臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第150號上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 林振煌律師被上訴人 楊友善訴訟代理人 黃蕙芬律師上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國102年7月10日臺灣新北地方法院101年度訴字第1474號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱1378地號土地）乃伊與訴外人楊友竹等12人共有，詎新北市三重區公所（改制前為臺北縣三重市公所，下稱三重區公所）無法律上權源，竟在1378地號土地如附圖所示紅色部分（面積41.66平方公尺，下稱系爭土地）上建築排水溝渠（下稱系爭溝渠），並為管理維護，無權占有系爭土地，經伊於民國（下同）94年5月9日要求三重區公所價購土地，該所於94年12月1日、95年10月16日二度向伊表示無法價購，但承諾於近期內遷移系爭溝渠，詎迄未依承諾履行等情，爰依民法第767條第1項、第821條及兩造間之契約，聲明求為判決：上訴人應將系爭溝渠遷移，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體。
二、上訴人則以：系爭土地本為既成道路，現仍為鄰地即同段1388地號土地上新建集合式大樓（下稱系爭大樓）住戶通行出入所必經，乃供不特定公眾通行之使用，而為現有巷道，且系爭土地長久以來即設置系爭溝渠供公共水流之用，存在公用地役關係。伊為公路主管機關，依法管理維護系爭溝渠，非無權占有。縱認系爭土地不存在公用地役關係，亦為水流地，被上訴人依民法第784條第1項規定，不得要求變更水流或寬度，更不得請求伊遷移系爭溝渠及返還系爭土地。至三重區公所於94年12月1日、95年10月16日函知被上訴人表示近期遷移系爭溝渠，僅係行政機關對民眾陳情表示可以協助，未與被上訴人成立任何私法上契約等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，另命上訴人將系爭土地回復原狀，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院102年度上字第963號判決以訴外裁判為由，就原審判決關於命上訴人將系爭土地回復原狀部分廢棄，其餘上訴駁回，上訴人就上開本院判決駁回其上訴部分提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人於本院更一審表明僅係請求上訴人將系爭溝渠現有U型水泥槽構造及溝蓋（下稱系爭工作物）移除，並變更訴之聲明為：上訴人應將系爭溝渠（即U型水泥槽構及溝蓋等工作物）遷移，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體（本院更一卷第153頁背面、第154頁），雖為上訴人所不同意，惟被上訴人係減縮訴之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許。又被上訴人於本院更一審表明依民法第767條第1項、第821條規定請求，不主張其他請求權（本院卷第199頁背面），故上訴人撤回依兩造間之契約所為請求部分，本院毋庸論斷。上訴人之上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院更一卷第153頁及背面）：㈠1378地號土地（地目：雜）為被上訴人與楊友竹等人共有，該土地上如附圖所示紅色部分即系爭土地設置有系爭溝渠。
有被上訴人提出土地登記謄本為證（原審卷第10至13頁），並經原審至現場勘驗及囑託新北市三重地政事務所測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（見原審卷第85至87頁背面），並有現場照片足佐（原審卷第91、92頁）。
㈡系爭溝渠於83年前即已設置，設置後由三重區公所養護，三
重區公所於94年3月1日施作系爭工作物，三重市於99年12月25日因臺北縣改制為直轄市（下稱新北市），權利義務依地方制度法第87條之3第1項由新北市概括承受後，新北市為系爭工作物之事實上處分權人。
㈢1378地號土地之都市計畫土地使用分區為住宅區，並非公共
設施保留地。有新北市政府都市計畫土地使用分區或公共設施用地證明書足憑（原審卷第15頁）。
㈣1388地號土地領有新北市政府核發94-重-963號建築線指定
案，1378地號土地不屬前述指定案範圍內。1378地號土地部分範圍前經新北市政府以67指-694號指定在案之現有巷道，嗣依新北市政府86年1月20日北工都線字第140號函示，建築線指定回歸計畫道路系統之旨意為核發原則，而不予指定。
有新北市政府102年1月2日北府城測字第0000000000號函在卷可查（原審卷第133頁）。
㈤1388地號土地上系爭大樓及1387、1384、1383地號土地上房
屋住戶，門戶面向1378地號土地，須借由系爭土地出入。有原審勘驗筆錄及現場照片足憑（原審卷第85頁背面、第90頁）。
