臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第36號上 訴 人 良福保全股份有限公司法定代理人 郭永宗訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 曾憲忠律師視同上訴人 林家民
參 加 人 林叔慧被 上訴 人 光武大廈管理委員會法定代理人 劉天福訴訟代理人 陳志偉律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月27日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1835號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付本息超過新臺幣壹佰零玖萬零陸佰元，及林家民自民國一百年十二月十八日起、良福保全股份有限公司自民國一百零一年五月十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。
又民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院33年上字第4810號、52年台上字第1930號判例參照）。原審判命上訴人良福保全股份有限公司（下稱良福公司）、林家民連帶給付新臺幣（下同）2,181,200元本息，良福公司不服原判決提起上訴，林家民雖未提起上訴，惟良福公司對於被上訴人之請求，主張被上訴人與有過失，應予過失相抵，顯屬提出非基於其個人關係之抗辯為理由，應列未提起上訴之同造當事人林家民為視同上訴人。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：良福公司自民國93年7月起與伊簽定「駐衛保全服務契約書」（下稱系爭契約），負責伊所屬光武社區之保全服務等事務，並自96年5月10日起至99年10月27日止指派林家民擔任光武社區保全組長。林家民除執行保全業務外，每月應代收社區住戶之管理費，再存入伊在臺灣銀行忠孝分行帳戶內，並製作每月之收支表供伊查核。惟林家民並未將收取之管理費全數存入上開帳戶，合計共侵占管理費2,181,200元。林家民係良福公司之受僱人，利用職務之便侵占款項致伊受有損害，良福公司應與林家民同負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、系爭契約第11條第1項約定，求為命良福公司與林家民連帶給付2,181,200元及加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：良福公司派駐光武社區保全員之服務內容僅限門禁管制，不包括收取管理費。林家民未經良福公司書面同意，所為代收管理費行為造成之損害，良福公司依系爭契約第十四條第十項約定，不負連帶賠償責任。縱認良福公司應負賠償責任，惟被上訴人未盡監督之責，就本件損害之發生及擴大與有過失，亦應減輕或免除賠償金額等語，資為抗辯。
參加人則以：被上訴人將會計、出納工作都交給林家民，復不對帳，才讓林家民有侵占機會，參加人並不知情，已逾越參加人之保證範圍，參加人不負保證責任等語，資為抗辯。
二、原審命良福公司與林家民連帶給付2,181,200元，及依序自100年12月8日、101年5月12日起，加計法定遲延利息，並經本院前審維持原審之判決。上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院廢棄更審前本院判決。
上訴人聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第20、34、35頁）：㈠被上訴人於93年7月1日與良福公司簽立系爭契約，委託良福
公司負責光武社區之保全服務等事務。另同時與訴外人良福公寓大廈管理維護股份有限公司簽立「管理維護契約書」至94年6月30日止。自94年7月1日起僅與良福公司續訂系爭契約至100年6月30日止。
㈡良福公司自96年5月10日起至99年10月27日止指派林家民擔
任該社區之保全組長，有系爭契約書、良福公司96年5月10日（96）良北一第051001號派令在卷可參（見原審附民卷第14-34頁、原審卷第119-155頁）。
㈢林家民自96年5月11日起至99年9月28日止在光武社區內向大廈住戶收取管理費。
㈣林家民於100年6月23日簽立切結書坦承侵占光武社區管理費
共2,181,200元，有切結書附卷可參（見原審附民卷第62-65頁）。
㈤林家民因侵占光武社區管理費一事，業經臺灣臺北地方法院
以其犯業務侵占罪，處有期徒刑1年6月確定，有該院100年度易字第2175號刑事判決書可稽(見原審卷第61-66頁），林家民亦承認上開刑事判決書所記載之事實及侵占金額（見原審卷第110頁）。
