臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第83號上 訴 人 林怡君追 加原 告 林勇如共 同訴訟代理人 鄭淑燕律師
黃文祥律師被 上訴 人 張鳴珊訴訟代理人 李璧合律師
張秀夏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月24日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1239號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人、追加原告並為訴之追加，本院於107年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人、追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。另按民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求（最高法院106年度第13次民事庭會議決議參照）。經查：
一、本件上訴人於原審主張其與被上訴人就坐落臺北市○○區○○段0○段00地號、面積180平方公尺土地（下稱系爭土地）存有購地建屋分屋契約，並依民法第229條第2項、第3項、第254條、第260條、第216條等規定請求被上訴人賠償損害（見原審97年度北調字第482號卷《下稱調字卷》第13、14頁）。嗣於本院前審追加依民法227條、第231條、第226條等規定請求被上訴人賠償，並追加林勇如為備位原告，主張若無法認定上訴人與被上訴人間存在購地建屋契約，則備位原告亦依民法第227條、第231條、第226條規定請求被上訴人賠償（見本院前審卷一第33、97頁、卷六第205至207頁），業經本院前審准許並予以審判。上訴人於最高法院發回本院審理時，追加林勇如為共同原告，並主張：㈠兩造間約定購買系爭土地興建房屋並出售，存有合資（合夥）法律關係，被上訴人與上訴人間針對上訴人名下之系爭土地應有部分2分之1有擔保物提供契約，被上訴人與上訴人（或追加原告）間針對被上訴人名下系爭土地應有部分6分之1有借名登記契約，然被上訴人竟違反契約義務，有不完全給付之給付遲延、給付不能情事，致使系爭土地遭到拍賣，上訴人、追加原告各受有不能取得房地出售後價金分配之損失，依民法第227條、適用或類推適用民法第680條準用第544條規定請求被上訴人賠償；㈡兩造間（或上訴人與被上訴人間、追加原告與被上訴人間）間約定購買系爭土地興建房屋並分屋，兩造間存有合資、買賣、互易或以買賣隱藏合資行為之契約或預約關係，被上訴人與上訴人、追加原告有同上開㈠所示之擔保物提供契約、借名登記契約關係，被上訴人違反契約義務，致系爭土地遭拍賣，上訴人、追加原告因此無法取得原預期分配建物樓層（暨附屬車位）之損害，依民法第227條規定請求被上訴人賠償；㈢被上訴人與上訴人、追加原告有同上開㈠所示之擔保物提供契約、借名登記契約關係，被上訴人違約致使系爭土地遭拍賣，上訴人受有無法取得房屋出售價金或無法取得原預期分配建物樓層（暨附屬車位）之損害，依民法第227條、適用或類推適用民法第544（借名登記契約部分）、適用或類推適用民法第546條第3項（擔保物提供契約部分），請求被上訴人賠償；㈣被上訴人為侵吞系爭土地應有部分6分之1及獨立開發系爭土地，以悖於善良風俗之方法致使系爭土地遭拍賣，故意、過失侵害上訴人名下系爭土地2分之1所有權，並違反保護他人之法律構成刑法背信罪，依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定應賠償上訴人、追加原告損害（見本院卷三第225至第233頁）等情。
追加後聲明為：被上訴人應給付上訴人、追加原告之任何一人600萬元或二人合計600萬元，及自民國100年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、查上訴人與追加原告所主張之上開事實，與上訴人於原審起訴、本院前審主張者，均係本於上訴人、追加原告與被上訴人間，存有購買系爭土地後建屋之合意而來，雖就合意之當事人、合意之內容、適用之法律關係、損害之內容存有差異，然仍得援用上訴人於原審起訴、本院前審審理時之證據資料及攻擊防禦方法，自屬基礎事實同一。又上訴人於本院前審時即追加林勇如為備位原告，如同前述，其現於本院追加林勇如為共同原告，並主張前揭事實，對於對造之審級利益及防禦權之保障應認無重大影響。從而，上訴人、追加原告於本院主張上訴人與被上訴人間有擔保物提供契約，兩造間有合資、買賣、互易或以買賣隱藏合資行為之契約關係或預約關係，被上訴人有不法侵權行為等事實，追加適用或類推適用民法第544條、第546條第3項、第680條準用第544條、適用民法第184條第1項前、後段、第2項、第197條第2項、第179條規定為上開聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人及追加原告主張下列4個原因事實，並請求均予裁判：
㈠上訴人與追加原告係姊弟關係，被上訴人係彼等之表姊，兩
造約定，3人各出資3分之1，以上訴人、被上訴人名義標購系爭土地，兩造已本於購地建屋出售之目的陸續出資，再以兩造之名義申請並於96年9月21日取得96年建字第0487號建造執照（下稱系爭建照），另由被上訴人出名設立豊璿公司，上訴人、被上訴人復與豊璿公司簽立合建分售契約（下稱系爭合建分售契約），兩造依系爭合建分售契約，存有合資（合夥）關係，上訴人與被上訴人間針對上訴人名下系爭土地應有部分2分之1並有擔保物提供契約，被上訴人與上訴人（或追加原告）間就被上訴人名下系爭土地應有部分6分之1有借名登記契約。被上訴人依約負有：⒈持續出資（包含提出現金、辦理土地融資、辦理建築融資、支付合建保證金予豊璿公司、借款予豊璿公司、依預售屋買賣支付各期價款）至建屋完畢；⒉維持系爭土地適合建築之情狀供豊璿公司興建房屋出售完畢；⒊使其履行輔助人豊璿公司依約完成系爭合建分售契約之履行；⒋使上訴人、追加原告取得依系爭合建分售契約地主可分得部分之價金；⒌使上訴人、追加原告各取得合資（合夥）利潤3分之1；⒍與上訴人及追加原告進行結算並清償土地融資及建築融資等契約義務。詎被上訴人竟拒絕配合豊璿公司辦理建築融資、拒絕繼續出資繳納土地融資利息、拒絕協同上訴人、追加原告展延或清償土地融資本金、拒絕移轉系爭土地應有部分6分之1予上訴人或追加原告，導致系爭土地遭到拍賣，構成不完全給付之給付遲延、給付不能，上訴人、追加原告因被上訴人前揭違約行為受有依合資（合夥）持分比例3分之1計算之房地出售價金分配之利潤損失各3,383萬元，爰依民法第227條、適用或類推適用民法第680條準用同法第544條規定，請求被上訴人賠償。
㈡訴外人林國雄（即上訴人、追加原告之父）、簡瑞霞（即上
訴人、追加原告之母）、鄭經文（即被上訴人之配偶）、鄭百謨（即被上訴人配偶之父）、上訴人、追加原告、被上訴人（下稱兩造家族）約定由上訴人、被上訴人出名標購系爭土地建屋，追加原告則以買賣方式向上訴人、被上訴人購買興建後部分房地，而由上訴人取得4、5樓，被上訴人取得2、3樓，追加原告取得1、6樓。被上訴人、鄭經文、鄭百謨為出售被上訴人可分得之房地，並推由被上訴人獨資成立豊璿公司，再由兩造與豊璿公司約定，由兩造將建物起造人名義讓與豊璿公司，並與豊璿公司簽立系爭合建分售契約，由上訴人、被上訴人提供系爭土地，以豊璿公司名義出資興建房屋，並將土地、房屋合併出售，追加原告、上訴人均以預售屋方式分別向豊璿公司購買原起造樓層1、6樓及4、5樓，被上訴人可分配樓層之2、3樓先對外預售，無法預售時，則由被上訴人以預售屋方式向豊璿公司購買，兩造或第三人均需依市面上預售屋買賣方式按期付款，兩造間、或被上訴人與追加原告間、或被上訴人與上訴人間存有合資、買賣、互易或以買賣隱藏合資行為之契約關係或預約關係，被上訴人與上訴人、追加原告並有同上開㈠所示內容之擔保物提供契約、借名登記契約關係。被上訴人除負有同上開㈠⒈⒋⒍所示之契約義務外，尚應：⒈維持系爭土地適合建築之情狀供豊璿公司興建房屋至追加原告、上訴人各買受取得1、6樓及
4、5樓；⒉使其履行輔助人豊璿公司順利建屋並出售房屋予上訴人、追加原告及第三買受人；⒊使追加原告買受取得1、6樓，上訴人取得4、5樓之義務。詎被上訴人竟有同上開㈠所示之拒絕配合豊璿公司辦理建築融資等內容之違約行為，上訴人、追加原告因此分別受有不能取得5樓、1樓房地（含車位）之損失各1,459萬元、1,504萬元，爰依民法第227條規定請求被上訴人賠償。
㈢被上訴人與上訴人、追加原告有同上開㈠所示內容之擔保物
提供契約、借名登記契約關係，被上訴人依約負有同上開㈠⒈⒋⒍、㈡⒈⒉所示內容之契約義務外，並負有使追加原告買受取得1、6樓，上訴人取得4、5樓，或使上訴人、追加原告各取得合資（合夥）利潤3分之1之義務。詎被上訴人竟有同上開㈠所示之拒絕配合豊璿公司辦理建築融資等內容之違約行為，上訴人因此受有房地出售價金損失3,383萬元（兩造間存有購地建屋售屋之約定或計畫時）或無法取得5樓房地（含車位）之損失1,459萬元（兩造間存有購地建屋分屋之約定或計畫時），追加原告因此受有房地出售價金損失3,383萬元（兩造間存有購地建屋售屋之約定或計畫時）或無法取得1樓房地（含車位）之損失1,504萬元（兩造間存有購地建屋分屋之約定或計畫時）。爰依民法第227條、適用或類推適用民法第544條（借名登記契約部分）、適用或類推適用民法第546條第3項（擔保物提供契約部分）規定，請求被上訴人賠償。
㈣被上訴人明知與上訴人、追加原告間有前開㈠㈡㈢所示內容
之約定與計畫（含擔保物提供契約、借名登記契約），為圖侵吞拍賣餘款6分之1及獨自開發系爭土地，拒絕辦理建築融資拖延建屋程序，及拒絕返還系爭土地應有部分6分之1予上訴人（或追加原告），復於土地融資到期前後拒絕協同清償或展延土地融資，並透過曾任台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）董事之鄭百謨及第三人對銀行關說施壓，造成銀行不願在仍保留原抵押權之情形下由上訴人先部分清償或展延貸款或另外提供擔保，系爭土地因而遭法院拍賣，上訴人因此喪失系爭土地所有權2分之1，上訴人（或追加原告）不能取回借名登記之系爭土地所有權應有部分6分之1，以此方式故意、過失侵害上訴人名下系爭土地2分之1所有權，並以悖於善良風俗之方法加損害於上訴人、追加原告，且違反保護他人之法律構成刑法背信罪，上訴人因此受有房地出售價金損失3,383萬元（兩造間存有購地建屋售屋之約定或計畫時）或無法取得5樓房地（含車位）之損失1,459萬元（兩造間存有購地建屋分屋之約定或計畫時），追加原告因此受有房地出售價金損失3,383萬元（兩造間存有購地建屋售屋之約定或計畫時）或無法取得1樓房地（含車位）之損失1,504萬元（兩造間存有購地建屋分屋之約定或計畫時）。
爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定請求被上訴人賠償。若認上訴人、追加原告之侵權行為損害賠償請求權時效已完成，則被上訴人因侵權行為取得之拍賣餘款2,200萬元，應依民法第197條第2項、第179條規定，返還予上訴人或追加原告。
爰各依上開規定，求為命被上訴人給付上訴人、追加原告任一人600萬元或二人合計600萬元，及自100年8月18起至清償日止，按年息5%計算利息之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：追加原告前於94、95年間向被上訴人提議集資向國有財產局標購土地獲利，被上訴人同意出資，於95年10月間標得系爭土地，追加原告與被上訴人約定追加原告取得3分之2，被上訴人取得3分之1，並於得標後向土地銀行忠孝分行申請辦理土地融資貸款，被上訴人並自95年10月25日至同年12月4日陸續匯款400萬元以繳付土地保證金、自備款、部分貸款利息。上訴人、追加原告於標購土地時並未向被上訴人提及要於系爭土地上興建房屋，於系爭土地得標後，追加原告始提議興建房屋之事，並告知興建成本僅約需2,000萬元，被上訴人評估自身財務狀況，認勉可負擔3分之1，故同意先委請建築師評估相關事宜，追加原告則自行委請訴外人張偉幸建築師辦理建築執照事宜，追加原告復告知為了將來兩造合作建屋連同土地出售時之節稅考量，須增設建築公司，並希望被上訴人擔任董事，被上訴人始同意成立豊璿公司並給付股款100萬元，另依追加原告要求簽立系爭合建分售契約。惟在兩造針對合作興建房屋尚在商議階段時，追加原告竟告知興建房屋須向銀行貸款5,500萬元，達高於原先預估之2,000萬元，且系爭土地經被上訴人鑑價結果，已有相當獲利，被上訴人遂要求出售系爭土地分配利潤，無須興建房屋，惟遭追加原告拒絕，被上訴人已委請律師發函終止雙方合作關係並請求上訴人返還所保管之被上訴人土地所有權狀，惟上訴人拒不返還，致被上訴人無法處分系爭土地以償還貸款，系爭土地嗣於98年12月25日遭拍賣。上訴人及追加原告就本件主張之原因事實多有矛盾，且與事實不符，兩造並未達成建屋分屋或建屋出售之合意，被上訴人亦無上訴人及追加原告所主張之契約義務、侵權行為存在，自無須負損害賠償責任，況依上訴人、追加原告所主張之侵權行為原因事實，彼等之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人依民法第229條第2項、第3項、第254條、第260條、第216條等規定請求被上訴人給付600萬元，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘100萬元自99年8月5日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決。上訴人原僅就200萬元本息部分聲明不服提起上訴，嗣於本院前審擴張聲明及追加林勇如為備位原告（見本院前審卷一第33頁），先位請求被上訴人給付上訴人600萬元，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘100萬元自100年8月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，備位請求被上訴人給付追加原告600萬元及自100年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院前審卷四第180頁反面）。本院前審為上訴人、追加原告全部敗訴之判決，上訴人、追加原告不服提起一部上訴（即上訴人、追加備位原告請求600萬元，及自100年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分），經最高法院廢棄發回（上訴人於原審其餘請求敗訴部分，已告確定，非本院審理範圍），上訴人復於本院為上開訴之追加，其上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項上訴人請求被上訴人給付600萬元本息部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人、追加原告之任何一人600萬元或二人合計600萬元，及自100年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人或追加原告願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷三第221頁反面、第245頁反面、第246頁）㈠上訴人及追加原告為林國雄及簡瑞霞之子女，追加原告為上
訴人之弟，被上訴人之母與林國雄為姊弟，被上訴人為上訴人之表姊，被上訴人之配偶為鄭經文，鄭百謨為鄭經文之父。
㈡上訴人與被上訴人於95年間共同具名以6,086萬8,969元向國
有財產局標得系爭土地，登記上訴人與被上訴人所有權應有部分各2分之1。系爭土地價金除保證金378萬元與自備款538萬8,969元之外，餘額5,170萬元由上訴人及被上訴人共同向土地銀行辦理購地貸款，並由簡瑞霞及鄭經文擔任連帶保證人，借款期間自95年12月25日起至98年12月25日止，自撥款日起每月付息，到期償還本金，利息前2年按土地銀行公告指標利率加0.53%機動計算，第3年按土地銀行公告指標利率加1.03%機動計算（見原審卷一第128頁之國有財產局台財產北處字第0950046657號函、第22、66頁之借據）。系爭土地所有權，於繳付買賣價金後，於95年12月19日移轉登記與上訴人及被上訴人，權利範圍各2分之1（見原審卷一第35頁之國防部軍備局書函、調字卷第33、34頁之土地所有權狀）。
㈢被上訴人提供身分證正反面影本，親自在記載95年12月4日
之授權書上簽章，依該授權書記載：被上訴人因系爭土地興建地下1層、地上6層住宅大樓新建工程相關事宜，包括與建築師、室內設計師、建築承包商、銀行土地融資及建築融資貸款、土地代書等簽訂相關契約，同意授權林國雄行使代理權（見原審調字卷第32頁之授權書）。被上訴人前於95年11月29日轉帳150萬元匯入上訴人臺灣銀行和平分行帳號000000000000號帳戶（下稱上訴人臺灣銀行帳戶），再於同年10月25日轉帳230萬元匯入簡瑞霞臺灣銀行和平分行帳戶，又於同年12月4日轉帳20萬元匯入上訴人臺灣銀行帳戶，再於96年3月26日分別轉帳3萬元、1萬5,000元至000000000000號帳戶，另於96年8月6日匯款95萬5,000元至上訴人臺灣銀行帳戶（見本院前審卷一第223頁之匯款明細）。
㈣被上訴人曾以「豊璿建設有限公司籌備處」名義在遠東國際
商業銀行股份有限公司新莊富國分行開設活期存款帳戶（下稱遠東商銀帳戶），上訴人於同年9月5日將被上訴人所出資之100萬元（96年3月26日匯款4萬5,000元、同年8月6日匯款95萬5,000元）以上訴人名義匯入該帳戶（見原審調字卷第
39、40頁存摺）；豊璿公司於96年9月21日設立登記，登記地址位在新北市○○區○○路○○號5樓、資本額100萬元，被上訴人登記為出資額百分之百之股東兼董事（見原審調字卷第41至45頁新北市政府營利事業登記核准通知書、有限公司設立登記表、營利事業登記證、本院前審卷四第332頁之豊璿公司章程、本院前審卷三第149頁之公司基本資料查詢）。訴外人傅耕郁於96年10月22日匯款30萬元入豊璿公司上開遠東商銀帳戶（見原審調字卷第39、40頁存摺影本）。被上訴人於96年10月25日簽立股東同意書，就豊璿公司之出資其中30萬元轉讓傅耕郁，並改推傅耕郁為董事，執行業務並代表豊璿公司（見原審調字卷第46頁股東同意書），豊璿公司於96年10月30日變更登記傅耕郁為董事及代表人，出資額30萬元，被上訴人仍為股東，出資額70萬元（見原審調字卷第47至51頁經濟部函、公司變更登記表、營利事業登記證）。
㈤臺北市政府都市發展局（下稱都發局）於96年9月21日核發
系爭建照，起造人為上訴人、追加原告及被上訴人，准許在系爭土地上新建一棟由張偉幸建築師設計、鋼筋混凝土造、地上6層、地下1層共6戶之集合住宅（見原審調字卷第35頁之都發局96年9月21日96建字第0487號建造執照）。豊璿公司於97年1月31日都發局核准變更為系爭建照起造人（申請時間為97年1月22日，見原審調字卷第59頁建照執照變更設計申請案審核結果表）。
㈥卷附記載96年12月3日合建分售契約書之末頁，及該契約書
附件代刻印章授權書、建築融資同意書上所載之被上訴人簽名為真正（見原審調字卷第52至58頁）。
㈦被上訴人曾收受林國雄所寄豊璿公司董事會、股東會會議紀錄（見原審調字卷第72頁），但未在其上簽章。
㈧被上訴人於97年3月22日、23日表示不願意繼續進行在系爭
土地上興建房屋，提議將系爭土地出售獲利。被上訴人於97年4月18日委請律師發函上訴人及追加原告，要求返還私人印章及系爭土地所有權狀、解散合夥關係、清算合夥財產即系爭土地、解散清算豊璿公司（見原審調字卷第19至24頁律師函）；另發函傅耕郁，要求停止使用豊璿公司名義票據、說明取得豊璿公司股份及擔任公司代表人經過，及辦理豊璿公司解散清算（見原審調字卷第79至81頁律師函）。上訴人及追加原告於97年4月28日委請律師發函被上訴人，表示追加原告並非系爭土地所有權人，與被上訴人無不動產投資興建房屋出售之約定，及無從辦理豊璿公司解散清算事宜，上訴人及追加原告另表示上訴人確有權持有被上訴人私人印章、土地所有權狀，及將暫停辦理興建系爭房屋事宜（見原審調字卷第25至31頁律師函）。傅耕郁於97年4月28日分別以自己及豊璿公司名義寄發臺北青田郵局第346、347號存證信函予被上訴人，要求被上訴人簽署同意豊璿公司向土地銀行申請建築融資貸款股東同意書（見原審調字卷第82至89頁）。
㈨被上訴人於97年5月3日寄發臺南大同路郵局第130號存證信
函（見原審調字卷第73、74頁）與林國雄，表示未委託林國雄處理豊璿公司事宜、不知悉林國雄與豊璿公司間存有僱傭契約、未授權林國雄持有豊璿公司印章；另寄發97年5月3日臺南大同路郵局第131號存證信函（見原審調字卷第77、78頁）予上訴人，表示未同意上訴人保管被上訴人私人印章、土地所有權狀，並寄發臺南大同路郵局第128號存證信函予傅耕郁（原審調字卷第90至92頁），表示未收受傅耕郁受讓股權之股款，要求就豊璿公司重大營運事項召開臨時股東會、應獲全體股東同意及提出公司股東會紀錄、員工勞動契約、財務報表等文件。被上訴人於97年5月15日再寄發臺南大同路郵局第148號存證信函（見原審調字卷第75、76頁）予林國雄，表示未授權林國雄處理豊璿公司事宜。
