期按期完工，乙方若逾越本工程之完工期限時，每逾一天須扣除工程總價千分之參，甲方(按即被上訴人)得就乙方應得工程款或其保證金內扣除之(如有不足仍向乙方或其連帶保證人追索之)，又甲方對該項違約金之取得，並不妨礙甲方對其它損害賠償請求權之行使。」（見本院更審前卷一第68、85頁），上開約定就參加人系爭工程逾期完工，除逾期罰款之違約金外，被上訴尚得對參加人請求其他損害賠償，是上開約定解釋上應屬於懲罰性之違約金。故被上訴人主張系爭合約第9條約定之逾期罰款性質為懲罰性之違約金，堪予採信。上訴人主張係屬損害賠償總額預定性云云，顯與系爭合約約定不符，尚無足採。
2.被上訴人抗辯參加人逾期開工30日、逾期取得使用執照379日及逾期完成交屋607日等情，為上訴人否認。查，⑴系爭A基地合約第8條第2項約定：「本工程開工日期為94年7
月19日以前，逾期未開工者，甲方得依本契約第九條規定辦理。」（見本院更審前卷一第67頁）。被上訴人主張參加人就系爭A基地工程係於94年8月18日開工等語，上訴人未予爭執，應堪信為真。至上訴人辯稱：簽訂系爭A基地合約後，因房屋基礎未清楚乾淨、管線設計錯誤必須變更、需進行放樣勘驗等，至94年11月16日始准動工，非可歸責於參加人之事由等語。查，上訴人上開主張，業據提出95年4月6日開會紀錄處理情形說明為證（見本院更審前卷六第243頁），該開會紀錄處理情形說明載：「1.A基地舊基地處理及先作一導溝等待市府建管處劉繼銘基地放樣21天（自94/08/18-94/09/07）。2.B基地變更設計工地停工71天（自94/11/27停工-95/02/05取得和暘北市府建照核准B基地變更）。A基地+B基地變更設計工地停工21+71=92 (天)共計92天。…」等語（見本院更審前卷六第243頁），上訴人抗辯參加人開工已逾期30日，扣除上開停工21日，可歸責於參加人之逾期為9日，系爭A基地合約部分有追減135萬9,192元（參本院更審前卷七第110頁），其合約金額應為2億1,864萬0,808元，已如前述。依系爭A基地合約第8條第2項、第9條約定，其逾期罰款為590萬3,302元（計算式：218,640,808元×9日×0.3%≒5,903,302，元以下四捨五入，下同），被上訴人僅主張開工逾期罰款198萬元，即非無據。
⑵系爭A基地合約第8條約定：「1.本工程應於700個日曆天全
部完工（含春節國定假日及星期例假日）。所謂完工，係指完成本合約第三條所示工程範圍之全部。…3.本工程應於開工後依序完成下列各階段完成期限：…取得使用執照96年3月13日。交屋完成96年5月17日。」等語（見本院更審前卷一第67頁）；系爭B基地合約工程進度及期限則與系爭A基地合約相同（見本院更審前卷一第84頁）。上訴人辯稱：系爭工程原僅有系爭A基地工程，施工之700日係就單獨施作A基地工程，完全未考慮到系爭B基地工程。系爭A基地工程因房屋基礎未清楚乾淨、管線設計錯誤必須變更、需進行放樣勘驗等而延宕開工121日。事後被上訴人又取得系爭B基地工程之土地，將系爭A、B基地工程合併施工，因此於94年11月27日又將系爭A基地工程建築執照送回建管處，直至95年2月5日取得建築執照而停工71日。後又因1樓變更結構設計，於95年5月5日再度送回建築執照予建管處，直至95年5月30日取得核准而停工26日。故本件因被上訴人一再變更設計或重新申請建照，前後因不可歸責於參加人之原因延宕218日，被上訴人無權主張參加人逾期。又系爭A、B基地工程合併施工後，參加人要求另簽立合約，但被上訴人遲遲無法確定施工細節，雙方遲至96年10月8日始簽立系爭B基地合約，系爭A、B基地工程不可能依系爭A基地合約所訂96年5月17日完工交屋，被上訴人之主張顯屬不合理。況期間被上訴人又多次變更設計或重新申請建照，且因買屋者之要求進行二工違法施作，此皆非屬可歸責予參加人等語，提出被上訴人95年3月22日、95年4月19日、95年5月3日會議紀錄、95年4月6日開會紀錄處理情形說明、參加人97年2月27日會議紀錄及施工進度表為證（見本院更審前卷六第241至248頁）。