四、被上訴人主張良福公司指派受僱人林家民為保全組長並代收管理費之服務，為執行職務之行為，林家民利用收取管理費之便所侵占管理費2,181,200元，良福公司為其僱用人，應與林家民負連帶賠償責任等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠林家民收取管理費之行為是否屬執行保全職務之範圍或與職務有關？㈡良福公司應否就林家民之侵權行為負連帶賠償責任？㈢上訴人抗辯被上訴人與有過失，有無理由？分述如下：
㈠林家民收取管理費之行為屬執行保全職務之範圍，且與職務有關：
⒈經查，良福公司自93年7月1日起與被上訴人簽訂系爭契約，
負責光武社區之保全業務，並於96年5月10日起指派林家民擔任光武大廈保全組長，有93年、94年、96年起至99年之「駐衛保全服務契約書」(見本院上字卷第27-35頁、原審卷第120-154頁)、林家民之派令可參（見原審卷第155頁)，且為兩造不爭執。依兩造99年簽訂之系爭契約，其服務項目雖不包括代收管理費項目，惟證人林家民於本院證稱：公司(即上訴人，下同)派我去光武大廈當保全組長時，白敬悌主任帶我至社區與當時之主任委員林義盛面談，主任委員說保全組長要負責收取管理費，白敬悌主任在場亦知悉。白敬悌說我有收管理費，所以我每月製作之收支報表要交給公司。而大樓住戶會因買賣、租賃有變動致名字不同，故每月收取管理費時，我會打電話回公司告訴列印收費三聯單之人，人數及名字有無變動，請其列印與權狀相同名字之收據等語（見本院上字卷第91反面至93頁反面）；於原審亦陳稱：管理費是住戶到管理室繳納或是我到住戶那裡去收，收到管理費我會開原證九的收據，收據是公司代印而送過來給我。我每個月要收管理費時會打電話回公司確認住戶有無變更、異動，公司知道我有代收管理費，並未禁止等語（見原審卷第110-111頁）。而證人白敬悌即良福公司之勤務主任亦證稱：公司會提供收費單予光武大廈，由林家民與社區確認繳費名單後（例如：房屋變動所有權人）打電話給公司，更改繳費名單之姓名；林家民有請我協助以電腦製作及列印收支報表，我協助96年5月、6月、7月等3個月等語（見本院上字卷第95頁反面至96頁反面）。此外，並有光武大廈管理費繳費通知單及上訴人提出之光武大廈管理委員會97年6月之社區收支表可憑（見原審卷第108、156頁）。依上開管理費繳費通知單所載內容，房屋代號、所有權人、房屋地址、有無車位、金額等，並非手寫，而係以打字列印得出，堪認林家民、白敬悌證稱林家民每月均打電話回公司確認住戶之名單，並請其列印繳費通知單等語可為憑信。另光武大廈管理委員會97年6月之社區收支表係由良福公司於原審時所提出（見原審卷第156頁)，可見該收支表係由良福公司保留中，而該收支表尚未經大廈之主任委員、財務委員蓋章，足認是林家民製作後將其中一份交給良福公司保留所用，則林家民證稱每月製作之收支報表要交給良福公司等語，亦足採信。而依該收支表，其上載明本月管理費收入，及組長津貼5,030元等情，良福公司既每月保留被上訴人之收支表，自知悉林家民有收取管理費並領取5,030元津貼之情，且於林家民收每月取管理費時協助繕打、列印管理費繳費通知單，則林家民證稱良福公司知悉、同意及未禁止其代收管理費等語，亦可採信。
⒉良福公司雖辯稱係被上訴人私下給予林家民5,000元津貼，
彼二人間始有收取管理費之僱佣關係云云。惟查系爭契約雖無代收管理費之服務，然林家民代收管理費之情，為良福公司知悉、同意並予協助，已如前述，應認兩造已合意變更系爭契約之服務範圍包含代收管理費項目，則林家民代收之行為應屬良福公司保全業務之職務。至5,000元津貼則屬增加業務範圍之契約報酬，由被上訴人代良福公司直接給付林家民而已，尚不能以被上訴人給付津貼，即認其與林家民有僱佣契約，上訴人所辯要無可採。上訴人另辯稱林家民代收管理費未經良福公司書面同意，依系爭契約第14條第10項「甲方（被上訴人）於本契約明文約定保全服務外，未經乙方書面同意，額外要求乙方（上訴人）駐衛人員提供服務所致之損害」之約定，不負連帶賠償云云。惟查，證人白敬悌證稱，掛號信登載及發送信件之服務為系爭契約所未約定，因管理委員會要求而提供該項服務等語（見本院上字卷第96頁），可見只要被上訴人要求、良福公司同意，即可合意變更服務範圍，無書面同意之必要。而收取管理費亦為被上訴人所要求，並經良福公司知悉、同意，而合意變更系爭契約內容，均如前述，自無書面同意之必要，上訴人以此置辯，委無可採。被上訴人主張林家民代收管理費之行為屬保全業務之職務行為，應可採信。
㈡上訴人應就林家民之侵權行為負連帶賠償責任：
⒈被上訴人主張依系爭契約第11條第1項約定及民法第188條第
1項前段規定，上訴人與林家民負連帶損害賠償責任等語。上訴人則辯稱：林家民代收管理費為維持客戶關係，基於善意而提供之額外業務，非良福公司指派之職務範圍，不能預見林家民代收管理費為其執行職務之範圍；且林家民之侵占行為其個人行為與執行職務無關，良福公司不負連帶賠償責任云云。