㈩上訴人於97年5月19日委請律師發函被上訴人，要求被上訴
人依上訴人、被上訴人間之購地建屋契約出資興建房屋（見原審調字卷第112、113頁律師函）。另被上訴人於97年5月22日寄發臺南大同路郵局第161號存證信函予上訴人，重申未同意上訴人保管私人印章及土地所有權狀，並稱豊璿公司非其倡議成立，未收受股款30萬元及合建分售契約書等，終止一切合作（夥）關係（見原審調字卷第114至115頁）。豊璿公司於97年5月23日寄發臺北東門郵局第353號存證信函予被上訴人，表示將於同年月29日召開股東臨時會（見原審調字卷第98頁）。被上訴人於97年5月26日委請律師發函予豊璿公司、傅耕郁，表示不克參加所定臨時股東會，及應由其擔任豊璿公司唯一董事、代表公司，另要求提出公司財務報表、各項會議紀錄、員工勞動契約等文件（見原審調字卷第101至103頁律師函）。豊璿公司再於97年5月27日寄發淡水竹圍郵局第198號存證信函（見原審調字卷第99、100頁）與被上訴人，表示將於原訂股東會議當日為營運概況報告、提列各項表冊資料。被上訴人未出席豊璿公司97年5月29日股東會，豊璿公司於97年5月30日以臺北東門郵局第360號存證信函檢送股東臨時會議紀錄、96年度營業報告書、財務報表與被上訴人（見原審調字卷第108至110頁）。
豊璿公司於97年6月30日以淡水竹圍郵局第231號存證信函檢
附建築工程開工申報書（見原審調字卷第116至119頁）予上訴人及被上訴人，要求於同年7月7日前依96年12月3日合建分售契約給付開工保證金100萬元，及要求被上訴人簽署融資貸款同意書；上訴人於同日委請律師發函被上訴人，要求依與豊璿公司間96年12月3日合建分售契約給付豊璿公司50萬元，及依購地建屋契約給付上訴人2,000萬元，並簽署建築融資股東同意書（見原審調字卷第120至122頁律師函）。
豊璿公司於97年7月8日寄發淡水竹圍郵局第245號存證信函予被上訴人，以被上訴人未依約給付開工保證金及拒絕簽署股東同意書為由終止系爭合建分售契約，另要求辦理系爭建照變更手續（見原審調字卷第124至128頁）。上訴人於97年9月24日委請律師發函檢附支出統計表予被上訴人，要求被上訴人續依3分之1比例給付系爭土地購地貸款利息，及移轉系爭土地所有權應有部分6分之1予上訴人（見本院97年度抗字第1369號卷《下稱抗字卷》第65至69頁律師函）。
系爭土地購地貸款於98年12月25日清償期屆至，惟未依約清
償，業經土地銀行於99年1月20日、同年月25日催告於同年月29日前清償（見原審卷一第119至120頁貸款到期通知書、通知書）。上訴人、追加原告及簡瑞霞於99年1月6日委請律師發函被上訴人、鄭經文、鄭百謨，要求於同年月13日下午2時協同向土地銀行清償購地貸款1,723萬3,333元，及將系爭土地所有權應有部分6分之1移轉登記予上訴人或追加原告（見原審卷一第106至108頁律師函）。
系爭土地於100年6月1日經第三人依強制執行程序拍定取得
所有權（見本院前審卷一第176頁之臺北市土地登記第二類謄本），拍定價款為9,789萬9,999元，土地銀行受分配（不含執行費）5,325萬9,214元（見本院前審卷四第319至324頁之原法院100年7月19日北院木99司執玄字第34737號函、計算書分配表）。
上開提及之存證信函，均經收件人收受。
五、原因事實㈠部分：㈠上訴人、追加原告主張：兩造3人約定各出資3分之1標購系
爭土地，並依系爭建照興建房屋，依系爭合建分售契約出售，存有合資（合夥）關係；上訴人與被上訴人間針對上訴人名下系爭土地應有部分2分之1有擔保物提供契約；被上訴人與上訴人（或追加原告）間就被上訴人名下系爭土地應有部分6分之1有借名登記契約等語。被上訴人則抗辯僅係與追加原告共同標購系爭土地投資牟利，追加原告將系爭土地應有部分6分之1借名登記予被上訴人名下，兩造間並無合建契約存在，上訴人與被上訴人間無擔保物提供契約存在等語。經查：
⒈上訴人與被上訴人係合意標購系爭土地之契約當事人，追加原告非為標購系爭土地之契約當事人：
⑴查追加原告於另案即原審98年度重訴字第289號事件（即本
件上訴人、追加原告請求被上訴人給付相當於系爭土地應有部分6分之1之價值、債務不履行損害賠償等事件，下稱289號事件）陳稱：標購系爭土地前，被上訴人及其夫鄭經文就合建房屋是否自住或出售態度反覆，且鄭經文不願具名參與，故於興建房屋前，伊不欲與其等間有瓜葛，遂於標購前，清楚告知被上訴人及其夫鄭經文，系爭土地伊不要一起標，待其等得標、蓋屋後，伊再以金錢向彼等購買，彼等未有反對，並知悉標購系爭土地之人未包括伊，而係上訴人，契約當事人就是上訴人等語（見原審卷一第163頁正反面）。上訴人則於289號事件中陳稱：與被上訴人就系爭土地成立購地建屋契約之人係伊本人（見原審卷一第155頁），追加原告沒有出資（見原審卷一第158頁）等語。在兩造已就本件有關購地建屋之事產生糾紛後，被上訴人委請律師發函予追加原告，主張：系爭土地應有部分6分之1係追加原告信託予被上訴人，追加原告欲結束與上訴人、追加原告間就不動產投資與建築房屋出售之合夥關係，請其進行合夥財產（即系爭土地）之清算等意旨，此有怡科國際事務所97年4月18日97年度升非字第0970418001號律師函在卷可證（見原審調字卷第22至24頁）；追加原告針對上開律師函委請律師於97年4月28日寄發之函文則記載：系爭土地係上訴人與被上訴人向國有財產局標購所得，追加原告就系爭土地並無所有權，追加原告係在上訴人、被上訴人標得系爭土地後，始同意列名為起造人，並無不動產投資與建築房屋出售之約等內容（見原審調字卷第29至31頁）。參以系爭土地係於95年10月27日由上訴人及被上訴人共同標得，同年12月19日移轉登記為其等2人共有、應有部分各2分之1等情，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈡，並參本院卷三第237頁本院102年度重上字第38號判決所列不爭執事項《兩造對此並不爭執，見本院卷三第221頁反面、第233頁》），且有土地所有權狀在卷可稽（見原審調字卷第33、34頁）。則以上開上訴人、追加原告之口頭、文字陳述，佐以系爭土地標購、登記之客觀事實，堪信追加原告並非與被上訴人合資購地之人，約定合資標購系爭土地之當事人，應係上訴人與被上訴人2人。上訴人、追加原告主張：兩造3人約定各出資3分之1標購系爭土地興建房屋云云，已非可採。
⑵此外，上訴人、追加原告對於合資購地之當事人為何人，先
後陳述反覆，於原審稱：契約當事人僅存在於上訴人與被上訴人間，上訴人與被上訴人家屬均非契約當事人而僅係兩造代理人等語（見原審卷二第155頁）；於本院先稱：上訴人係購地之當事人，上訴人與追加原告間關係與被上訴人無關，追加原告僅為上訴人之代理人（見本院卷一第41頁、第84頁反面、第85頁反面）；又稱追加原告為購地契約當事人之一，上訴人、追加原告、上訴人成立購地（建屋分屋）契約（見本院卷三第120頁）。且於原審、本院前審均以上訴人為購地（建屋）契約當事人之事實為基礎請求（本院前審為先位請求）被上訴人應賠償上訴人；嗣於最高法院發回本院更審時，始主張3人均係契約當事人，尚無足採。另被上訴人雖稱與之合資標購系爭土地之當事人係追加原告，並非上訴人云云（見本院卷一第84頁反面），並抗辯與之接洽聯繫討論之人均係追加原告，與上訴人並未曾見面云云。然契約當事人與契約成立前實際討論洽談者，本必非同一人，當事人對於契約主體之認知達成一致即可，本件實際標購系爭土地之人為上訴人，與被上訴人一同向土地銀行辦理購地貸款亦為上訴人，縱追加原告為主要與被上訴人討論購地事宜之人，亦無法因此即認定追加原告係與被上訴人合意標購系爭土地之人。被上訴人雖於289號事件中稱：追加原告於標購系爭土地之前表示上訴人、被上訴人、追加原告各3分之1等語（見本院前審卷五第150頁），然被上訴人於同次庭期亦已表明：3分之1是追加原告告知伊的（見同上頁逐字筆錄），而追加原告關於其是否出資3分之1，前後所述不一，是難以被上訴人轉述追加原告上開陳述，即認定追加原告亦為合資購地之當事人。況追加原告已告知被上訴人：標購時還是以上訴人與被上訴人之名義各2分之1去標等語，為被上訴人於同次庭期所陳明（見本院前審卷五第149頁反面），則追加原告既已清楚告知被上訴人：標購系爭土地者為上訴人與被上訴人一事，足徵縱使在被上訴人未出資之3分之2部分，有部分資金來自追加原告或他人，亦屬上訴人與該等出資者之內部關係，不因此改變契約當事人之認定。
⒉上訴人與被上訴人間並無擔保物提供契約存在：
上訴人主張：系爭土地應有部分2分之1為上訴人所有，被上訴人因借款所需而與上訴人約定由其提供應有部分2分之1為擔保品向土地銀行貸款，因而成立擔保物提供契約云云（見本院卷三第259頁），惟為被上訴人所否認。查上訴人與被上訴人係約定合資標購系爭土地，該土地價金除保證金378萬元與自備款538萬8,969元之外，餘額5,170萬元係由上訴人及被上訴人共同向土地銀行辦理購地貸款，為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈡）；系爭土地則為上開貸款之擔保品，以土地銀行為抵押債權人於其上設定金額6,204萬元之最高限額抵押權，此亦有土地登記第二類謄本在卷可證（見原審卷二第194、195頁），則上訴人、被上訴人之所以各將登記其名下系爭土地應有部分2分之1作為借款擔保，係彼等本於以貸款為部分出資方式之約定而為之，為履行彼等合資購地約定之一部，並無另行欲成立一擔保物提供契約之意思。上訴人復未舉證證明兩造間確成立擔保物提供契約，是其主張上訴人、被上訴人另成立一擔保物提供契約，自無可採。
⒊上訴人與被上訴人間針對上訴人名下系爭土地應有部分6分
之1有借名登記契約，追加原告與被上訴人間無借名登記契約存在：
系爭土地係約定由被上訴人取得應有部分3分之1一事，為被上訴人所自陳（見本院卷三第304頁）；上訴人復於另案289號事件審理時陳稱：伊出資2/3、被上訴人出資1/3，因為整個流程均係上訴人方面處理，為讓被上訴人放心，所以將應有部分1/6登記在被上訴人名下等語（見原審卷一第155頁反面），足見被上訴人就逾其出資比例部分確屬上訴人借其之名義登記無誤，是上訴人主張就被上訴人名下系爭土地應有部分1/6成立借名登記契約等語，自堪採信。至於追加原告本未出資標購系爭土地，亦未擁有系爭土地所有權，本無就系爭土地與被上訴人成立借名登記契約之餘地。追加原告並於委請律師寄發予被上訴人之98年11月25日然律字98077號律師函中，明確記載：「林勇如特此澄清，自始即無委由張鳴珊擔任系爭土地登記名義人之意，事後亦未與張鳴珊達成任何合意，林勇如與張鳴珊就系爭土地應有部分六分之一，並無張鳴珊所稱之信託關係，張鳴珊應依林怡君之要求返還。」（見原審卷二第236頁反面），足認追加原告與被上訴人間就系爭土地無借名登記契約存在。另上訴人與被上訴人成立上開借名登記契約之事實，復經本院102年度重上字第318號判決（即289號事件二審判決）認定屬實，有上開判決在卷可參（見本院卷三第238頁），核與本院認定相符，併予敘明。
