臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第75號上 訴 人 胡照雄訴訟代理人 鍾毓理律師被上訴人 吳彩玉訴訟代理人 董家豪律師複代理人 枋啟民律師
張立慈上列當事人間塗銷最高限額抵押權等事件，上訴人對於中華民國102年6月28日臺灣新北地方法院102年度重訴字第112號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國101年8月向訴外人胡玲惠購買坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地應有部分各二分之一（下稱系爭土地），並登記取得所有權。系爭土地上尚留存原土地所有權人胡文貴為上訴人所設定擔保本金最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權 （下稱系爭抵押權）。惟系爭抵押權除設定契約書外，別無任何債權相關證明文件，且伊於買受系爭土地後，多次請求上訴人結算債權額並提出證明文件均未果，足認系爭抵押權並無受擔保債權存在。縱上訴人對胡文貴有應受擔保債權存在，因系爭抵押權於79年5月16日設定，距今已逾22年， 不僅所擔保債權請求權已罹於15年時效而消滅，且系爭抵押權因該債權之請求權消滅時效完成後，上訴人於5年間未實行抵押權， 依法該債權亦不再屬於系爭抵押權擔保範圍。系爭抵押權既已無可供擔保之債權，該抵押權登記即屬侵害被上訴人關於系爭土地所有權之圓滿。爰依民法第767條中段規定， 求為命確認系爭抵押權所擔保債權不存在；上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以： 伊係於76年6月間向胡文貴購買重測前臺北縣○○鄉 ○○段義學下小段165、159-2、140-1、159-1等4筆土地，其中159-1、159-2地號土地重測後變更地號為新北市○○區○○段○○○○○○○號土地， 且各自分割增加同段931-1及933-1地號土地（連同分割地號土地即系爭土地）；165、140-1地號土地則變更為同段929、932號土地。 胡文貴於買賣合意達成後三年始依約將系爭土地以外另2筆土地 移轉登記為伊所有，但系爭土地均屬旱地，且無法取得農用證明，依當時法令，無法辦理所有權移轉登記予伊，胡文貴為保障伊之權益，乃同意日後系爭土地產權有異動或處分而移轉所有權予第三人時，不論買賣價格是否超過200萬元， 胡文貴或其權利承受人均應返還伊200萬元， 胡文貴並於系爭土地上設定本金最高限額200萬元之系爭抵押權擔保之， 現因被上訴人取得系爭土地所有權， 系爭抵押權擔保債權200萬元始發生，並無債權不存在或已不在系爭抵押權擔保範圍情形。又胡文貴生前健康情況不佳，養女胡玲惠復未盡扶養義務，胡文貴生前每月均向伊借支5,000元作為生活開銷， 自76年起至92年間胡文貴死亡時止借貸金額至少130萬元。 是伊對胡文貴確實有超過200萬元之債權存在等語， 資為抗辯。
聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查：系爭土地原登記胡文貴， 於79年5月16日為上訴人在系爭土地上設定系爭抵押權， 胡文貴嗣於92年5月31日死亡，胡玲惠因繼承取得系爭土地所有權，被上訴人向胡玲惠購買系爭土地並完成所有權移轉登記，但抵押權之登記仍留存於系爭土地，兩造並不爭執，且有系爭土地登記謄本附卷、個人基本資料查詢、系爭土地異動索引在卷可稽（見原審卷第6至7頁、第41至52頁）。被上訴人主張系爭抵押權所擔保債權已不存在，或該債權之請求權已因時效消滅， 上訴人在5年內未實行抵押權，已不在系爭抵押權擔保範圍內，系爭抵押權應予塗銷，上訴人則以前詞置辯。經查：
（一）系爭抵押權擔保權利總金額係本金最高限額200萬元， 權利存續期間為不定期，有系爭土地登記謄本可參。又系爭抵押權設定時，在「聲請登記以外之約定事項欄」有：「本案不動產之產權如有異動或處分之同時，即視同債務清償日期同時到期，債務人或權利承受人應即清償本債務，否則，逾期部分之利息、遲延利息、違約金等即依照當時中央銀行放款利率計算無訛」等記載，有系爭抵押權設定契約書附卷足按（見原審卷第37頁）足見系爭抵押權於約定當時，固未明示就何法律關係為擔保，但已在上開事項欄言明就「本案不動產之產權如有異動或處分」所生債務為擔保。按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約若未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約前發生之債務，均負擔保責任（最高法院66年度台上字第1097號判例參照）。