臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第76號上 訴 人 陳 桃
莊勝發莊麗娟莊淑貞共 同訴訟代理人 鄒孟昇律師被 上訴 人 蔡聰明
蔡聰賢共 同訴訟代理人 謝心味律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年12月9日臺灣新北地方法院100年度訴字第1153號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於104年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆屋還地（減縮部分除外）及給付金錢部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按原告得在第二審減縮應受判決事項之聲明，毋庸經被告之同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款自明。被上訴人起訴請求上訴人將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（重測前編為臺北縣三重市○○○段○○○段000○0地號，下稱系爭土地）上門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號房屋（下稱系爭房屋）如原判決附圖標示虛斜線所示面積64平方公尺部分拆除，將占有之系爭土地返還予被上訴人，並連帶給付被上訴人自民國95年5月5日起至100年5月4日止相當於租金之不當得利、損害金新臺幣（下同）87萬7,760元之本息，暨自100年5月5日至返還土地止，按月連帶給付被上訴人7,040元（見原審卷第117頁）。嗣經本院囑託新北市三重地政事務所（下稱三重地政所）重新測繪，作成複丈成果圖即附圖，被上訴人變更聲明為：㈠上訴人應將坐落系爭土地如附圖編號A1、A2（下合稱A部分）、B1、B2（下合稱B部分）所示部分系爭房屋拆除，將占用之系爭土地（下稱系爭基地）返還予被上訴人。㈡上訴人連帶給付被上訴人各16萬5,929元，及自102年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自102年1月1日起至返還系爭基地之日止，按月應連帶給付被上訴人各2,478元（見本院卷㈡第20頁）。核其所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之共有人，該土地上有訴外人楊根生於00年0月0日興建門牌號碼為新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號之一層樓磚造房屋（下稱楊根生房屋），並設定地上權（下稱系爭地上權），嗣上訴人之被繼承人莊秋冬占有使用楊根生房屋，並於75年間改建成2層樓之系爭房屋，占用系爭基地，因伊要求提高使用系爭土地之租金，乃與莊秋冬在調解委員會成立調解，並作成調解書（下稱系爭調解書），載明租賃期限為15年，租金每年按當時公告地價年息4.63％計算，兩造間就系爭基地固成立租賃契約（下稱系爭租約），惟該租賃關係已於90年5月31日因租期屆滿而消滅，上訴人無權占用系爭基地，受有相當於租金之不當得利，致伊受損害，爰依租賃契約之約定，民法第767條、第184條規定請求上訴人拆屋還地，並依不當得利、共同侵權行為之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之不當得利或損害金等語（見一審卷第6頁），求為命上訴人將如附圖編號A1、B1、A2、B2所示系爭房屋部分拆除，返還系爭基地，並連帶給付伊各16萬5,929元，及自102年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自102年1月1日起至返還系爭基地之日止，按月連帶給付伊各2,478元之判決。
二、上訴人則以：楊根生於00年0月00日將其房屋連同系爭地上權一併轉讓予莊秋冬，斯時房屋已擴建如現狀，莊冬秋及伊未曾將該房屋拆除改建，且系爭地上權不因房屋有無拆除改建而消滅，莊秋冬雖未辦理房屋所有權及地上權移轉登記，然可認其經楊根生授權行使地上權，並由上訴人繼承莊秋冬該項權利。況莊秋冬與被上訴人就系爭基地訂有系爭租約，伊繼承系爭租約而於租期屆滿後繼續使用系爭基地，被上訴人未於相當時期內表示反對之意思，系爭租約已更新為不定期租約，兩造間存在租賃關係，伊使用系爭基地非無權占用，被上訴人不得請求拆屋還地及給付相當於租金之不當得利或損害賠償等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人拆除系爭房屋，返還占用系爭土地予被上訴人，及連帶給付被上訴人25萬3,440元本息，暨自100年5月4日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付4,224元，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服。