⒋被上訴人與上訴人、追加原告並未達成合建之合意，合建契約並未成立：
⑴按契約之成立，必當事人對於契約必要之點已互相意思表示
一致者，始足當之。而一般合建契約，除約定合建之標的、建物層數、分配比例、履約保證金之交付、返還外，尚涉及工期、土地及建物之點交、移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐及費用之負擔、違約處理等重要事項。故當事人雖已就合建土地地號、建築房屋層數及其分配比例為約定，惟就有關工期、土地之過戶移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐及費用之負擔、違約責任等重要事項尚未意思表示一致者，即難謂已就合建契約必要之點互相表示意思一致，而認已成立合建契約（最高法院96年度台上字第1361號判決意旨參照）。
⑵上訴人、追加原告主張兩造間存有在系爭土地興建房屋出售
之合意云云，為被上訴人所否認。而上訴人於289號事件陳稱：購買系爭土地從頭到尾都是要自住等語（見原審卷一第157頁），於本院並陳明：追加原告自始蓋房子就是為了自住（見本院卷四第13頁），則上訴人、追加原告主張彼等與被上訴人間有在系爭土地上興建房屋「出售」之合意，已與彼等上開所述不符。又被上訴人抗辯其標購系爭土地時就是為了投資牟利，並無與上訴人或追加原告約定要興建房屋，是在得標後，追加原告建議可先申請建照，甚或討論興建房屋，將來或可連同建照、或者房屋一起出售，獲利更豐，伊始同意先找建築師評估建照申請相關事宜，惟就房屋合建之其他必要事項，仍在商議階段，並未達成合意，未成立合建契約等語。查：
①受理系爭土地購地貸款之土地銀行95年11月15日信用調查報
告之調查綜合意見固記載：兩造共有系爭土地採自地自建方式，興建地上6樓、地下1樓之電梯住宅大樓，擬擔任共同借款人（見本院前審卷六第46至49頁）；另上訴人及被上訴人於95年12月25日為向土地銀行借款5,170萬元所簽立之承諾書，其標題即載明「適用於購置建築用地暨興建房屋放款」，其中第1條並記載：「提供擔保之土地，應於貸放後1年內動工興建房屋...」等語，有該承諾書可參（見原審卷二第201頁）。惟上開文件均係上訴人及被上訴人於95年10月27日投標買受系爭土地後，經要求於95年11月27日前繳納餘款5,708萬8,969元（見原審卷一第128頁之國有財產局95年10月30日台財產北處字第0950046657號函），向土地銀行申請購地貸款時所陳報之借款目的，充其量僅能認被上訴人有興建房屋之「意願」，然並無證據可認兩造當時已就系爭房屋建築之構造、樣式、格局、設備、材質等為討論。且上訴人於另案289號事件中尚陳稱：一開始買地之時，無法精確得出所需之建築費用（見原審卷一第157頁反面），被上訴人顯無從認定其因於系爭土地上興建房屋應支出費用若干，或認知其在系爭土地興建房屋應負之責任範圍多寡，自難認其與上訴人或是追加原告就興建房屋一事已達可為合意之階段。
②兩造於96年3月12日共同向都發局申請建照，並於96年9月21
日取得併列追加原告為起造人之系爭建照，此為兩造所不爭執（見上開不爭執事項㈤，並參本院卷三第237頁本院102年度重上字第38號判決所列不爭執事項）。然依系爭建照記載，僅能認定在系爭土地上興建房屋之樓層數、構造種類、總面積等，然以此尚未達可估算系爭房屋興建完成所需費用之程度。再據系爭建照申請圖說，僅能認定系爭房屋之立面、背面、縱向剖面、平面配置，各該樓層配電、通風設備、管線、電氣工程、消防工程、照明設備、排水設備，及各該樓層臥室、客廳、陽台、雨遮、露臺、廚房、餐廳等平面配置，暨門窗、外牆材質、電梯規格功能、面積計算、現狀實測、門窗圖、結構圖說、鋼筋規格配置施工方法等結構計算（含結構計算報表）及設備（機械停車、空調）等（見本院前審卷四第63至77頁之圖面、卷外證物卷第95至134頁），但各該圖面未有各該設備品牌型號，亦未有各內部裝潢及系爭房屋其他設備如門禁管制、停車設備之型號等。且依建築法第30條至第32條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：…三、建築地址。四、基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、工程概算。七、建築期限。」、「一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工說明書」，再依建管處建造執照與變更設計網頁記載（見本院前審卷四第62頁），均未要求申請建造執照需提出各該設備型號及內部裝潢材料材質、品牌、型號等，自難以上開圖說確認系爭房屋之建築費用。又建築法第30條及第31條雖規定申請建造執照申請書上應載明「工程概算」，然依系爭建照上記載之工程造價656萬6,599元（見原審調字卷第35頁），及系爭建照申請圖說記載之工程造價795萬2,848元（見卷外證物卷第95頁），均與上訴人及追加原告所稱原來預估之3,300萬元，及因營造物價持續上漲致增加為5,000萬元（見本院前審卷六第170頁之上訴人及追加原告書狀、本院前審卷五第54頁之上訴人及追加原告書狀）迥異，更與上訴人、被上訴人向土地銀行貸款時提出之「營運計劃及償還計劃」上記載工程造價為2,000萬元（見原審卷一第127頁）相差甚鉅，且其金額相差達近3倍至7倍餘，足認系爭建照及申請圖說所載之上開工程造價，僅係兩造依申請建造執照申請書上所填寫之資料，難認兩造已約定興建系爭房屋所需總價，或被上訴人可因此推知其應負之契約責任。況被上訴人抗辯追加原告曾建議於出售系爭土地時可連同系爭建照一併出售，利潤更高等語，故被上訴人因此始同意申請系爭建照，亦非絕不可能，自難以系爭建照之申請、取得，即認兩造已有於系爭土地上興建房屋之合意。
③被上訴人雖於95年12月19日取得系爭土地所有權之前，於同
年12月4日出具授權書，其上記載：「授權人被上訴人因坐落臺北市○○段○○段○○○號1筆土地興建地下1層、地上6層住宅大樓新建工程相關事宜（包括與建築師、室內設計師、建築承包商、銀行土地融資及建築融資貸款、土地代書等所簽訂之相關契約），同意授權由被授權人林國雄行使代理權」（見原審調字卷第32頁）。然依授權書文義，其僅係授權林國雄得就被上訴人對上訴人及追加原告以外之法律關係如建築師、建築廠商，代理被上訴人，惟兩造間是否存有合建契約，仍應視兩造間就合建房屋營建費用等重要事項是否達成合意已達可發包興建之階段而定。再依上開95年12月4日授權書固記載被上訴人授權林國雄辦理購地貸款之代理權，但據卷附系爭土地購地貸款借據（見原審卷一第21至22頁），及95年12月25日承諾書（見原審卷二第201頁），均係由被上訴人本人辦理，而非由林國雄以代理人身分為之。故依當事人真意，上開授權書是否即可認定林國雄就興建房屋「一切事項」均有代理權，已非無疑。另林國雄在289號事件中雖證稱：上開95年12月4日授權書係被上訴人以地主身分授權伊處理興建房屋之事宜等語，然對於被上訴人訊問：上開95年12月4日授權書範圍是否包括林國雄可決定融資金額、營造費用、建築形式、房屋的設計規劃及被上訴人分得樓層等之問題，則回答：被上訴人的授權不可能細到這種地步，融資金額由銀行決定，並非其決定，營造費用由承包商決定，並非任何一個人可以確定要以多少金額蓋房子等語（見原審卷一第172頁），可見上開95年12月4日授權書出具當時，在系爭土地上興建房屋之營造費用尚處於與營造廠洽談階段，尚無從確定。另對於被上訴人訴訟代理人進一步訊問上開融資金額等事項是否尚應與被上訴人協商，林國雄則答以：「所有經辦的事項我們都有告訴被告（即本件被上訴人）」等語（見原審卷一第172頁），並未否認該等興建房屋之重要事項均須與被上訴人協商。顯見上開授權書所授權之「住宅大樓新建工程相關事宜」，除了興建房屋之先行籌備事項可包括在內外，難認合建契約之必要之點如融資金額多寡、工期長短、土地之過戶移轉、建物之構造、建材及設備、稅捐負擔等內容之決定，亦涵蓋在內；關於興建房屋之重要事項，仍須經被上訴人同意後，林國雄始得進行流程，辦理相關程序，則依該授權書，充其量僅能認為被上訴人有於系爭土地興建房屋之意願，並同意於合建之必要之點均已達成合意時，授權由林國雄辦理相關事宜，但尚難逕認被上訴人已與上訴人或追加原告就合建之必要之點均已達成合意。
④上訴人、追加原告另主張兩造已合意以系爭建照之圖說請工
程數量計算公司加以計算，並將工程數量計算書送交訴外人嘉泉營造股份有限公司（下稱嘉泉公司）及合欣營造股份有限公司估價等情（見原審調字卷第8頁），並提出訴外人穗慶資訊事業有限公司（下稱穗慶公司）所出具之工程數量計算書（置於卷外證物袋）、嘉泉公司出具之估價資料標單（見原審調字卷第60至70頁）為證。然穗慶公司提出工程數量表之日期為97年4月7日，足認被上訴人於97年4月7日以後始有可能據此認知興建房屋所需支出之成本，進而推認其應負擔之費用，方有成立合建契約之可能。況被上訴人否認知悉送請穗慶公司、嘉泉公司甚或合欣公司估算數量、估計工程造價之事，上訴人及追加原告復未能證明上開估算所依據之門窗需求表、建材設備表、建材設備總說明書、衛浴需求表等內容（見本院前審卷四第78至81、115至126、129至140頁）業經被上訴人確認同意，更未能證明被上訴人對於嘉泉公司之估算價格業已同意，並確認依比例支出，自難據以認定兩造已有合建約定。縱認被上訴人對於送請穗慶公司、嘉泉公司計算估價之事已有授權，但依上開建材設備表等資料，除97年3月衛浴設備需求表之品項列有廠牌、型號及定價，其餘部分僅有需求如尺寸、顏色、材質、品牌等，但未有型號，甚至部分品項如消防設備（除自動發電機組）、安全管理系統、停車設備等未有廠牌及型號，更未有價格及數量之記載，難認兩造就建材、設備已有合意，欲僅以上開嘉泉公司估價及穗慶公司估算數量所依據之資料計算得出房屋造價，亦有相當困難，故亦僅能認為被上訴人有於系爭土地上建築房屋之意願，同意就房屋之興建進行先期規劃工作，但尚停留在討論建築房屋所需支出費用之階段。況被上訴人於97年3月22日、23日表示不願意繼續進行在系爭土地上興建房屋之事，提議將系爭土地出售獲利（見不爭執事項㈧），此尚在穗慶公司97年4月7日數量估算報告提出之前，被上訴人並於97年4月18日、97年5月22日終止與上訴人及追加原告之合作關係，解散合夥關係、清算豊璿公司，及請求返還系爭土地權狀及私人印章等，另於97年5月3日、同年5月15日寄發存證信函與林國雄及上訴人，重申未同意上訴人保管其私人印章（見不爭執事項㈧及㈩），益徵被上訴人自不可能與上訴人或追加原告達成興建系爭房屋之合意。況且，兩造與豊璿公司於96年12月3日簽立系爭合建分售契約，約定有關在系爭土地上興建房屋相關事宜，有系爭合建分售契約在卷可證（見原審調字卷第52至58頁，另詳後述），故兩造縱有委請他人估算工程數量及工程造價，亦不排除係本於系爭合建分售契約所為，難認兩造已達成合建之合意。