又於96年3月28日所修正，同年9月28日施行之民法第881條之1第1項 對於最高限額抵押權定義為：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」， 同規定第2項復就最高限額抵押權所擔保的債權限制為：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，且民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，即民法第881條之1第1項 仍溯及適用於修正施行前的最高限額抵押權。但在上開規定修正前，不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，明列登記項目並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，設定抵押權時未必會就抵押權受擔保債權法律關係併為登記。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，而僅概括約定為擔保「一切債權」，然若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即應屬特定。系爭抵押權係未定期限之最高限額抵押，且應可認定係為特定法律關係所生債務提供擔保，被上訴人主張上訴人與胡文貴所設定系爭抵押權，並非基於一定法律關係所生，設定顯非適法云云，尚有未合。
（二）上訴人與胡文貴間關於系爭土地之買賣，雙方間有：「乙方（按：即胡文貴）所有土地坐落於○○鄉○○段義學下小段165地號所有權 （胡中央所留之祖產）等數筆全部於五萬元整讓售於甲方（即上訴人）並辦理移轉登記」等記載之約定， 有上訴人所提出協議書1件可稽（見原審卷第120頁）。又重測前臺北縣○○鄉○○段義學下小段165、
159 -2、140-1、159-1等4筆土地， 其中159-1、159-2地號土地重測後變更地號為新北市○○區○○段○○○○○○○號土地，且各自分割增加同段931-1及933-1地號即系爭土地；165、140-1地號土地則變更為同段929、932號土地，系爭土地以外另2筆土地業移轉登記為上訴人所有， 移轉日期與上述系爭抵押權設定登記日期相同，且土地坐落位置相近，有上開165、140-1地號土地登記簿（見本院更審前卷第24頁、第26頁反面）、系爭土地登記謄本、地籍圖謄本（見本院卷第57頁）可參。與證人即協議書之見證人魏百男證稱：「我稱呼胡文貴哥哥，我小時候胡文貴就住在我家，但是我不知道胡文貴跟我父母親的關係，我跟胡文貴也沒有親兄弟關係」，「（問：是否認識胡文貴父親？）我叫胡文貴父親伯父，姓名叫做胡中央，算起來也是鄰居而已」，「（問：胡中央過世之後，胡文貴是否繼承什麼財產？）有分得手尾錢」，「（問：胡文貴是否有分到土地？）有啊，胡文貴是大孫子」，「（問：是否知道胡文貴如何處理繼承而來的土地？是否有將土地賣掉？）後來有賣給其弟弟胡照雄（按：即上訴人）。…」，「（問：是全部土地賣掉還是部分土地賣給被告胡照雄？）全部，賣土地時是請我幫忙寫協議書」，「（問：提示本院卷第120頁被證三協議書，是否就是此份協議書？） 是」，「（問：協議書上面所寫的一筆165地號以外， 有無其他地號？）寫一筆沒錯，但是就是將地號所有權即胡中央所留的數筆土地， 印象中有四筆，165地號土地數筆就是包含四筆，其中有包含二筆林地、二筆是田地，協議書上寫『等數筆』，我印象中就是這四筆」，「（問：為何沒有將全部地號寫出來？）因為當時就是沒有拿給我寫，我就沒有寫，當時內容是胡文貴拿給我看，我照抄」，「（問：為何知悉『等數筆』是四筆？）是胡文貴跟我說的，當時胡文貴吃住在我家」，「（問：買賣的錢是否有支付給胡文貴？）有啊，二個五萬元，壹個是買土地的五萬元，壹個則是胡照雄拿給胡文貴，是寫協議書當場拿給胡文貴，我也有看到」，「（問：後來四筆土地是否有過戶？）我不清楚。我只是有聽到有去辦理抵押之類的事情，詳情我不清楚」等語相符（見原審卷第157至158頁反面）。被上訴人對於上開四筆土地就是胡文貴全部繼承之土地亦不爭執（見本院卷第66頁）。可見系爭土地確與另二筆土地為胡文貴所繼承之全部土地，並同時由胡文貴出賣予上訴人，惟僅移轉後二筆土地之所有權。再系爭土地之登記簿標示部固均無記載使用編定，係屬都市土地（經線上查詢「新北市城鄉服務網」都市計畫使用分區為公園用地），而地目皆為「旱」，重測前地號之人工登記簿標示部編定使用種類係記載「山坡地保育區暫未編定用地」，備考欄記載「台北縣政府70.2.14七十北府地四字第32118號非都市土地使用編定公告確定70年5月22日補記」，另於86年1月23日辦理註銷編定登記，刪除編定使用種類。因此，參照內政部所訂定「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」第3點規定， 系爭土地自70年5月22日至86年1月23日間皆屬農業發展條例89年1月26日 修正前須取得自耕農身分始得登記為所有權人之農地，有新北市新莊地政事務所104年1月20日新北莊地登字第0000000000號函在卷足參（見本院卷第69頁）。