上訴人不服，提起上訴，經本院前審判決將原審判命上訴人連帶給付超過19萬5,571元本息，並自100年5月5日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付3,260元部分廢棄，駁回被上訴人此部分之起訴，並駁回上訴人其餘上訴，被上訴人敗訴部分，不得上訴第三審，此部分已確定。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，經最高法院判決廢棄本院上開駁回上訴人上訴部分判決，發回本院更為審理。上訴人聲明：㈠原判決於其不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項:㈠被上訴人於52年6月23日繼承取得系爭土地所有權，並於53年9月24日辦理繼承登記。
㈡系爭土地上有以訴外人楊根生為權利人，設定權利範圍66.1
2平方公尺，未定期限之地上權。楊根生在系爭土地上興建門牌號碼臺北縣三重市○○○路○○巷○○弄○號之1層磚造房屋，面積37平方公尺，並於44年1月4日辦畢第一次所有權登記。
㈢訴外人莊秋冬、張兩傳與楊根生於00年0月00日簽立買賣契
約書，約定由莊秋冬、張兩傳以1萬8,000元之價格，向楊根生買受面積約20坪之楊根生房屋，莊秋冬與張兩傳各取得該房屋應有部分1/2。楊根生另簽立轉讓地上權同意書予莊秋冬，載明將系爭地上權全部轉讓與莊秋冬，並交付他項權利證明書予莊秋冬。嗣莊秋冬與張兩傳於61年4月10日簽立買賣契約書，約定由張兩傳以8,300元之價格，將其就楊根生房屋之權利讓與莊秋冬。
㈣莊秋冬於66年間，以楊根生之繼承人王保、楊雪娥、楊雪文
、楊惠如為被告，請求渠等就系爭地上權辦理繼承登記後，協同莊秋冬辦理不定期限地上權移轉登記，經臺灣臺北地方法院以66年度訴字第15070號判決莊秋冬勝訴，並於67年1月13日確定。
㈤莊秋冬於75年6月28日與被上訴人在臺北縣三重市0000
0000000000000000000000000000000000段000○0地號（使用範圍66.11平方公尺）建造房屋坐落三重市○○○路○○巷○○弄○號。對造人同意接受聲請人自民國75年6月1日起每年土地租金依照當時公告地價年息4.63％計算，每半年付款乙次，並訂6月1日及12月1日為付款日期。雙造人同意租賃期限為15年」。
㈥被上訴人蔡聰明於89年9月7日寄送存證信函予莊秋冬，內載
：「欲將系爭土地出售，貴戶為承租戶，有優先承買權」。㈦莊秋冬於90年2月26日死亡，上訴人為其全體繼承人。
五、本院得心證之理由及判斷：㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或工作物為目的
而使用其土地之權。地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，此為99年2月3日增訂（同年8月3日施行）民法第838條第3項關於地上權與其建築物不得分離而為讓與之所由設，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因房屋物權之嗣後變動而受影響。又同法第426條之1亦於88年4月21日（翌年5月5日施行）參酌最高法院43年台上字第479號、48年台上字第227號、52年台上字第2047號判例之意旨，增列「租用基地建築房屋，其租賃契約對於房屋受讓人仍繼續存在」之規定。故在他人土地上有建築物而設定地上權時，如無相反之約定，地上權人本得將其地上權隨同建築物而讓與他人，該地上權人縱於上開民法增訂前僅將建築物及地上權為讓與，而未辦理地上權移轉登記，惟參照上開規定及判例意旨，仍應解為受讓人經原地上權人授予行使地上權，而得對土地所有權人主張其所受讓建築物對於占用基地之合法使用權源，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求，此為最高法院本次所為廢棄本院前審判決之法律上判斷，依民事訴訟法第478條第4項規定，本院應以此為判決基礎。
㈡查系爭土地上有以楊根生為權利人，於42年6月1日設定，未