⑤又系爭土地現場雖掛有「豊璿建設精品住宅預售中」之紅布
條（見本院前審卷六第66頁及前審卷四第214頁反面之被上訴人97年3月委託訴外人中國建築經理股份有限公司就系爭土地之估價報告所附現場照片），然上訴人、追加原告並未證明上開懸掛紅布條之行為係被上訴人所同意、要求或明知，且被上訴人既已於97年3月22日、23日表示不願意繼續興建房屋，提議將系爭土地出售獲利，如同前述，實難認懸掛上開銷售廣告紅布條之行為為其所認可。另被上訴人固自95年11月29日起至96年8月6日止陸續匯款出資共計500萬元（見不爭執事項㈢），其中96年6月26日轉帳之4萬5,000元，依上訴人及追加原告所述係作為鑽探費用（見本院前審卷六第113頁之上訴人及追加原告書狀）；另嘉泉公司並於96年10月9日委託臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會）就系爭土地周邊房屋（臺北市○○區○○街○○○巷、102巷、132巷等5戶）進行現狀鑑定（見本院前審卷二第142至144頁之土木技師公會97年1月18日鑑定報告書），鑑定目的係為避免日後因施工引起損鄰事件，釐清責任歸屬（見本院前審卷二第144頁之土木技師公會97年1月18日鑑定報告書鑑定要旨），嗣林國雄於97年1月17日委託嘉泉公司將系爭土地上之清華大學圍牆拆除，並於同年3月26日完工，有97年3月26日驗收紀錄、嘉泉公司102年5月8日函及本院102年4月23日函可查（見本院前審卷四第258頁、第260頁、本院前審卷三第131頁），並縱如上訴人及原告所述，此係為依系爭建照附表一第18點規定開通4米道路所為之（見本院前審卷三第111頁）等情。然被上訴人於97年4月7日以後始有知悉其應支出費用若干之可能，在系爭土地進行鑽探、拆除系爭土地地上物，及進行鄰房現狀鑑定，核均係房屋興建施工前之準備行為，亦難排除係兩造為履行系爭合建分售契約之內容所為，自難認兩造就系爭房屋之建築總價已達成共識，且已達成合建之合意。
⑥上訴人及追加原告雖主張：兩造確有持續出資建屋之約定，
興建房屋金額隨物價波動而有變異，實不可能於兩造成立契約之初即確定出資金額，兩造約定之出資額並無上限，應依契約進程持續出資至興建房屋完畢云云（見原審卷二第174、176頁）。然房屋營造成本及其他費用，為合建契約中重要事項之一，亦涉及合建契約當事人所負主要契約義務之內容，被上訴人應提出資金之時間若干，亦與房屋能否順利建築完成息息相關，需經當事人互相表示意思一致，始能認為契約成立。查被上訴人為會計系畢業，取得博士資格後，在嘉南藥理科技大學休閒保健管理系任教（見本院前審卷六第47頁信用調查報告），另依被上訴人97、98年度財產歸屬資料清單、綜合所得稅各類所得資料清單所得及財產清單所示，其年收入約為120萬元上下，名下有若干投資及不動產（見原審卷二第218至222頁），上訴人、追加原告並主張被上訴人名下無抵押權房產至少777萬元（見原審卷二第184頁），則被上訴人之收入、財務狀況雖屬良好，但尚非極富之人，上訴人、追加原告所主張所謂「被上訴人同意出資額無上限」一事，衡與常情不符。上訴人及追加原告未舉證證明被上訴人已同意無論應支付之費用若干，及無論應於何時給付資金，均願出資在系爭土地上將房屋興建完成，其上開主張已乏所據。況且，縱認興建房屋非短時間即可完成，亦不易確認一確定數額，惟仍可估算限縮於一定範圍內，並以概數記載最高出資額而特定出資者之責任範圍，各該出資或辦理手續時間縱非特定，亦屬可得而定，應於何時出資多少並非無法清楚約定，惟本件「依契約時程持續出資」之實質內容究係為何？兩造所合意之出資額上下限為何？均付之闕如，實難認定兩造已有興建房屋之合意。
⑦此外，被上訴人雖於96年3月及8月間分別匯款4萬5,000元及
95萬5,000元與上訴人，上訴人再將該100萬元匯至豊璿公司籌備處遠東商銀帳戶，並由被上訴人登記為豊璿公司百分之百股東兼董事（見不爭執事項㈣）；被上訴人復在卷附96年12月3日系爭合建分售契約末頁，及附件代刻印章授權書、建築融資同意書（同意豊璿公司辦理建築融資）上簽名（見不爭執事項㈣），復不爭執系爭合建分售契約，係由上訴人以電子郵件將整份文件寄送與伊（見本院前審卷五第150頁反面之289號事件98年11月12日法庭錄音逐字筆錄）。惟觀諸系爭合建分售契約第2條第1項約定：「甲方（上訴人及被上訴人）提供前條所示之合建土地（系爭土地），由乙方（豊璿公司）完全出資興建鋼筋混凝土地下二層地上六層之住宅大樓...」，同條第2項約定：「乙方提供建築本大樓所需之一切技術及資金（包括規劃設計、地質鑽探、鑑界...」、同條第3項約定：「本大樓之產品規劃、設計應交付合格之建築師規劃、設計、定案前應向甲方簡報並取得甲方之同意」，第5條第1項約定：「甲方於簽訂本契約書後，應配合出具土地使用權同意書、申請、變更建造執照等一切證件書類備齊交付乙方，由乙方進行規劃、設計及申請、變更建照。其後乙方如因各種執照之申請、變更需要甲方協助辦理時，甲方亦應隨時配合辦理」，第6條約定：「乙方因本工程需辦理或領取建造執照、使用執照、接水、接電工程及其他鉅細事項需甲方協助或提供文件資料時，甲方應協助配合辦理並不得藉故推辭或索酬。」（見原審調字卷第52至53頁），被上訴人依系爭合建分售契約，並不負有提供資金或向銀行辦理建築融資之義務，僅需將系爭土地交由豊璿公司規劃設計建築房屋，及配合辦理系爭建照變更及其他執照之申請。則依系爭合建分售契約，未涉及被上訴人費用負擔問題，亦無從認定兩造間就合建房屋之重要事項、必要之點業已達成合意。況且，簽立系爭合建分售契約之日為96年12月3日，是時被上訴人根本無法估算興建房屋所需之費用多寡，亦未就房屋之建材、設備達成合意，合建契約無從成立，如同前述，故兩造在合建契約尚未成立前，即另由兩造與豊璿公司簽立系爭合建分售契約，則關於在系爭土地興建房屋之合建法律關係，自應依系爭合建分售契約而定。至於豊璿公司於系爭土地上興建房屋之資金來源為何，係屬另一法律關係，尚難以系爭合建分售契約推認被上訴人已同意出資在系爭土地上興建房屋。上訴人及追加原告雖以豊璿公司之設立，主張兩造已有興建房屋之合意，並主張被上訴人違反系爭合建分售契約，即係違反兩造間購地建屋出售契約（詳後述）云云。惟豊璿公司具備獨立法律上人格，上訴人及追加原告並非其股東，被上訴人並否認系爭合建分售契約係其與上訴人、追加原告成立合建契約內容之一部，觀諸系爭合建分售契約中，亦無豊璿公司與被上訴人間之約定係本於兩造間約定而來之記載，上訴人及追加原告針對何以豊璿公司與被上訴人間之約定，即可認定為兩造約定之一部，亦未能舉證證明之，自難認其主張有理由。況且，豊璿公司業以被上訴人違反系爭合建分售契約之約定，致合建案無法完成，使其受有無法取得合建分售價金之一部損害500萬元，依民法第227條第1項準用第231條、第245條之1第1項第3款、第176條第1項、第179條前段、第113條規定，起訴請求被上訴人賠償，有本院105年度上更㈡字第74號判決在卷可參（見本院卷三第278頁至第282頁反面），益徵被上訴人針對在系爭土地興建房屋之相關事宜，係與豊璿公司有所約定，縱被上訴人有違反系爭合建分售契約，本於債之相對性，亦僅有豊璿公司得本於系爭合建分售契約對之請求賠償。
⑧承上，上訴人、追加原告尚未能舉證證明彼等與被上訴人間
，針對在系爭土地上興建房屋所需費用、建材、設備工期、土地及建物之點交、移轉、稅捐之負擔、違約處理等合建契約必要之點，業已達成合意，故上訴人、追加原告在上訴人與被上訴人成立購地契約之外，另主張兩造間有於系爭土地興建房屋之合意，成立合建契約云云，自無足採。又被上訴人雖於97年4月18日委請怡科國際法律事務所分別寄發律師函予上訴人、追加原告，表明：被上訴人因上訴人、追加原告之提議與邀請，就不動產投資與建築房屋出售等共同事業成立合夥關係等語（見原審調字卷一第20、23頁）。惟被上訴人本不否認於標得系爭土地後，因追加原告之提議，同意進行房屋興建之評估、籌劃事宜，是被上訴人主觀上認定除與上訴人、追加原告購地投資外，於系爭土地上興建房屋亦屬彼等共同進行之合夥事業，並無違常情。惟興建房屋之細節眾多，當事人縱有欲興建房屋之意願，亦不排除於過程中因重要事項無法達成合意而無法遂行興建房屋之目的。事實上，被上訴人寄發上開律師函之目的，即係欲終止與上訴人、追加原告間之合夥關係，如同前述。從而，尚無法以被上訴人於上開律師函中所述內容，認定兩造已成立合建契約。㈡上訴人、追加原告主張被上訴人違反兩造間約定購地建屋出
售契約、擔保物提供契約、借名登記契約，應依民法第227條、適用或類推適用民法第680條準用第544條規定賠償上訴人、追加原告所受依合資（合夥）持分比例3分之1計算之房地出售價金分配之利潤損失各3,383萬元，並無理由：⒈上訴人主張被上訴人依約負有：A.持續出資（包含提出現金
、辦理土地融資、辦理建築融資、支付合建保證金予豊璿公司、借款予豊璿公司、依預售屋買賣支付各期價款）至建屋完畢；B.維持系爭土地適合建築之情狀供豊璿公司興建房屋出售完畢；C.使其履行輔助人豊璿公司依約完成系爭合建分售契約之履行；D.使上訴人、追加原告取得依系爭合建分售契約地主可分得部分之價金；E.使上訴人、追加原告各取得合資（合夥）利潤3分之1；F.與上訴人及追加原告進行結算並清償土地融資及建築融資等契約義務；然被上訴人有：拒絕配合豊璿公司辦理建築融資、拒絕繼續出資繳納土地融資利息、拒絕協同上訴人、追加原告展延或清償土地融資本金、拒絕移轉系爭土地應有部分6分之1予上訴人或追加原告等違約行為，導致系爭土地遭到拍賣，構成不完全給付之給付遲延、給付不能，應負賠償之責云云，然均為被上訴人所否認。
⒉查上訴人與被上訴人間成立購地契約，然被上訴人並未與上