上訴人主張伊向胡文貴購買上揭四筆土地，於買賣合意達成後三年胡文貴始依約將系爭土地以外另2筆土地移轉登記予伊所有， 但系爭土地因受法令限制，無法辦理所有權移轉登記予伊，胡文貴為保障伊之權益，而設定抵押等語，尚屬有據。雖被上訴人以系爭土地於86年1月23日即已無自耕農身分之限制， 且於87年間業已變更為公共設施保留地，胡文貴於92年間始死亡，上訴人在胡文貴生前未在限制解除後立即向胡文貴要求辦理系爭土地移轉登記，系爭土地應非在買賣標的範圍內云云，否認上訴人有向胡文貴購買系爭土地。惟查：在系爭土地所有權之法令限制解除後，胡文貴未辦理所有權移轉登記，至多瞭解胡文貴當時未履行移轉土地所有權的義務。被上訴人僅以上訴人未及時請求胡文貴系爭土地所有權，即推認系爭土地不在買賣範圍內云云，尚有未洽。被上訴人復以95年間系爭土地中之931地號土地， 亦曾有應有部分出賣之事實，故上訴人以農用使用之限制為由，推說無法登記，並非實在云云，否認上訴人受法令限制而無法登記為系爭土地所有權人，然系爭土地於86年以後即已無農地農用之法令限制如上述，95年後之移轉自無受限不得移轉所有權的問題。被上訴人以系爭土地已解除限制後所發生的所有權讓與事實為憑，謂上訴人根本無受法令限制之問題云云，要無可採。
（三）胡文貴在設定抵押時，曾與上訴人約定：系爭土地之產權如有異動或處分之同時，即視同債務清償日期同時到期，債務人或權利承受人應即清償本債務如上述。足見為擔保上訴人因胡文貴無法履行移轉系爭土地可能發生之一切損失，於系爭土地因移轉於債務人即胡文貴及其繼承人以外之人時，債務業已給付不能，系爭抵押權所擔保債權始確定發生。而被上訴人係於101年8月間向胡文貴繼承人胡玲惠購買系爭土地，於同年9月13日完成登記，有土地登記謄本足參。按約定之原債權確定期日屆至者，最高限額抵押權所擔保之原債權即確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。上訴人既與胡文貴間約定於系爭土地給付不能時，以系爭抵押權擔保上訴人因此所受一切損失等相關債權，是自101年9月13日系爭土地移轉登記予被上訴人起，上訴人因無法取得系爭土地所生包含價金返還、損害賠償及費用損失等債權始發生。被上訴人主張系爭抵押權無受擔保債權， 或受擔保債權在系爭抵押權於79年5月16日設定時即發生，距今已逾22年，債權請求權已罹於15年時效而消滅， 且於請求權消滅時效完成後，上訴人於5年間未實行抵押權，該債權不屬於系爭抵押權擔保範圍云云，自有未合。雖被上訴人以設定契約書內申請登記以外之約定事項欄所載「不動產之產權如有異動或處分之同時，其視同債務清償期同時到期」等語，僅能表示系爭土地上有最高限額抵押權之設定並以產權變動作為「清償期」屆至之條件，無法證明系爭抵押權係以系爭土地產權變動或處分等法律關係為擔保債權云云，執為答辯理由。惟按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號著有判例）。 上訴人與胡文貴既將系爭土地納入買賣標的，而因系爭土地受法令限制，不能辦理所有權移轉登記，上訴人在系爭土地未能移轉時，應早有預見日後可能發生損失，事先與胡文貴約明以系爭土地擔保，應符事理。被上訴人僅以設定契約書未明確約定債權數額，即稱所擔保債權並未載明於書面云云，即屬未洽。被上訴人復以縱系爭土地屬上訴人與胡文貴間買賣之標的物， 價金依協議書所載僅為5萬元，如何可能約定移轉賠償200萬元， 數額差異如此之大，當非以系爭土地移轉所生之債權為系爭抵押權所擔保債權云云。然按債之標的，於債之關係成立時，如有可得確定之方法，而於履行債務時，債之標的已得確定，則其法律行為仍屬有效（最高法院70年度台上字第1044號裁判意旨可供參照）。系爭抵押權係為擔保上訴人因債務人給付不能所生一切損失而設定如上述，是受擔保債權即為上訴人確定已無法請求系爭土地當日，所生包含價金返還、損害賠償及費用損失等債權，該債權金額既屬可得確定之金額，約定自應為有效。被上訴人僅以上訴人所提出擔保債權額200萬元較協議書所載買賣金額差鉅過大， 即謂系爭抵押權並非以系爭土地移轉所生之債權為系爭抵押權所擔保債權云云，要不足採。
四、綜上所述，系爭抵押權有應受擔保債權存在，且無罹於時效可言，是被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，且依民法第767條中段規定， 請求上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。原審判准被上訴人所請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
五、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。 依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 黃炫中法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。