臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第52號上 訴 人 廖文彬訴訟代理人 蕭名言律師被 上訴 人 弘振空調機械有限公司法定代理人 侯淑貴訴訟代理人 楊嘉馹律師上列當事人間請求給付退股金等事件，上訴人對於中華民國101年4月24日臺灣新北地方法院（原名稱：臺灣板橋地方法院）100年度訴字第1596號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議，但已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限，民事訴訟法第197條第1項定有明文。又當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447 條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明（最高法院96年度台上字第1783號判決意旨參照）。
二、本件被上訴人雖於第二審程序即本院101年度上字第758號（下稱本院前審）審理時始提出兩造於民國98年5 月15日所簽訂之支出明細協議（下稱系爭協議）無效之抗辯，且未依民事訴訟法第447條第2項規定為釋明，但上訴人並未表示異議，並就該項主張有所陳述（見本院前審卷第194至195頁之民事言詞辯論意旨狀、本院卷第14至18頁之民事準備書狀）。是上訴人既未提出異議，且就該訴訟有所陳述，自不得對於上開訴訟程序之違背，再提出異議或行使責問權，況此項攻擊防禦方法復係本次最高法院發回意旨認應查明之事項，本院自應予以審酌，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊係被上訴人之股東，兩造於民國98年5月5 日協議結算，被上訴人同意給付伊退股金新臺幣（下同）560 萬元、盈餘66萬8,309元、原物料及設備分配款285萬8,275 元，並於同年月15日簽訂系爭協議，約定被上訴人應於99年6月30日給付伊原物料及設備分配款285萬8,275 元，詎被上訴人迄未給付。爰依系爭協議之法律關係，求為命被上訴人給付285萬8,275元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭協議關於退股金、盈餘分配、原物料及設備分配款之約定，相當於公司法第69條規定之無限公司退股之結算，而非出資轉讓，違反公司法第90條、第111條第1項、第167 條規定，應屬全部無效。縱認系爭協議並非無效，惟系爭協議係上訴人脅迫、詐欺伊之法定代理人李進益簽署，伊已於98年7月1日向上訴人撤銷所為之意思表示。另上訴人於退股後，並未將伊所有車牌號碼00-0000 號汽車（下稱系爭汽車）返還，受有不當得利146 萬元。且上訴人僅持有伊百分之28股份，惟系爭協議約定受分配比例達百分之30.8%，超過之百分之2.8計25萬9,834 元，為訴外人即股東黃輝晴所應受分配，上訴人未交付黃輝晴，黃輝晴轉而向被上訴人領取，亦係不當得利，爰以上開金額與上訴人請求金額為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院前審判決上訴人之上訴駁回，上訴人不服，提起上訴，經最高法院發回更審。上訴人於本院之上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人285萬8,275元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第126頁反面至127頁）
（一）兩造於98年5月5日簽署系爭協議，系爭協議記載包含退股金560萬元、盈餘分配73萬0,080元，與本件系爭之原物料及設備分配285萬8,275元。
（二）上訴人所佔股份為被上訴人公司股份百分之28，系爭協議記載之原物料分配比例上訴人為百分之30.8。
（三）被上訴人98年之公司登記資本額為1,000萬元。
（四）被上訴人於98年5月25日寄發被證1存證信函，上訴人收受後於98年6月16日以原證3之存證信函回覆被上訴人。
（五）被上訴人於98年7月1日委任楊嘉馹律師寄發被證2之律師函。
（六）系爭汽車貨車自98年5月15日簽署系爭協議時為上訴人占有，迄今尚未返還。