訴人、追加原告達成合建之合意，亦未承諾出資完成興建房屋，並已表示拒絕興建，如同前述，則被上訴人自無持續出資至建屋完畢之義務。另依系爭合建分售契約第16條約定，辦理申請建築融資之義務人為豊璿公司，非被上訴人，被上訴人僅負有提供系爭土地供豊璿公司辦理，並承諾配合必要之手續及書立建築融資同意書之義務，如同前述。故縱使被上訴人有未配合豊璿公司辦理建築融資之情事，亦僅係其對於豊璿公司是否有違反系爭合建分售契約之問題，難認對上訴人、追加原告構成違約行為。另依系爭合建分售契約第3條：「甲方應保證合建土地絕無任何糾紛，可供乙方順利建築房屋。..」、第17條：「雙方同意乙方得依下列方式，要求甲方提供合建保證金新台幣貳佰萬元，乙方則應於本契約結案或終止時無息退還甲方。一、於乙方與合格營造廠商簽訂發包契約完成時，提供新台幣壹佰萬元。二、於臺北市政府核准開工時，提供新台幣壹佰萬元。」等約定（見原審調字卷第55頁），被上訴人固有支付合建保證金、維持系爭土地適合建築之情狀供豊璿公司興建房屋出售完畢等契約義務，惟上開義務，均屬被上訴人依系爭合建分售契約對豊璿公司應負之契約義務，而非對上訴人、追加原告應負之契約義務，縱有違反，亦不得作為上訴人、追加原告得據以對被上訴人主張損害賠償之事由。又兩造依系爭合建分售契約第8條，固與豊璿公司約定將來合建房地出售之價金時，豊璿公司分得百分之30，兩造分得百分之70（見原審調字卷第53頁），然兩造均屬於系爭合建分售契約之地主方，被上訴人並無擔保同為地主方之上訴人、追加原告取得分配價金之義務，亦無義務擔保或促使豊璿公司履行系爭合建分售契約。又於系爭合建分售契約中未見有何被上訴人應借款予豊璿公司、應依預售屋買賣支付各期價款之約定；上訴人、追加原告復未舉證證明被上訴人有對彼等承諾借款予豊璿公司、依預售屋買賣支付各期價款之約定；況上訴人於289號事件中尚陳稱：興建房屋之費用應該由上訴人與被上訴人支出，不是豊璿公司支出，至於被上訴人以何名義出，伊沒有意見，後來建築融資沒有完成，所以後續也沒有繼續討論等語（見原審卷一第157頁反面），除與系爭合建分售契約約定建築資金係由豊璿公司提供之約定顯不相符外，益徵被上訴人未有允諾上訴人或追加原告應借款予豊璿公司，或以預售屋買賣方式支付建屋費用之事。故上訴人、追加原告主張被上訴人有上開A至D所示之義務，實無可採。另上訴人與被上訴人確有合資購買系爭土地，如同前述，是上訴人自得依其出資比例分配3分之2之利潤（惟利潤數額多寡，及是否一定會有利潤，並非確定）。然追加原告與被上訴人並無購地或合建之意思表示合致，被上訴人亦未曾承諾追加原告可分得一定利潤，被上訴人自無使追加原告分得3分之1利潤之義務。又被上訴人業已與上訴人終止彼等間之合資關係，固應辦理結算，然上訴人、追加原告既陳稱：針對建屋部分之權利義務，被上訴人3分之1、上訴人3分之2，上訴人與追加原告間之關係與被上訴人無關等語（見本院卷一第85頁反面），是上訴人自無與追加原告辦理結算之義務（惟於本原因事實中，上訴人、追加原告並未主張被上訴人有違反與上訴人及追加原告辦理結算之契約義務，併予敘明）。
⒊此外，上訴人與被上訴人共同向土地銀行貸款以合資購地，
被上訴人固應依借貸契約對土地銀行負清償利息、本金之責，惟上訴人、追加原告並未舉證證明被上訴人有向彼等承諾定會清償土地貸款，難認清償土地貸款係被上訴人對上訴人或追加原告應負之契約義務。復依上訴人及被上訴人向土地銀行貸款時所出具之借據記載：本件還款期間為3年，自95年12月25日起至98年12月25日止，自撥款日起，按月每月付息1次，到期日還清本金等語，有借據1份在卷可憑（見原審卷一第21頁），足見上訴人與被上訴人於借款期限屆至時，須償還貸款全額，並未約定被上訴人有配合上訴人辦理延展貸款期間事項。此外，上訴人就被上訴人確負有於貸款屆期時配合展期之義務，未提出其他事證以實其說，則其主張被上訴人有此項義務存在且未配合將系爭土銀貸款展期，構成違約云云，即屬無據。又上訴人及被上訴人向土地銀行貸款總金額為5,170萬元，於98年12月25日借款期限屆至時，被上訴人及上訴人均未向土地銀行清償借款，致使系爭土地於99年間經土地銀行聲請強制執行而遭拍賣予第三人等情，有貸款到期通知書及臺灣臺北地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表資料影本附於289號事件卷宗足憑（見289號事件卷一第181至182頁、卷二第187至191頁），自可信為真實。依上訴人向土地銀行申請土地貸款時所檢附之營運計畫及償還計畫記載：本人擬請建築師興建規劃完成後，自地自建...本投資興建案預算完成後轉為長期購屋貸款...本金按分戶貸款轉為長期購屋貸款本行購地貸款等語（見原審卷一第126、127頁），顯見上訴人於向土地銀行申請貸款時，原本即是預計將來以轉為長期房屋貸款之方式償還本金，並無另行提出款項作為還款之意甚明。此外，上訴人、追加原告復未能提出其他事證證明上訴人、追加原告與被上訴人間，確有約定系爭土地之貸款期限屆至時，被上訴人需辦理展延或清償土地貸款，以防止系爭土地被查封拍賣之義務，故被上訴人縱未於土地貸款期限屆至時，辦理展延或清償融資本金，對上訴人、追加原告而言，均無違約行為。從而，上訴人、追加原告主張被上訴人拒絕繼續出資繳納土地融資利息、拒絕協同上訴人、追加原告展延或清償土地融資本金，導致系爭土地遭到拍賣，對彼等構成不完全給付之給付遲延、給付不能，應負賠償之責云云，自無足採。
⒋上訴人、追加原告另主張被上訴人拒絕移轉系爭土地應有部
分6分之1予上訴人或追加原告等違約行為，導致系爭土地遭到拍賣，依民法不完全給付、給付不能規定，應負賠償之責云云。查系爭土地應有部分6分之1係上訴人借名登記予被上訴人名下，與追加原告無關，如同前述，是上訴人、追加原告主張被上訴人應將系爭土地應有部分6分之1移轉登記予追加原告，即無所據，追加原告更無因被上訴人未將系爭土地應有部分6分之1移轉登記予伊，而向被上訴人請求債務不履行損害賠償之餘地。又上訴人於97年9月24日以律師函通知被上訴人終止前開借名登記契約，並以289號事件起訴狀繕本送達為終止借名登記契約之意思表示等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷三第290頁），並有大然法律事務所97年9月24日然律字第97080號函及收件回執（收件日期98年9月25日）（見抗字卷第65至70頁），足見上開借名登記契約已生終止效力，上訴人自得請求被上訴人返還該借名登記之系爭土地應有部分6分之1。又被上訴人事實上未因上訴人之請求返還系爭土地應有部分6分之1，為被上訴人所不否認，然系爭土地遭到拍賣，係因土地貸款屆期後未予清償而遭土地銀行聲請強制執行所致，與被上訴人未返還系爭土地應有部分6分之1予上訴人，難認有何因果關係。至於上訴人曾於100年5月4日寄發予被上訴人之台北青田郵局第333號存證信函中，記載其欲以系爭土地應有部分3分之2向他人擔保借款清償貸款全部本息，以停止系爭土地遭拍賣，請求被上訴人將系爭土地應有部分6分之1返還予上訴人等內容（見本院前審卷三第151頁），然其針對「欲以系爭土地應有部分3分之2向他人擔保借款清償貸款全部本息」一事，未提出任何事證相佐，無從信為真正，亦無從據以認定被上訴人未返還系爭土地應有部分6分之1與系爭土地遭拍賣有何關聯。從而，上訴人以被上訴人未返還系爭土地應有部分6分之1致系爭土地遭拍賣為由，依民法不完全給付規定請求被上訴人賠償房地出售分配價金利潤，仍乏所據。
⒌另按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所
生之損害，對於委任人應負賠償之責；第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之；民法第544條、第680條分別定有明文。本件除被上訴人未將系爭土地應有部分6分之1返還予上訴人外，並無其他上訴人、追加原告所主張對彼等違約之事實，而被上訴人未將系爭土地應有部分6分之1返還被上訴人，亦與上訴人、追加原告主張之房地出售分配利潤之損害無因果關係，如同前述，況上訴人雖與被上訴人合資購地，但已先後以97年4月18日、97年5月22日律師函、存證信函表達終止一切合作（夥）關係意思表示（見原審調字卷第19至21頁、第115頁至第118頁），上訴人亦於寄送予被上訴人之律師函中自陳其因被上訴人違約已終止與被上訴人間之購地契約（見抗字卷第66頁），另已發函終止與被上訴人間之借名登記契約，如同前述。則被上訴人係因上訴人與被上訴人合資購地契約、借名登記契約業已終止，始負有將系爭土地應有部分6分之1返還予上訴人之義務，與合夥事務之執行係屬二事，故上訴人援引民法第680條準用第544條規定，請求被上訴人賠償損害，亦無理由。此外，上訴人於終止借名登記關係後，因無法請求返還系爭土地應有部分6分之1所生之損害，業經另案即本院102年度重上字第318號判決判命被上訴人應給付725萬7,508元等情，有上開判決附卷可參（見本院卷三第235至253頁），故上訴人就被上訴人本於借名登記契約之債務不履行行為所生之損害，業經其請求獲准，自不得再重覆請求。
㈢綜上，被上訴人僅與上訴人合資標購系爭土地，與被上訴人
就系爭土地應有部分6分之1成立借名登記契約，與上訴人、追加原告間並未達成在系爭土地興建房屋之意思表示合致，亦未與上訴人成立擔保物提供契約；被上訴人亦無因違反與上訴人、追加原告間之約定，導致系爭土地遭拍賣，使上訴人及追加原告受有房地出售利潤損害之情事，故上訴人、追加原告依民法第227條不完全給付規定、民法第680條準用同法第544條規定請求被上訴人賠償，並無理由。
六、原因事實㈡部分：㈠上訴人、追加原告主張：兩造家族約定由上訴人、被上訴人
出名標購系爭土地建屋，追加原告則以買賣方式向上訴人、被上訴人購買興建後部分房地，而由上訴人取得4、5樓，被上訴人取得2、3樓，追加原告取得1、6樓，再由兩造與豊璿公司簽定系爭合建分售契約，由上訴人、被上訴人提供系爭土地，以豊璿公司名義出資興建房屋，並將土地、房屋合併出售，追加原告、上訴人均以預售屋方式分別向豊璿公司購買原起造樓層1、6樓及4、5樓，被上訴人可分配樓層之2、3樓先對外預售，無法預售時，則由被上訴人以預售屋方式向豊璿公司購買，兩造或第三人均需依市面上預售屋買賣方式按期付款，兩造間存有合資、買賣、互易或以買賣隱藏合資行為之契約關係或預約關係，被上訴人與上訴人、追加原告並有同上開㈠所示內容之擔保物提供契約、借名登記契約關係等語。上訴人、追加原告並主張此一原因事實與上開第㈠原因事實，僅有房屋興建後要全部出售或部分出售、損害金額計算方式之差別（見本院卷三第258頁）；並主張購地建屋分屋契約之當事人，第一主張係兩造，第二主張係追加原告與被上訴人，第三主張係上訴人與被上訴人間（見本院卷三第260、261頁）。經查：
⒈上訴人僅與被上訴人合資購地，未與上訴人、追加原告達成
興建房屋意思表示合致，上訴人與被上訴人間無擔保物提供契約，系爭土地應有部分6分之1之借名登記關係存在於上訴人與被上訴人間，業經本院論述如前（見上開五、㈠），於此不再贅述。
⒉觀諸系爭合建分售契約第8條第2項約定：「雙方同意合建分