五、被上訴人主張系爭工作物係由三重區公所設置及管理維護，新北市概括承受三重市之權利義務，並由上訴人繼續管理維護，系爭溝渠無權占有系爭土地，上訴人應將系爭工作物遷移，並返還系爭土地予被上訴人及其他共有人全體等情，上訴人則以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執分述如下：
㈠系爭溝渠占有系爭土地是否有公用地役關係存在？
1、按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任。既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；依此既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係，又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符法律保障人民財產權之意旨。本件被上訴人為系爭土地共有人之一，新北市就系爭工作物有事實上處分權，已如前述，堪認系爭土地確遭上訴人以系爭工作物占有之。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，上訴人則抗辯系爭土地為公眾通行之既成道路，且為水流地，有公用地役關係存在，系爭溝渠為道路附屬工程，並非無權占有，自應由上訴人就系爭土地符合公用地役關係之要件事實，負舉證責任。
2、經查：⑴兩造對系爭土地之前為既成道路乙節，並無爭執（本院更
一卷第152頁背面），參諸證人即新北市三重區長泰里里長陳文禮於原審勘驗時陳稱：溝渠已設立4、50年，1377地號土地在政府徵收前為一整排房子，當時1378地號土地為既成巷道（原為三重市○○街○○○巷○弄，下稱長壽街120巷8弄）供人行走，3、40年前已徵收1363、1362、1361、1360、1359地號土地作為10米道路（即新北市○○區○○路）使用，至95、96年才開始使用10米道路等語（原審卷第85頁背面），及於原審結證稱：系爭土地上系爭溝渠於83年前就已設置，當時水溝設置路線與目前設置路線相同，長榮路翻修水溝路線沒有變等語（原審卷第181頁背面至第182頁），再佐以1378地號土地所涉既成巷道，係屬73年11月7日建築法修正公布前於67年間曾指定建築線之現有巷道（原稱既成巷路），當時建築線之指定，係依臺灣省政府建築管理規則第3條第1項規定「建築基地，緊臨計畫道路，或依『面臨既成巷道建築基地申請建築原則』得申請指示或指定建築線…」及其他相關規定辦理等情，有新北市政府102年1月2日北府城測字第0000000000號函說明三（原審卷第133頁）及104年4月1日新北府城測字第00000000000號函說明二（本院更一卷第87頁）可稽，足見系爭土地原為既成道路，乃供不特定之公眾通行所必要，且於公眾通行之初，並無證據足證土地所有權人有阻止之情事，堪認系爭土地原為既成道路並成立公用地役關係。又依前開二函文所載，1378地號土地所在現有巷道，嗣依新北市政府工務局86年1月20日86北工都線字第140號函示，因建築線指定回歸計畫道路系統之旨意為核發原則，而不予指定，可知1378地號土地未再指定建築線，尚非因該既成道路已不再供公眾通行使用，而係由於「建築線之指定回歸都市○○○○道路系統之旨意為核發原則」之故，此觀前揭104年4月1日新北市政府覆三重區公所函說明三謂系爭土地應尚符新北市建築管理規則第2條第1項第1款規定所稱具公用地役關係之巷道益明（本院更一卷第87頁背面）。準此，尚難憑1378地號土地現未指定建築線，遽認系爭土地已非現有巷道而不存在公用地役關係。再者，系爭土地所屬1378地號土地之都市計畫土地使用分區為住宅區，並非公共設施保留地，固有新北市政府都市計畫土地使用分區或公共設施用地證明書附卷可稽（原審卷第15頁），惟公用地役關係本係就成為既成道路之私有土地因符合一定要件而發生，與該私有土地之使用分區並無必然關係，亦不以該巷道所坐落土地之使用分區依法得變更為「道路用地」為要件，則1378地號土地之使用分區縱○住○區○○道路，亦不能據此排除長期以來已供不特定公眾通行使用之可能。從而，系爭土地曾為既成道路並有公用地役關係存在，洵堪認定。
⑵又系爭土地上之系爭溝渠原為長壽街120巷8弄邊溝，嗣經
三重區公所執行「三重市01-10-25計畫道路地上物拆除及新闢工程」，在上訴人之前徵收之1363、1362、1361、13
60、1359地號土地上新闢10米道路，系爭溝渠沿1378地號土地北側境界線設置修築，1378地號土地之南側鄰地為上訴人所有之1377地號土地，1377地號土地復毗鄰1363、13