（七）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭協議、上開存證信函被上訴人公司變更登記表附卷可證（見原審卷第6至9頁、第19至20頁、第44至50頁），堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年3月17日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件爭執事項如下：（見本院卷第127頁）
（一）上訴人可否依系爭協議之約定，請求被上訴人為給付？
１、兩造簽訂系爭協議之真意為上訴人向被上訴人聲明退股之退股結算，抑或出資之轉讓？
２、系爭協議是否違反公司法第90條、第111條第1項、第167條？違反之效力為何？是否全部無效或一部無效？
３、被上訴人主張受上訴人詐欺、脅迫、或錯誤意思表示而簽訂系爭協議，並已撤銷該意思表示，有無理由？
（二）如上訴人可依系爭協議為請求，所得請求之金額為何？被上訴人可否主張抵銷？
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）上訴人可否依系爭協議之約定，請求被上訴人為給付？
１、兩造簽訂系爭協議之真意為上訴人向被上訴人聲明退股之退股結算，抑或出資之轉讓？
（１）上訴人主張兩造簽訂系爭協議之真意為出資之轉讓，無非以被上訴人全體股東於98年5月5日簽立股東同意書，同意上訴人之出資350萬元轉讓予侯淑貴、許珊瑚各175萬元及修正被上訴人公司章程，被上訴人並於98年5 月15日申請公司變更登記，經經濟部於98年5 月20日函准其股東出資轉讓及修正章程變更登記，並有股東同意書、變更登記申請書、有限公司變更登記表、經濟部98年
5 月20日函文為憑（見本院卷第35至38頁、本院前審卷第185至188頁、被上訴人公司登記案卷影印卷）。
（２）上訴人為被上訴人股東，兩造於98年5月5日簽訂系爭協議，系爭協議記載包含退股金560萬元、盈餘分配73 萬0,080元，與本件原物料及設備分配285萬8,275 元之事實，為兩造所不爭執，並有系爭協議在卷足憑（見原審卷第6 頁、本院卷第39至40頁），觀諸系爭協議之當事人為公司股東與公司，所用語詞則為「退股金」、「盈餘分配」，能否認係出資之轉讓，已有可疑？其次，證人即上訴人之配偶李麗鳳於本院前審結證稱：簽訂系爭協議時，伊、上訴人及李進益在場，其他人在後面辦公桌，沒有談上訴人之股份由誰來接，就直接退股；退股金以資本額計算股份，（系爭協議）手寫部分是以工廠原物料及機器設備計算；簽完系爭協議書以後才寫出資轉讓同意書（即股東同意書），在98年5月5日至15日中間寫的，是被上訴人寄來給上訴人，上訴人簽名後寄過去；本案爭執之原物料及設備，不是上訴人負責，這是公司全部的資產，有一些是以前弘浩空調公司所買的；上訴人有股份在裡面，要把上訴人股份退還給上訴人等語（見本院前審卷第52頁、第53頁反面至第54頁）。證人即當時擔任被上訴人會計之侯淑貴（於本院前審作證後始擔任被上訴人之法定代理人）於本院前審亦證稱：簽訂系爭協議當時有上訴人、李麗鳳及李進益三個人在小會議室談，他們講話聲音伊聽不是很清楚，談完後李進益有轉述給伊；當初上訴人執意退股，被上訴人是交由會計師直接辦理，請會計師以最快方式辦理；一開始上訴人並沒有說要退股，後來又說景氣不好，負擔太重，先把員工解散負擔較小，李進益也答應，後來上訴人就說不要做了，要退股，上訴人的弘浩公司也不要營運，但事實上弘浩公司還在營運；原物料及設備，上訴人的認知只要是公司的東西，他是股東就可以分這些東西，並要求分配原物料及設備；伊沒有實際出資承接上訴人之股份，退股都是會計師辦理的等語（見本院前審卷第55至57頁）。則依證人李麗鳳及侯淑貴之證詞，可知系爭協議與股東同意書上所載日期雖同為98年5月5日，然並非同時簽訂，股東同意書係於98年5月5日簽訂系爭協議後至98年5 月15日申請變更登記前所簽立，且簽訂系爭協議時根本沒有談上訴人之股份由何人承接，僅係上訴人直接退股，本件兩造爭執之原物料及設備分配款亦係以被上訴人工廠原物料及機器設備計算。尤其證人李麗鳳為上訴人之配偶，關係密切，並在現場參與協商，既明確證稱：兩造簽訂系爭協議時沒有談上訴人之股份由誰來接，就直接退股等語，足徵兩造簽訂系爭協議之真意為上訴人向被上訴人聲明退股之退股結算，而非出資之轉讓，否則上訴人無庸直接與被上訴人協商如何結算，甚至在系爭協議明確結算退股金、盈餘分配與原物料及設備分配款，實係相當於公司法第69條規定無限公司之退股結算，倘若係單純出資之轉讓，上訴人充其量僅得請求同意承接其出資額350 萬元之人支付對價，無從請求被上訴人為給付，遑論請求被上訴人給付退股金、盈餘分配與原物料及設備分配款。況上訴人自承當時與被上訴人約定退出被上訴人公司之經營，上訴人認為其對於被上訴人原物料部分，也有分配之權利，故在系爭協議主張就原物料也可以分配等語（見本院卷第12