售價金分配方式如下：...二、甲方（上訴人及被上訴人）取回房地分售總銷售價之現金價值總額百分之七十」，第9條第2項約定：「雙方同意銷售方式約定如下：...二、甲方亦得協助乙方（豊璿公司）進行銷售，乙方若經甲方協助而得以銷售，乙方亦應給付甲方與其他銷售人員或公司相同之銷售獎金」（見原審調字卷第53頁），即僅約定豊璿公司應交付上訴人及被上訴人總銷售價若干比例之現金價值，並未提及豊璿公司僅能將何樓層銷售與何人，或何樓層應經何人之同意始能出售，亦未約定上訴人、追加原告須以預售屋方式，分別向豊璿公司購買4、5樓及1、6樓，或被上訴人應於
2、3樓未成功對外預售後，以預售屋買賣方式向豊璿公司購買；被上訴人亦自始否認有與上訴人、追加原告達成上開分屋或購買之合意，上訴人、追加原告主張兩造已約定建屋分屋云云，已難採信。證人林國雄在第289號事件固證稱：被上訴人提到在房屋2、3、4樓挑2個連續樓層等語（見原審卷一第172頁反面）；被上訴人在289號事件則稱：追加原告曾向其表示希望分得頂樓等語（見原審卷一第162頁）；證人鄭經文在289號事件另證稱：追加原告拿來的草圖，1樓規劃的是套房，因為被上訴人占3分之1，可以分2層，分1樓不划算等語（見原審卷一第169頁）。然依此僅能認定兩造曾討論樓層分配之問題，但不能認定兩造就各自分得之樓層業已達成合意。況被上訴人於同次庭期已明確表示：「林勇如告訴我說，如果這塊地有蓋房子的話，頂樓是否可以給他，但是我們之間沒有任何的協議。」（見原審卷一第162頁），益徵兩造間無分屋之約定。況且，上訴人及追加原告亦自陳依各分得2樓層取得之利益，與投資之金額間會有找補問題（見本院前審卷六第172頁之上訴人及追加原告書狀），然此找補究以何時之價格為準、此合理價格以何基準產生、以坪數計算或併計樓層等，均未見上訴人及追加原告舉證證明業經兩造討論，則尚難認兩造可合理評估價值選擇樓層，上訴人及追加原告所述已達成樓層分配合意云云，自無足採。另上訴人及追加原告所提出之99年9月1日法治時報報導固記載：「...法官和他的南部親戚，簽定的『合建合約』中，法官本人可以分得『一樓店面』以及『六樓頂樓』，法官姐姐分得四、五樓，合夥親戚分得二、三樓...」之記載（見本院前審卷三第92頁），然兩造間並未簽立任何書面合約，兩造與豊璿公司所簽立之系爭合建分售契約中亦未有特定樓層由何人分得、購買之記載，如同前述，顯見上開報導與客觀事實顯有不符，已難遽信為真正，亦不足以作為有利於上訴人、追加原告之認定。上訴人、追加原告雖請求傳訊法治時報總編輯黃越宏，欲證明兩造間確有分屋協議（見本院卷三第218頁），並詢問其為上開報導之原因（見本院卷三第222頁）。惟卷內並無證據可證明黃越宏係實際參與本件標購系爭土地事宜之人，或與本件上訴人、追加原告主張之原因事實有所關聯，法治時報上開報導復與客觀事實不符，本院認傳訊黃越宏並無益於本件事實之釐清而無傳訊之必要。⒊按預約係約定將來訂立一定契約(本約)之契約。倘將來係依
所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院著有64年台上字第1567號民事判例意旨可資參照）。上訴人、追加原告另主張兩造間存有合資、買賣、互易或以買賣隱藏合資行為之「預約」關係云云。惟依上訴人、追加原告所主張之事實，兩造間已為購地合建分屋之約定，且已確立被上訴人之契約義務，甚且業已依購地建屋分屋之約定，成立豊璿公司，並進行合建相關事宜，則若上訴人、追加原告所主張之內容為真，兩造間應已成立「本約」，而非「預約」。再者，以本件上訴人、追加原告所主張兩造合意興建之房屋地上層即有6層，所需資金龐大，並非所有人均有能力負擔，實難認被上訴人會在其所應支付之成本費用尚未確定前，即已承諾必定會與上訴人或追加原告成立建屋分屋契約，故上訴人、追加原告主張兩造間存有預約關係云云，亦無可採。
㈡上訴人、追加原告主張被上訴人依約負有：⒈持續出資（包
含提出現金、辦理土地融資、辦理建築融資、支付合建保證金予豊璿公司、借款予豊璿公司、依預售屋買賣支付各期價款）至建屋完畢；⒉使上訴人、追加原告取得依系爭合建契約地主可分得部分之價金；⒊與上訴人及追加原告進行結算並清償土地融資及建築融資等契約義務；⒋維持系爭土地適合建築之情狀供豊璿公司興建房屋至追加原告、上訴人各買受取得1、6樓及4、5樓；⒌使其履行輔助人豊璿公司順利建屋並出售房屋予上訴人、追加原告及第三買受人；⒍使追加原告買受取得1、6樓，上訴人取得4、5樓之義務等語。惟查：上開⒈⒉⒊所示部分，業經本院於原因事實㈠部分論述綦詳（見上開五㈡⒉⒊），不再贅述。又上訴人、追加原告係依系爭合建分售契約始對豊璿公司負有維持系爭土地適合建築之情狀供豊璿公司興建房屋之義務，對上訴人、追加原告並不負有上開義務。而豊璿公司依系爭合建分售契約是否能順利建屋並出售房屋以達成契約目的，亦非被上訴人所得掌握，上訴人、追加原告亦未舉證證明被上訴人有與彼等約定必須確保豊璿公司會順利建屋完成並出售房屋予上訴人、追加原告，上訴人、追加原告逕將豊璿公司依系爭合建分售契約所負之建屋、出售義務，加諸於被上訴人，自無可採。又兩造間無分屋協議，被上訴人自無使上訴人、追加原告各買得4、5樓、1、6樓之義務存在。故除在上訴人、被上訴人終止彼此間之合資購買土地契約後，被上訴人應與上訴人結算釐清相關權利義務外，上訴人、追加原告主張被上訴人有前揭其餘契約義務，均屬無稽（於本原因事實中，上訴人、追加原告並未主張被上訴人有違反與上訴人辦理結算之契約義務，併予敘明）。
㈢上訴人、追加原告主張被上訴人有與原因事實㈠部分相同之
違約行為，依民法第227條規定，請求被上訴人賠償上訴人、追加原告因此不能取得5樓、1樓房地（含車位）之損失各1,459萬元、1,504萬元。惟被上訴人對上訴人、追加原告並無彼等所主張：拒絕配合豊璿公司辦理建築融資，拒絕繼續出資繳納土地融資利息，拒絕協同上訴人、追加原告展延或清償土地融資本金以致系爭土地遭拍賣之違約行為，被上訴人未將系爭土地應有部分6分之1移轉予上訴人之行為，亦與系爭土地遭拍賣無因果關係，均如同前述（見上開五、㈡⒉⒊⒋）。故上訴人、追加原告依民法第227條規定，請求被上訴人賠償彼等不能取得房地（含車位）之損失，自無理由。
七、原因事實㈢部分：㈠上訴人、追加原告主張：被上訴人與上訴人、追加原告有同
原因事實㈠所示內容之擔保物提供契約、借名登記契約關係，被上訴人依約負有：⒈持續出資（包含提出現金、辦理土地融資、辦理建築融資、支付合建保證金予豊璿公司、借款予豊璿公司、依預售屋買賣支付各期價款）至建屋完畢；⒉使上訴人、追加原告取得依系爭合建契約地主可分得部分之價金；⒊與上訴人及追加原告進行結算並清償土地融資及建築融資；⒋維持系爭土地適合建築之情狀供豊璿公司興建房屋至追加原告、上訴人各買受取得1、6樓及4、5樓；⒌使其履行輔助人豊璿公司順利建屋並出售房屋予上訴人、追加原告及第三買受人；⒍使追加原告買受取得1、6樓，上訴人取得4、5樓，或使上訴人、追加原告各取得合資（合夥）利潤3分之1之義務。經查：
⒈上訴人與被上訴人間無擔保物提供契約；系爭土地應有部分
6分之1之借名登記關係存在於上訴人與被上訴人間，業經本院論述如前（見上開五、㈠），於此不再贅述。
⒉上訴人、追加原告主張如上開⒈至⒌所示之契約義務部分，
業經本院於原因事實㈠、㈡部分分別論述綦詳（見上開五、㈡⒉⒊，六、㈡），不再贅述。上開⒍所示之契約義務，因兩造並無任何合建分屋協議，如同前述，被上訴人自無使上訴人、追加原告各取得1、6樓、4、5樓之義務存在。另上訴人依其與被上訴人合資購地契約，可按其出資比例獲取利潤（惟利潤數額多寡，及是否一定會有利潤，並非確定），本屬當然，但追加原告與被上訴人並無購地或合建之意思表示合致，被上訴人亦未曾承諾追加原告可分得一定利潤，被上訴人自無使追加原告分得3分之1利潤之義務。
㈡上訴人、追加原告主張：被上訴人有與原因事實㈠部分相同
之違約行為，依民法第227條、適用或類推適用民法第544條（借名登記契約部分）、適用或類推適用民法第546條第3項（擔保物提供契約部分），請求被上訴人賠償上訴人因此所受房地出售價金損失3,383萬元（兩造間存有購地建屋售屋之約定或計畫時）或無法取得5樓房地（含車位）之損失1,459萬元（兩造間存有購地建屋分屋之約定或計畫時），追加原告所受房地出售價金損失3,383萬元（兩造間存有購地建屋售屋之約定或計畫時）或無法取得1樓房地（含車位）之損失1,504萬元（兩造間存有購地建屋分屋之約定或計畫時）。惟被上訴人對上訴人、追加原告並無彼等所主張：拒絕配合豊璿公司辦理建築融資，拒絕繼續出資繳納土地融資利息，拒絕協同上訴人、追加原告展延或清償土地融資本金以致系爭土地遭拍賣之違約行為；被上訴人未將系爭土地應有部分6分之1移轉予上訴人之行為，亦與系爭土地遭拍賣無因果關係，如同前述（見上開五、㈡⒉⒊⒋）。兩造間並無建屋出售或建屋分屋之約定與計劃，亦經本院於原因事實㈠㈡中論述綦詳。上訴人與被上訴人間無擔保物提供契約（見上開五、㈠⒉），上訴人提供登記於其名下系爭土地應有部分2分之1為擔保向土地銀行貸款，係為履行其與被上訴人間合資購地契約，非受被上訴人委任處理事務，自無適用或類推適用民法第546條第3項：「受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。」規定之餘地。又被上訴人與上訴人就登記在被上訴人名下之系爭土地應有部分6分之1部分成立借名登記契約，縱可解釋被上訴人係受上訴人委任處理登記於名下之系爭土地應有部分6分之1相關事務，然被上訴人未將系爭土地應有部分6分之1移轉予上訴人之行為，既與系爭土地遭拍賣無因果關係，則無論被上訴人未移轉系爭土地應有部分6分之1之行為有無過失，上訴人均無從適用或類推適用民法第544條：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」規定，請求被上訴人賠償其因系爭土地遭拍賣而受之損失。至於追加原告與被上訴人間並無借名登記關係，如同前述，追加原告更無主張適用或類推適用民法第544條規定請求被上訴人賠償之權利。從而，上訴人、追加原告依民法第227條、適用或類推適用民法第544條、適用或類推適用民法第546條第3項，請求被上訴人賠償上訴人、追加原告因此所受房地出售價金損失或無法取得房地之損失，均乏所據。
八、原因事實㈣部分：㈠上訴人、追加原告主張：被上訴人為圖侵吞拍賣餘款6分之1
及獨自開發系爭土地，明知其與上訴人、追加原告有前開原因事實㈠㈡㈢所示之約定與計劃，仍拒絕辦理建築融資拖延建屋程序，及拒絕返還系爭土地6分之1予上訴人（或追加原告），復於土地融資到期前後拒絕協同清償或展延土地融資，並透過曾任土地銀行董事之鄭百謨及第三人對銀行關說施壓，造成銀行不願在仍保留原抵押權之情形下由上訴人先部分清償或展延貸款或另外提供擔保，系爭土地因而遭法院拍賣，上訴人因此喪失系爭土地所有權2分之1，上訴人（或追加原告）不能取回借名登記之系爭土地所有權應有部分6分之1，以此方式故意、過失侵害上訴人名下系爭土地2分之1所有權，並以悖於善良風俗之方法加損害於上訴人、追加原告，且違反保護他人之法律構成刑法背信罪，爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定請求被上訴人賠償上訴人因此所受房地出售價金損失3,383萬元或無法取得5樓房地（含車位）之損失1,459萬元，追加原告因此所受房地出售價金損失3,383萬元或無法取得1樓房地（含車位）之損失1,504萬元等語。