定期限，權利範圍20坪之地上權，並於44年1月4日辦畢設定登記，轉載後權利範圍登記為66.12平方公尺；楊根生在系爭土地上興建房屋，建造完成日期登記為43年12月9日，於44年1月4日辦理第一次所有權登記，建物面積登記為37方公尺；嗣莊秋冬與張兩傳於58年2月26日共同買受楊根生房屋，楊根生並交付他項權利證明書，將系爭地上權轉讓予莊秋冬，惟未辦理移轉登記，莊秋冬於90年2月26日死亡後，上訴人為其全體繼承人；系爭房屋占用系爭基地，面積62.26平方公尺（以A、B部分最大占用範圍計算）等情，為兩造所不爭執，且證人即楊根生之配偶王保亦證稱：楊根生有將房屋及地上權讓予莊秋冬等語（見本院前審卷㈠第96頁背面），並有土地及建物登記謄本、戶籍謄本、臺北地院66年度訴字第15070號民事判決、三重地政所103年11月7日土地複丈成果圖、買賣契約書、轉讓地上權同意書、權利證明書可稽（見原審卷第53至63、102至109頁；本院前審卷㈡第25至28、75、76、97至101頁；本院卷㈠第100頁），堪信為真實。
㈢楊根生與莊秋冬、張兩傳於58年2月26日簽訂之買賣契約書
，及莊秋冬與張兩傳於61年4月10日簽訂之買賣契約書，買賣標的均記載本國式磚造平家住宅一層約20坪（見本院前審卷㈡第25、28頁），折合約66.12平方公尺（20÷0.3025＝6
6.1157，小數點第3位以下4捨5入），核與楊根生房屋原登記面積37平方公尺不同，顯見前揭買賣當時，買賣之房屋已經擴建完成，占地約20坪。又依系爭調解書調解成立內容記載：「聲請人（莊秋冬）承租對造人（被上訴人）所有座落菜寮小段419之6地號（使用範圍66.11平方公尺）」（見原審卷第14至15頁），可見系爭房屋當時占用系爭土地面積與莊秋冬購自楊根生之房屋占地面積相當，並無變動。又本院囑託三重地政所測量系爭房屋占用系爭土地之範圍、面積，經繪製如附圖所示複丈成果圖，系爭房屋實際占用系爭土地面積為62.26平方公尺，亦為兩造所不爭執，依此換算約18.8336坪，亦與楊根生、莊秋冬、張兩傳間買賣契約及系爭調解書所載面積相近。系爭房屋經原審囑託測量結果，雖如原判決附圖虛斜線所示，面積為64平方公尺。然據三重地政所人員於本院勘驗現場時陳稱：原審囑託測量之複丈成果圖係依相對位置套繪計算得出，與本院囑託之複丈成果圖（即附圖）係依座標位置測繪不同，且原審之複丈成果圖係以指界之四角位置標繪後直接計算，本院之複丈成果圖係按指界時各細部實際位置測繪所得，應以本院囑託測量之結果較為精確等語（見本院卷㈠第163頁），是系爭房屋之面積應以附圖為準，堪認系爭房屋於楊根生出售與莊秋冬前已經擴建完成，莊秋冬並未將買受之房屋拆除改建。
㈣本院勘驗系爭房屋結果，該房屋如附圖編號A2部分，僅為閣
樓夾層，A部分仍屬1層建物，且該部分現仍為舊式斜張瓦屋頂，與上訴人提出62年12月19日、68年7月2日空照圖及翻拍照片所示狀況相同，有勘驗筆錄、現場照片及空照圖可稽（見本院卷㈠第72、77、78、81、90、95至96頁），益見該屋並未拆除重建。
㈤依68年7月2日空照圖所示，系爭房屋斜張瓦部分右側即B部
分位置已有建物，與相鄰建物間並無空地存在。證人吳建發亦證稱：在上訴人莊淑貞結婚前受雇於其配偶林永信，莊淑貞娘家的房屋是2層樓的老房子，咖啡色部分（即A部分）柱子是鋼筋水泥，牆壁不是，當時2樓屋外就有小陽台，該部分沒有施作鋼樑，綠色部分（即B部分）伊有去做鋼樑加強，但沒有加蓋上去，是在屋內地板打洞，將鋼樑從屋內立起，與屋內樑柱用化學螺栓固定，讓鋼樑與原建物結合，原先的樑柱有的因損壞所以拆掉，有的部分沒有，廚房部分就是2層樓的房子，廚房的屋頂是平的，牆是磚砌，沒有加以拆除，柱子是鋼筋水泥，渠等用鋼骨附加上去，廚房上平頂的欄杆是本來就有，現存的鋼骨就是渠等加上去的，2樓未加拆除，牆壁是磚牆，兩間房屋（指A、B兩部分）是共用一個牆面等語（見本院卷㈡第31至33頁）；證人林永信對於B2部分是否原即存在，雖證稱不復記憶，但亦證稱：與莊淑貞結婚已經20多年，在和莊淑貞交往時，她娘家因為廚房及廁所（及B部分）老舊，有漏水，伊有去施作廚房部分的H型鋼，在1樓四個角落各立鋼樑，包起來後，2樓再立兩根鋼樑承重，完成後設置鐵梯等語（見本院卷㈡第34頁），並繪製施工略圖附卷可稽（見本院卷㈡第39頁）；而莊淑貞與林永信係於86年12月25日結婚，有戶籍謄本可佐（見原審卷第60頁），足見86年12月25日林永信與莊淑貞結婚前，B部分已經因年久老舊漏水、部分結構受損需整修加強。被上訴人主張系爭房屋為莊秋冬於75年間拆除楊根生房屋所改建云云，非可採信。莊秋冬將楊根生房屋進行整修、加固，未將原建物拆除重建或新建，整建前後之主要結構、格局、占用範圍均無不同，係以原建物繼續占用系爭土地，系爭房屋與楊根生房屋不失其同一性。
㈥被上訴人雖主張楊根生房屋已遭莊秋冬拆除重建，與系爭房
屋非屬同一建物，且渠等未放棄對楊根生房屋之優先承買權，上訴人不能取得系爭房屋所有權等語。惟查：
⒈系爭調解書上雖有莊秋冬建造房屋之記載，但依建築法第9