62、1361、1360、1359等地號土地（即新闢道路長榮路）等情，經原審至現場勘驗甚明，並製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷足憑（原審卷第85頁背面、第96頁），兩造就此亦無爭執。證人陳文禮於原審勘驗現場時雖陳稱：95、96年才開始使用10米道路，目前路人均使用10米道路，無繼續使用1378地號土地行走之必要等語（原審卷第85頁背面）。惟依原審至現場勘驗結果，1378地號土地緊鄰之新建系爭大樓及1387、1384、1383地號土地上房屋仍會經由系爭土地出入（原審卷第85頁背面），而與1378地號土地相鄰之1387、1384、1383地號土地上房屋門戶面向1378地號土地，除藉由系爭土地進出，無其他出入巷道乙節，為被上訴人所是認（本院更一卷第153頁），1388地號土地上新建築之系爭大樓，其門戶亦面向1378地號土地，均有照片足佐（原審卷第90頁、本院卷第163至166頁），可見系爭土地仍為前揭房屋之住戶通行所必要，且1388地號土地上系爭大樓1樓開設診所，1387、1384地號土地上房屋經營機車行、美容美髮店，1383、1381地號土地上房屋則開設涮涮鍋等商店之事實，亦有前揭照片足憑，則系爭土地不惟供上開房屋許多住戶出入通行，尚有住戶之親友、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟、生活上往來之人員，及前往上開診所就診或至商店消費之大眾，均有通行系爭土地之利益。再者，系爭土地南側緊臨市有1377地號土地，為新北市○○區○○路○號至18號房屋前道路，現況劃設機車停車格供公眾使用中乙情，復有新北市政府工務局103年1月7日北工養字第0000000000號函可佐（本院上字卷第219頁），足見系爭土地緊鄰之1377地號土地為新闢道路長榮路之一部分，現供不特定人停放機車之用，系爭土地位在前揭新闢道路邊境，系爭溝渠即為該道路之邊溝，故系爭土地仍為供不特定之公眾通行所需，而非僅因一時之便利或省時目的始供通行之用。被上訴人主張系爭土地雖曾為既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，要非可採。
⑶被上訴人另主張1388地號土地北側長興街為系爭大樓指定
建築線之所在，1378地號土地非1388地號建築線指定之範圍，並提出新北市政府102年1月2日北府城測字第0000000000號函及建築線指定申請書圖為證（原審卷第139、145頁）。查前揭函文固表示1378地號土地不屬1388地號土地領有該府核發94定-重-433及95定-重-963號建築線指定案範圍，惟該函係針對原審法院詢問1378地號土地是否被劃入1388地號土地上建築線乙案所為回覆，而依新北市建築管理規則第12條規定，起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路○○路、現有巷道或廣場者，應向新北市政府申請指定建築線，可知指定建築線與特定土地是否成立公用地役關係並無必然關係，且曾經指定建築線在案之1378地號土地部分範圍因建築線指定回歸計畫道路系統之旨意而不予指定，惟不能認定該土地即非現有巷道已如上開⑴所述，自難以1388地號土地上系爭大樓就1378地號土地未指定建築線，逕認系爭土地已無公用地役關係存在。再者，1388地號土地上系爭大樓大門係面向1378地號土地，藉以出入南側10米長榮路，此為兩造所不爭執，系爭大樓北側面向長興街雖有指定建築線，惟只有1樓住戶之後門可以出入，有照片可稽（本院卷第167、168頁），則系爭大樓之絕大多數住戶及相關往來不特定人員，顯無法自該側出入通行，而有通行系爭土地之必要。被上訴人主張1378地號土地不在坐落1388地號土地上系爭大樓建築線指定範圍內，故就系爭土地無公用地役關係云云，洵無足取。
3、承上所述，系爭土地原因供不特定公眾通行必要而發生之公用地役關係，並無因該通行用途中斷而消滅。而市區道路附屬工程，包括道路之排水溝渠，市區道路條例第3條第2款定有明文。系爭溝渠設置在系爭土地下，仍具有排水功能，而為系爭土地作為供不特定公眾通行道路之附屬工程部分，自應認系爭溝渠之設置，亦在上開公用地役關係涵攝之範圍內。
㈡被上訴人是否得請求上訴人遷移系爭工作物？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條固有明文。本件1378地號土地於數十年間已成為不特定公眾通行所必要之既成道路，迄今未曾中斷，已發生公用地役關係，被上訴人等土地所有人之所有權行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用，上訴人為有利於公眾之通行使用，重新翻修該道路附屬工程之系爭溝渠而設置系爭工作物，屬合乎公共利益之行為，且在上開公用地役關係涵攝範圍內，被上訴人等土地所有人有容忍之義務。從而，被上訴人主張上訴人以系爭工作物無權占有系爭土地，應予遷移，並將系爭土地返還被上訴人及其他全體共有人，要非有據。
六、綜上所述，本件上訴人以系爭工作物占有被上訴人與他人共有之系爭土地，有正當權源。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人遷移系爭工作物，並返還系爭土地予全體共有人，為無理由，不應准許。原審判決被上訴人勝訴，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 管靜怡法 官 劉又菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。