⒉經查，林家民代收管理費業經被上訴人與良福公司合意，屬
執行保全業務職務之行為，已如前述，良福公司自可預見與職務有關，所辯不能預見云云，尚難採信。另證人白敬悌亦證稱：我是上訴人之勤務主任，光武社區為其勤區，有協助林家民列印96年5、6、7月三個月之收支報表，因林家民手寫的草稿，支出項目與收支不平衡，經我質疑後，他就自己打（字）等語（見本院上字卷第94-96頁反面）。白敬悌既為良福公司之勤務主任，負責光武社區勤區，於95年7月即發現林家民製作之收支報表收支不平衡，竟未盡監督之責任，任由損害發生，被上訴人主張上訴人應依民法第188條第1項負連帶賠償責任，自屬有據，上訴人所辯即無理由。而林家民對其侵占管理費2,181,200元之事實，並不爭執（見原審卷第110頁），並有100年6月23日簽立之切結書可證（見原審附民卷第62頁），其侵占管理費之行為與被上訴人受損害間，有相當因果關係，應負賠償責任。則林家民為良福公司之受僱人，不法侵害他人之權利，被上訴人主張上訴人應連帶負賠償責任，自可採信。
㈢上訴人抗辯被上訴人與有過失，為有理由：
⒈上訴人辯稱被上訴人內部有管控機制，放任林家民侵吞管理
費，以私下補貼方式委請林家民代收管理費，免除以較高費用委請上訴人維護管理之嚴格監督，有監督林家民執行職務不周之與有過失，為本件損害發生之共同原因，伊得主張減輕賠償金額等語。被上訴人則主張歷任主任委員及財務委員已盡力查核，縱內部作業監督上有疏失，與本件無相當因果關係，上訴人不得主張過失相抵減輕賠償或免除云云。
⒉按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之」，民法第217條定有明文。其旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。至加害人主觀之故意過失，僅係加害人構成侵權責任之要件，縱加害人故意為侵權行為，亦係被害人就損害之發生或擴大有無防範之義務及可能，其間有無相當因果關係，應否減輕或免除賠償金額之裁量因素，尚難自始即排除適用。
⒊查本件損害之發生為林家民假藉收取管理費之便侵占管理費
，復利用被上訴人未核對收支表與存摺正本餘額是否相符機會，以存摺影本偽造金額蒙混過關；被上訴人並自陳為方便林家民存款，將存摺正本交林家民保管，並由林家民提供存摺影本供被上訴人查核，對帳時，由被上訴人之財務委員確認管理費是否存入帳戶內及金額是否無誤等語（見本院上字卷第77、78頁）。足見存摺正本等重要文件，本應由被上訴人自行妥善保管，被上訴人為貪圖方便，竟將存摺正本放任林家民保管，從未查核、勾稽存摺正本內容與報表明細之正確性，長達數年之久，致未察覺於96年已短少257,300元，於97年則短少1,035,900元，於98年則再短少517,350元，於99年則再短少370,650元（見原審附民卷第7-9頁），即被上訴人怠於避免損害發生或擴大，計累積數百萬元之損害而未察覺，二者間顯有相當因果關係，上訴人抗辯被上訴人與有過失，自屬可取。
⒋查被上訴人放任林家民保管存摺，從未查核、勾稽存摺正本
內容與報表明細之正確性，長達數年之久，致累積數百萬元之損害而未察覺；被上訴人同意林家民代收上訴人之管理費作為保全業務職務行為之一部分，並於95年7月即發現林家民製作之收支報表收支不平衡，竟未盡監督之責任，任由損害發生如前述；本院審酌上情，認被上訴人與良福公司之過失程度相當，應依民法第217條規定，減輕其賠償責任二分之一。從而，被上訴人請求良福公司與林家民連帶賠償之金額為1,090,600元（計算式：2,181,200÷2＝1,090,600）。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項、第188條第1項前段、系爭契約第11條第1項之約定，請求上訴人連帶給付被上訴人1,090,600元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即林家民自100年12月18日（見原審附民卷第67頁）起，良福公司自101年5月12日（見原審訴字卷第44、90頁）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，被上訴人敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並酌定相當擔保金額分別為假執行、免為假執行之諭知，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 26 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
書記官 王敬端