查，依上訴人所提被上訴人95年3月22日會議紀錄記載：「…1.結構變更設計進度（雲梯車均佈載重）：已於3/20簽准，3/22複本送至安信用印，預計下午可請建康用印，預計3/24可取得建照，…。5.機電圖說及標單預計下周一提供建康。6.施工圖說"建康"預計本周提供送審。…二、進度檢討：…2.預計3/25PC、RC，…3.請建康下周提出修正總進度表。」等語（見本院更審前卷六第241至242頁）；另95年4月6日開會紀錄處理情形說明亦記載：系爭A基地工程及B基地工程變更設計工地停工92日（見本院更審前卷六第243頁）；又依被上訴人95年5月3日會議紀錄記載：「…2.B基地配合碰撞距離調整，擬於B1F版勘驗完成後辦理變更設計（於1F以上結構體部分將有調整），預定5/5掛件，5月底應可取得變更核准。並於5/10提出完整執照圖及施工圖。」等語（見本院更審前卷六第245頁），依上開會議紀錄等內容觀之，堪認上訴人主張系爭A基地工程因房屋基礎未清楚乾淨需進行放樣勘驗而延宕開工，被上訴人後取得系爭B基地工程之土地，將系爭A、B基地工程合併施工，因變更設計為取得系爭B基地變更之使用執照，及因1樓變更結構設計而變更使用執照而分別停工21、71日及26日，合計118日，且該停工非可歸責於參加人事由等情，應屬可取。至上訴人另主張前後因變更設計停工218日為不可歸責參加人事由部分，並未提出其他證據證明，此部分之主張，尚非可取。依系爭合約第8條第3項約定取得使用執照日期為96年3月13日，參加人實際取得使用執照之日期為97年3月26日，有使用執照可證（見本院更審前卷六第147頁），是核算參加人逾期取得使用執照之日數為378日，惟其中118日非可歸責於參加人事由，已如前述，則被上訴人辯稱得依系爭合約第9條約定逾期完工請求違約罰款之日數，應以為260日為有理由。又系爭合約第9條約定有關違約罰款，除於第8條第2項約定逾期開工依第9條約定辦理外，就逾期交屋部分並無此類似約定，而被上訴人就逾期完工以取得使用執照而為主張260日部分，應無不可，則被上訴人除逾期開工外，僅得就逾期完工部分主張違約金，本件參加人逾期完工260日，系爭A基地合約部分有追減135萬9,192元（參本院更審前卷七第110頁），其合約金額應為2億1,864萬0,808元，依系爭A基地合約第9條約定，其逾期罰款為1億7,053萬9,830元（計算式：218,640,808元×260日×0.3%≒170,539,830），被上訴人僅主張2,501萬4,000元，尚無不合。
⑶依上所述，被上訴人抗辯依系爭合約第8條第2項及第9條約
定，參加人逾期罰款為2,699萬4,000元（計算式：1,980,000+25,014,000=26,994,000）等語，即屬可取，逾此部分之違約金主張，尚屬無據。
3.上訴人主張縱參加人有逾期完工情事，該違約金實屬過高等語，為被上訴人否認。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。此項核減，不論係懲罰性違約金或損害賠償額預定性違約金均有適用。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。本件上訴人依系爭合約固得扣罰前開逾期罰款之違約金，並得自參加人得請領之工程款中扣除，且本件被上訴人除因催告參加人修補瑕疵，因參加人財務困難無力修補，經被上訴人自行雇工修繕等情，雖如前述。然上訴人主張系爭工程於97年6月間就1樓前雨庇、數樓層前陽台及後陽台遭主管機關認定為違建，要求起造人拆除或改善，系爭工程確因違建而拆除，並重新施工及進行二工等情，提出臺北市政府都發局函、違建狀況明細表為證（見本院更審前卷三第183至253頁、卷四第6至8頁、卷六第10頁），且經證人劉國榮證述在卷（見本院更審前卷三第66頁反面），確實造成參加人施工之困擾及與被上訴人間施工瑕疵認定之疑義，被上訴人則認參加人施工尚有瑕疵，而不願支付尾款及追加款，參加人因而於97年7月1日退出系爭工程工地，而參加人依系爭合約第8條第2項、第9條約定，除於開工逾期按日依契約總價千分之3計算違約金外，於完工逾期亦按上開標準再計罰違約金。