6 頁反面）。亦堪認上訴人簽訂系爭協議之真意係向被上訴人聲明退股之退股結算，而非出資轉讓。至被上訴人嗣雖以出資轉讓之方式辦理，然應係所委託之會計師為符合公司法規定所採行之方式，甚或係規避公司法關於有限公司無退股規定之行為，此由證人李麗鳳證稱簽訂系爭協議時沒有談上訴人之股份由誰來接；證人侯淑貴證稱伊沒有實際出資承接上訴人之股份，退股都是會計師辦理的等語即明。且被上訴人亦無代股東同意書上同意承受出資之股東給付對價予上訴人之義務，尚無從以事後配合製作之股東同意書記載同意上訴人之出資350萬元轉讓予侯淑貴、許珊瑚各175萬元及修正被上訴人公司章程，及變更登記申請書、有限公司變更登記表、經濟部98年5 月20日函文，反推論兩造當時簽訂系爭協議之真意為出資轉讓。
（３）準此，依系爭協議之記載及證人李麗鳳、侯淑貴之證詞，堪信兩造簽訂系爭協議之真意應為上訴人向被上訴人聲明退股之退股結算，而非出資之轉讓，上訴人此部分之主張，尚無可採。
２、系爭協議是否違反公司法第90條、第111條第1項、第167條規定？違反之效力為何？是否全部無效或一部無效？
（１）按公司法關於有限公司並無準用無限公司關於退股之規定，股東欲退出公司，僅得依同法第111 條出資轉讓之規定為之，並無同法第69條關於無限公司退股結算規定之準用。又有限公司股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部轉讓於他人，同法第111條第1項定有明文，則基於公司資本維持原則，參照同法第167 條股份有限公司不得收回、收買及收質自己股份之規定，上開有限公司股東出資轉讓之「他人」，解釋上自不包括公司本身，除非有例外規定，諸如公司法第158 條、第167條之1、第186條及第317條對股份有限公司所設之例外規定。其次，清算人非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東，公司法第90條亦有明文，依同法第113 條規定，並為有限公司所準用，是有限公司於解散清算時非清償公司債務後，不得將公司財產分派於各股東，遑論有限公司於正常營運狀態中，除依公司法第112 條規定分派盈餘外，更無從將有限公司財產（包含原物料及設備）分派於各股東。而上開關於有限公司無退股、股東出資轉讓及關於財產分派之規定，均係維持公司資本及保障交易安全所必須，應屬強制、禁止規定，即屬效力規定，而非單純取締規定，違反者，依民法第71條規定，應屬無效。
（２）被上訴人全體股東雖簽立股東同意書，同意上訴人之出資350萬元轉讓予侯淑貴、許珊瑚各175萬元及修正被上訴人公司章程，被上訴人並於98年5 月15日申請公司變更登記，經經濟部於98年5 月20日函准其股東出資轉讓及修正章程變更登記，惟兩造簽訂系爭協議之真意為上訴人向被上訴人聲明退股之退股結算，而非出資之轉讓，已如上述，本件上訴人並係依系爭協議請求被上訴人給付原物料及設備分配款，而非依股東同意書請求被上訴人股東侯淑貴及許珊瑚支付轉讓出資之對價。又依系爭協議之約定，被上訴人給付範圍包括上訴人原先股款350萬元在內之退股金560萬元、97年之盈餘分配66萬8,
309 元及系爭原物料及設備分配款285萬8,275元，且被上訴人係以自己之資產給付上訴人，並非代其股東侯淑貴及許珊瑚支付，證人侯淑貴亦證稱並未實際出資承接上訴人之股份，自有違公司資本維持原則，蓋其形式上雖似符合公司法第111條第1項之規定，亦即被上訴人公司資本額仍維持不變，並經全體股東同意上訴人轉讓出資，惟實質上依系爭協議即係退股結算，並由被上訴人為給付，而非代承受出資之股東為給付，尤其被上訴人係有限公司，於正常營運狀態中，除依公司法第112 條規定分派盈餘外，更無從擅自將有限公司財產（包含退股金、原物料及設備）分派於上訴人行退股結算，自有害被上訴人公司資本維持，違反公司法第90條之規定，而該規定依同法第113 條規定為有限公司所準用，尚難徒憑被上訴人公司資本額維持不變，並經全體股東同意上訴人轉讓出資，即遽認系爭協議並未違反公司資本維持原則，抑或公司法第113 條準用同法第90條之規定。