㈡查上訴人、追加原告以系爭土地為擔保向土地銀行所為之貸
款於98年12月25日屆期後，未依約清償，經銀行聲請拍賣抵押物後，於100年6月1日經第三人依強制執行程序拍定取得所有權等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項、），並有民事強制執行聲請狀、原審99年度促字第4309號支付命令、99年度司拍字第55號裁定在卷可參（見本院前審卷四第178頁、卷三第136至138頁）。故在系爭土地遭拍賣後，上訴人已喪失系爭土地應有部分2分之1之所有權，亦已無從向被上訴人請求返還借名登記於其下之系爭土地應有部分6分之1，固堪認定。然被上訴人對上訴人、追加原告並無辦理建築融資、於土地貸款屆期後予以清償或展延借款期間之義務，如同前述，是難認被上訴人未予辦理上開事項有何不法，自不因未辦理上開事項而有對上訴人、追加原告構成侵權行為之可能。上訴人、追加原告另主張被上訴人透過曾任土地銀行董事之鄭百謨及第三人對銀行關說施壓，造成銀行不願在仍保留原抵押權之情形下由上訴人先部分清償或展延貸款或另外提供擔保，系爭土地因而遭法院拍賣云云，惟依上訴人、追加原告所提出之證人即土地銀行承辦人員陳奎墉與林國雄、陳孟秀律師於98年12月16日之對話錄音譯文（見本院卷二第176至179頁），證人陳奎墉於98年12月16日與林國雄、訴外人陳孟秀律師對話時，雖曾表示被上訴人那邊的人希望趕快拍賣土地，鄭百謨偶而也會關心進度等語，然上訴人、追加原告所提出之譯文並非連續，而係截取片段，則陳奎墉係於何情況下為上開陳述？其真意為何？均尚有疑。且鄭百謨為被上訴人之公公，其關心系爭土地貸款之情形，亦不違常情，陳奎墉於對話中尚稱：「就像你們，你們女兒也是爸爸出面，大家都一樣，都是老爸在出面，這很正常的啦」（見本院卷二第177頁），尚難認鄭百謨詢問銀行人員系爭土地貸款相關事宜，即認其係向銀行施壓。鄭百謨縱有向銀行表示希望系爭土地被拍賣，亦係其個人意見，並無事證可認係被上訴人授意其向土地銀行表達意願。況且，系爭土地之貸款屆期，上訴人、被上訴人若不清償本金，銀行聲請拍賣擔保品（即系爭土地）求償，實屬常態，陳奎墉於本院前審尚具結證稱：鄭百謨到銀行來時有表示說系爭土地土融到期就拍賣，因為他曾經在土地銀行擔任董事，對於銀行逾期放款擔保品如何處理他很清楚，他不說我們也會賣等語（見本院前審卷五第112頁），故系爭土地遭拍賣，係銀行對逾期未償還之貸款所為正常求償程序，亦非鄭百謨要求所致。另系爭土地貸款於屆期後根本未申請展延一事，復據陳奎墉證述明確（見本院前審卷五第111頁反面），顯見上訴人、追加原告主張係因鄭百謨及第三人對銀行關說施壓，造成銀行不願在仍保留原抵押權之情形下由上訴人先部分清償或展延貸款或另外提供擔保云云，實與事實不符。再者，被上訴人已表示其與上訴人合資購地之目的係為投資獲利，核與常情無違，雖過程中曾思考興建房屋之可能性，而授權林國雄進行興建房屋籌備事宜，然其終究未與上訴人或追加原告達成合建之意思表示一致，兩造對於興建房屋與否復意見相左，上訴人並於97年4月18日寄發律師函予上訴人、追加原告表明終止兩造間合夥關係，並希冀辦理清算，前已敘及，則被上訴人評估投資系爭土地已有獲利，兩造又爭執甚劇，對於系爭土地之利用顯難意見一致之情況下，於系爭土地貸款屆期後不欲展延，希望透過拍賣換價後獲利了結，亦無不當，自難以此即認被上訴人有侵吞拍賣餘款6分之1及獨自開發系爭土地之意圖。此外，被上訴人於289號事件98年11月12日言詞辯論期日時，固陳稱：「我只有3分之1，那，可是，到年底的時候，當他被拍賣的時候，我是要佔2分之1，因為我的權利是損失了2分之1..」等語（見本院前審卷五第153頁逐字筆錄）。然被上訴人於當時名下登記之系爭土地所有權比例為應有部分2分之1，倘若系爭土地遭拍賣，有餘款可分配時，其自可取得2分之1，至於被上訴人是否應依其與上訴人間之借名登記契約，返還相當於系爭土地應有部分6分之1之款項，係另一法律關係，與拍賣分配款無涉，亦無從因被上訴人之上開陳述，即認定其有侵吞拍賣餘款6分之1之意圖。又上訴人、追加原告對於被上訴人確有侵吞拍賣餘款6分之1及獨自開發系爭土地之意圖，未舉出其他事證以實其說，難認已盡舉證之責。故上訴人、追加原告主張被上訴人拒絕辦理建築融資拖延建屋程序，復於土地融資到期前後拒絕協同清償或展延土地融資，透過曾任土地銀行董事之鄭百謨及第三人對銀行關說施壓，使得銀行不願在仍保留原抵押權之情形下由上訴人先部分清償或展延貸款或另外提供擔保，系爭土地因而遭法院拍賣，構成刑法背信罪，屬故意、過失不法侵害上訴人名下系爭土地應有部分2分之1，且係以悖於善良風俗之方法加損害於上訴人、追加原告云云，均無可採。
㈢又被上訴人未在上訴人發函終止借名登記契約並請求返還系
爭土地應有部分6分之1之後，將系爭土地應有部分6分之1返還予上訴人，至於追加原告則無權請求返還土地，如同前述。然上訴人、追加原告與簡瑞霞曾於99年1月6日委任律師發函予被上訴人，請求被上訴人將其名下系爭土地6分之1移轉予「上訴人或追加原告」，有大然法律事務所99年1月6日然律字第99001號函在卷可證（見原審卷一第106至108頁），則依上開律師函，系爭土地應有部分6分之1應予返還之對象實有不明，被上訴人尚難以上開律師函確認其應返還之對象。而上開律師函寄發之時，有關兩造間之糾紛已進行訴訟中（289號事件及本件），於訴訟結果未明之情況下，被上訴人暫不返還系爭土地應有部分6分之1，亦難認已達不法，參以上訴人與被上訴人係合資購地，以名下各登記系爭土地2分之1之前提下，共同向土地銀行貸款，興建房屋又未達成合意，故被上訴人希望在返還系爭土地應有部分6分之1之同時，調整其債務比例，並要求返還由對方持有之所有權狀正本及其私人印章，亦非無理。故被上訴人收受上開99年1月6日律師函後，委請律師以99年1月12日99合律字第011201號函回覆希冀於返還系爭土地應有部分6分之1之同時併處理上開事宜（見本院前審卷四第173至177頁），而在上訴人、追加原告未回應，上開事項未能解決，且兩造當時刻正進行之訴訟（289號事件及本件）結果仍未明之情況下，暫不返還系爭土地應有部分6分之1，亦難認已達不法而屬侵權行為。
況且，系爭土地遭拍賣係因貸款屆期未獲清償，土地銀行聲請拍賣抵押物所致，與系爭土地應有部分6分之1未獲返還，亦無因果關係。故上訴人、追加原告主張被上訴人拒絕返還系爭土地應有部分6分之1，致系爭土地遭拍賣，上訴人喪失系爭土地應有部分2分之1，並無從請求返還應有部分6分之1，構成侵權行為，應賠償上訴人、追加原告損害云云，亦無可採。
㈣再按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同；時效完成後，債務人得拒絕給付；民法第197條第1項、第144條第1項分別定有明文。查上訴人、追加原告主張之上開侵權行為情事縱屬真實，依彼等主張，彼等之損失發生於系爭土地於100年6月1日經第三人依強制執行程序拍定取得所有權之時，則自該日起，上訴人、追加原告即可行使其侵權行為損害賠償請求權，惟上訴人、追加原告遲於105年11月1日始提出民事準備十四狀表示欲依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求損害賠償（見本院卷三第117頁本院收狀戳日期、卷三第122頁），顯已逾2年時效，故被上訴人抗辯縱令上訴人、追加原告主張之侵權行為屬實，彼等之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效，其得拒絕賠償，亦有理由。
㈤末按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損
害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；同法第179條亦有規定。上訴人、追加原告主張：縱認上訴人、追加原告之侵權行為損害賠償請求權時效已完成，則被上訴人因侵權行為取得之拍賣餘款2,200萬元，仍應依民法第197條第2項、第179條規定，返還予上訴人或追加原告云云。查被上訴人並無上訴人、追加原告所主張之侵權行為存在；且被上訴人因系爭土地遭強制執行固得獲取分配款2,194萬1,526元（其中2,100萬元遭上訴人假扣押），此參卷附強制執行金額計算書分配表即明（見本院前審卷四第322至324頁），惟此係本於系爭土地應有部分2分之1登記所有權人之地位所致，與上訴人因系爭土地遭拍賣喪失其所有之系爭土地應有部分2分之1，係屬二事。故上訴人、追加原告依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還其取得之拍賣餘款2,200萬元，亦無理由。
㈥綜上，上訴人、追加原告依民法第184條第1項前段、後段、
第2項、第197條第2項、第179條規定，請求被上訴人賠償損害或返還不當得利，均無理由。
九、綜上所述，上訴人依民法第229條第2項、第3項、第254條、第260條、第216條等規定，請求被上訴人給付上訴人600萬元，及自100年8月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人、追加原告追加之訴，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、上訴人及追加原告雖聲請訊問被上訴人、鄭經文、鄭百謨、黃照美，證明購地建屋契約已成立生效，被上訴人違約造成上訴人損害達600萬元以上（見本院卷三第218頁），惟被上訴人、鄭經文、鄭百謨於289號事件中已就本件上訴人與被上訴人合資購地，追加原告參與之情形分別陳述、證述明確（見原審卷一第154至175頁筆錄、本院前審卷五第142至203頁逐字筆錄），另鄭百謨、黃照美已具狀以被上訴人為其3親等內之姻親，依民事訴訟法第307條第1項規定拒絕證言（見本院卷二第134至135頁陳報狀），故本院不再通知訊問。
又兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 劉素如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
書記官 林宗勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。