單就個別之每日違約金高達65萬5,922元，依上開情形觀之，不可謂不高。是本院認依系爭合約，兩造約定之逾期違約金確屬過高，應予酌減。本院審酌參加人雖因財務困難，然經大佳公司金援仍依約履行承攬契約，嗣因被上訴人對系爭工程瑕疵，兩造有所爭執而不願繼續支付尾款及追加款，被上訴人於參加人退場後，自行雇工修繕而支付如附表一、二、三所示「本院審認扣款金額」欄所示款項外，並未具體提出受有其他損害之資料，參加人亦尚有前揭尾款及追加款等未能收取及上開各情，認系爭合約約定逾期1日罰款工程總價千分之3違約金，核屬過高，應酌減至以系爭工程結算總價1/10,000按日計算違約金為適當，本件參加人逾期開工9日、逾期完工260日，合計269日，已如前述。依此計算參加人應支付被上訴人開工逾期違約金為19萬6,777元（計算式：218,640,808×1/10,000×9≒196,777）；完工逾期違約金為568萬4,661元（計算式：218,640,808×1/10,000×260≒5,684,661），總計違約金為588萬1,438元（計算式：196,777+5,684,661=5,881,438）。
㈦被上訴人另辯稱：參加人之工程款請求權自97年3月取得使
用執照後即開始起算，迄今已逾7年，參加人從未向被上訴人請求，已罹於2年時效而消滅等語，為上訴人否認。按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。本件系爭合約為一建物之新建建築、機電工程合約（見本院更審前卷一第65至96-1頁），著重在參加人完成該建物土木建築及機電設備，完成一定之工作，核其性質應屬承攬契約，參加人依該合約所請求之工程款，依民法第127條第7款規定，請求權為2年短期時效。又系爭工程並未經被上訴人辦理驗收，直至99年1月13日複驗尚有些許小瑕疵，然依其情形經本院認系爭工程已達完工驗收程度，且早經承購戶使用多年，因被上訴人消極不作為未再辦驗收，而視為被上訴人給付工程尾款及保留款條件已成就，堪認參加人對被上訴人尚有工程款債權，已如前述（見前開八、㈡所述）。則參加人對被上訴人上開尾款、追加工程款及大廳裝修款，至上訴人以其對參加人之執行名義向執行法院聲請強制執行，經執行法院於96年6月25日對被上訴人核發系爭執行命令（見審訴卷第8頁），執行參加人對被上訴人之工程款債權，並未逾2年之時效期間，被上訴人辯稱參加人對被上訴人之工程款請求權已罹於2年時效而消滅等語，即無可採。
㈧綜上，本件參加人對被上訴人尚有2,206萬8,849元工程款債
權，被上訴人則得就其抗辯催告參加人後，自行雇工修繕之933萬7,852元款項，及逾期開工9日、逾期完工260日之違約金588萬1,438元予以抵銷後，參加人對被上訴人尚有684萬9,559元（22,068,849-9,337,852-5,881,438=6,849,559）工程款債權。
九、綜上所述，上訴人對參加人有220萬1,650元之工程款債權，已取得執行名義，而參加人對被上訴人經抵銷被上訴人自行雇工修繕之933萬7,852元及逾期違約金588萬1,438元後，尚有684萬9,559元工程款債權存在。從而，上訴人在原審起訴確認參加人對被上訴人有159萬4,100元債權存在，並於本院追加請求確認參加人對被上訴人另有60萬7,550元之債權存在，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，並就追加請求部分一併判決如主文第二項所示所示。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。