再者，上開關於有限公司無退股、股東出資轉讓及關於財產分派之規定，均係維持公司資本及保障交易安全所必須，應屬強制、禁止規定，即屬效力規定，而非單純取締規定，違反者，依民法第71條規定，應屬無效。準此，系爭協議關於本件原物料及設備分配款部分違反公司法關於有限公司退股及公司財產分派股東禁止之規定，應屬無效，亦無一部無效之問題。
（３）上訴人雖主張兩造簽訂系爭協議之真意縱為退股結算，仍應依民法第112 條規定轉換為出資轉讓，且違反公司法第90條規定亦非無效，僅負責人負刑事責任，另系爭協議關於原物料分配之約定亦僅超過154萬8,636元部分無效等語。惟查：
①本件上訴人之請求即係退股結算之原物料及設備分配款
，而非請求出資轉讓之價款，自無從依民法第112 條規定轉換為出資轉讓。其次，公司法第113 條準用同法第90條規定，係維持公司資本及保障交易安全所必須，有限公司於清算期間，已不得於清償公司債務前，分派公司財產予股東，遑論在公司正常營運期間，除依公司法第112 條規定分派盈餘外，更無從擅自將有限公司財產分派予股東行退股結算，應屬效力規定，而非單純取締規定，違反者，依民法第71條規定，應屬無效，尚非僅負責人負刑事責任。且本件上訴人並非繳足股款後，被上訴人將上訴人已繳之股款退還上訴人，實係退股結算，依系爭協議，被上訴人給付包括退股金560 萬元、97年之盈餘分配66萬8,309 元及系爭原物料與設備分配款285萬8,275元，顯與公司法第9條第1項公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，公司負責人應受刑事處罰之規定不同；另被上訴人係以自己之資產給付上訴人退股金及盈餘分配，並非代其股東侯淑貴及許珊瑚支付，已如上述，亦與上訴人主張違反公司法第15條公司與股東間之借貸無涉，均無從比附援引，是上訴人此部分之主張，尚無可採。
②按除有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由外，當事
人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法；前項但書各款事由，當事人應釋明之；違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447 條規定甚明。又未於準備程序主張之事項，除有民事訴訟法第276條第1項但書各款事由外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張，民事訴訟法第276條第1項亦有明文，此規定依同法第
463 條規定於第二審程序準用之。本件上訴人固主張依被上訴人98年6月8日說明書及所附庫存總表（見本院卷第163至165頁）所載，被上訴人將庫存之材料物料價值553萬0,845元列為可分配部分，則至少就此部分上訴人得依百分之28之持股比例分配154萬8,636元等語。惟上訴人此部分之攻擊方法未曾於原審及本院準備程序期日提出，係遲至104年4月21日本院言詞辯論期日始以書狀提出（見本院卷第222至223頁之民事辯論狀），屬新攻擊方法，並未釋明其提出之依據，亦未經被上訴人就該項主張有所陳述，難認被上訴人已喪失責問權，則揆諸上開說明，本院就此新攻擊方法應予駁回。況上訴人所提說明書及所附庫存總表就所載之材料為何可分配並未說明，亦難僅憑該說明書及所附庫存總表遽認此部分之材料可據以分配予上訴人，是上訴人此部分之主張，亦無可採。
（４）從而，系爭協議關於本件原物料及設備分配款部分既屬無效，則上訴人依系爭協議請求被上訴人給付原物料及設備分配款285萬8,275元本息，自有未合。
（二）上訴人既無從依系爭協議請求被上訴人給付原物料及設備分配款285萬8,275元本息，則就本件其餘被上訴人主張受上訴人詐欺、脅迫、或錯誤意思表示而簽訂系爭協議，並已撤銷該意思表示，有無理由？如上訴人可依系爭協議為請求，所得請求之金額為何？被上訴人可否主張抵銷等爭點，自無論斷之必要，併此敘明。
七、綜上所述，系爭協議關於本件原物料及設備分配款部分既屬無效，則上訴人依系爭協議請求被上訴人給付285萬8,275元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂法 官 陳容正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。