條規定，所謂建造，包括新建、增建、改建、修建等行為在內，尚不能僅憑上開調解書之記載，即認定莊秋冬有拆除楊根生房屋重新起造之事實，並據以推認系爭房屋與楊根生房屋非同一建物。
⒉系爭房屋原有結構柱為鋼筋混凝土造，牆壁均為磚牆，A2部
分設有陽台，均係於莊秋冬整修前即已存在之構造物，業據證人吳建發證述明確，並屬楊根生擴建完成出售時之狀態，已如前述，被上訴人據此主張楊根生所出售建物為磚造，系爭房屋為莊秋冬拆除原有建物重新建造，並非可採。
⒊新北市政府工務局101年8月29日北工建字第0000000000號函
謂：重測前419-6地號未核准建造執照及使用執照與拆除執照及合法房屋證明，亦未核發自用農舍及就地整建證明，是否涉及拆除重建，宜由原登記單位查復；新北市政府地政局則於101年9月4日以北地籍字第0000000000號函覆案屬三重地政所管轄；而三重地政所則以101年9月10日新北重測字第第0000000000號函覆：門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○弄○號建物於44年1月4日辦竣第一次登記，當時法令尚未要求申請人提出建物平面圖及位置圖，故該建物並無測量成果圖留存，本案因無測量成果圖可資核對，致無法判定其是否有拆除重建事實（見本院前審卷㈡第39、46、48頁），是依上開函文所載內容，均無法判定系爭房屋有無經拆除重建，自不足資為有利被上訴人認定。
⒋被上訴人主張B部分於62年間尚不存在，顯見系爭房屋為莊
秋冬所建造等語，雖提出62年12月19日空照圖及翻拍照片為證（見本院卷㈠第95至96頁）。然該等空照圖面甚小，翻拍照片模糊，不能辨識B部分，亦不能憑以認定該部分建物莊秋冬所新建。
⒌新北市政府稅捐稽徵處104年度房屋稅籍證明書雖記載課稅
房屋之構造別為磚石造，面積為43.30平方公尺，折舊年數為62年（見本院卷㈠第60至62頁），惟據新北市政府稅捐稽徵處三重分處函覆：系爭房屋申報設立房屋稅籍時，未附建築主管機關核發載有面積之平面圖或地政機關建物測量成果圖，係該承辦人員勘查房屋據以課稅，該處非專業測量機關，測量面積與實際面積有誤差等語（見本院卷㈠第146頁），可知上開稅籍登記記載內容，未經精確測量、勘查，尚不足據以認定楊根生房屋是否經拆除改建之證據。
⒍被上訴人為系爭土地所有人，楊根生為地上權人，楊根生出
售系爭房屋時，依土地法第104條第1項後段規定，被上訴人固有優先承買權，然其既未行使優先承買權，莊秋冬向楊根生購買系爭房屋並受讓系爭地上權，尚非不得基於楊根生就系爭土地之權利繼續使用系爭土地。
㈦楊根生為系爭土地之地上權人，於58年2月26日將系爭地上
權隨同其上房屋轉讓予莊秋冬，楊根生之繼承人王保等人於101年5月17日辦理繼承登記後，將楊根生房屋所有權及系爭地上權移轉登記予上訴人，雖地政機關嗣以申請上開登記時未檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件，及出賣人已通知優先購買權人之證件，並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，經通知補正而未補正為由，逕予塗銷上開登記（見本院前審卷㈠第127至163、181頁、卷㈡第2至18頁），而上訴人亦未再辦理地上權移轉登記（見本院前審卷㈡第140頁），然揆諸前揭說明，應解為莊秋冬係經楊根生授予行使地上權而占用系爭土地，系爭地上權既仍有效存在，莊秋冬占用系爭基地自非無權占有，上訴人繼承莊秋冬占用系爭基地之權利，對被上訴人即不構成無權占有，亦無侵權行為可言。被上訴人依民法第767條規定及侵權行為法律關係，請求上訴人拆屋還地，要屬無據。又上訴人係本於楊根生授予行使地上權之權利占用系爭基地，不因莊秋冬與被上訴人間系爭租約期滿而受影響，被上訴人依租賃之法律關係請求上訴人拆屋還地，亦非可採。
㈧上訴人繼續占有使用系爭基地既非無權占有，對被上訴人亦
不構成侵權行為，被上訴人依不當得利、侵權行為之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之不當得利或損害金，亦非可取。
六、綜上所述，被上訴人依租賃之法律關係，及民法第767條、第184條規定，請求上訴人拆除系爭房屋，返還系爭基地，並依不當得利、侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人19萬5,571元本息，及自100年5月5日起至返還系爭基地之日止，按月連帶給付3,260元（被上訴人減縮金額逾上開範圍部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍），為無理由，不應准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。