臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第92號上 訴 人 根林建設股份有限公司法定代理人 李陳秀嬌訴訟代理人 陳適庸律師被 上訴人 鄭曉真
李錦玲共 同訴訟代理人 趙興偉律師
趙懷琪律師上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國102 年
3 月29日臺灣士林地方法院101 年度訴字第446 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於坐落基隆市○○區○○段○○○段0000 00 0地號土地興建「優泉小鎮」溫泉住宅，其於廣告文宣刊登「買別墅？給我溫泉其餘免談」、「所以買別墅…指定生態保育森林，才能享受鮮氧、芬多精、負離子，同樣前庭後院，還要別人沒有的頂樓露天風呂，才夠酷」、「確保度假飯店國際級休閒享樂獨立溫泉養生會館…湯屋、SPA 冷泉池、泥漿溫泉池、兒童溫泉池…生態、溫泉、森林浴80坪優泉特區」，並註記溫泉開發許可字號為基府工水貳字第0000000000號等語。被上訴人2 人因信賴上訴人保證提供溫泉設施，分別於民國95年12月19日、同年12月26日，簽立房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），各以新臺幣（下同）329 萬元、359 萬元，向上訴人購買「優泉小鎮」之A39 棟房屋（門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○ 號，下稱1 號房屋）、A37 棟房屋（門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○ 號，下稱5 號房屋，並與1 號房屋合稱為系爭房屋），另系爭買賣契約附件九優泉小鎮管理公約第伍條有溫泉管理使用之約定（下稱系爭溫泉管理使用約定），足見系爭買賣契約包含溫泉之給付，詎上訴人辦理系爭1 號與5 號房屋交屋及所有權移轉登記後，並未供應溫泉水，且以「正在申請溫泉使用執照」等語搪塞，渠2 人於100 年12月2 日以律師函通知上訴人於文到15日內改善該瑕疵，迄未改善，其所交付之房屋因不具溫泉功能而有減少效用之瑕疵，且構成不完全給付，被上訴人自得依民法第354 條、第359 條規定請求減少價金並依不當得利規定請求返還已付價金，或依民法第227 條第1 項請求債務不履行損害賠償。又於該社區，有溫泉房屋與無溫泉房屋每坪價差1 萬元，以此計算，被上訴人得請求上訴人返還之價金或損害賠償金額，分別為77萬4100元、76萬0800元。爰依民法第179 條、第227 條第1 項等規定，擇一請求上訴人給付被上訴人鄭曉真77萬4100元、被上訴人李錦玲76萬0800元，及均自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。（被上訴人逾上開範圍之請求，經原判決敗訴後，未據其聲明不服，非本院審理範圍）
二、上訴人則以：系爭買賣契約及廣告文宣並未約定系爭房屋本身具有溫泉水，依系爭溫泉管理使用約定，溫泉水井之所有權、水權、建物及基地均為上訴人所有，被上訴人若使用溫泉，須另支付溫泉水費及管理費，上訴人並有調配溫泉水量之權利等語，可見提供溫泉屬系爭買賣契約之附隨義務。且依溫泉管理使用約定，上訴人所交付者為具有使用溫泉相關設備之房屋，非房屋本身具有溫泉水，迄今相關溫泉設備均已完成，僅未取得溫泉營運許可而已，但仍可免費供被上訴人使用，縱遲未提供溫泉水，亦非系爭房屋本身有何瑕疵，非屬物之瑕疵，亦不構成債務不履行。又被上訴人於98年3月5 日、同年3 月15日交屋時即明知系爭房屋無溫泉水可用，卻怠於通知，視為承認其受領之物，其迄至100 年12月2日始通知有此瑕疵及行使減少價金請求權，已逾民法第365條第1 項所定6 個月之除斥期間等語置辯。
三、原審判決上訴人應各給付被上訴人鄭曉真、李錦玲77萬4100元、76萬0800元，及均自101 年3 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人就原判決不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（本院更㈠卷第43頁暨背面）：㈠上訴人推出「優泉小鎮」建案時，於廣告文宣中記載：「買
別墅？給我溫泉其餘免談」、「頂樓露天風呂」、「確保度假飯店國際級休閒享樂獨立溫泉養生會館‥湯屋、SPA 冷泉池、泥漿溫泉池、兒童溫泉池」，並註記：溫泉開發核可字號：基府工水貳字第0000000000號函等語，此有廣告文宣可參（原審卷第13至14頁) 。
㈡被上訴人鄭曉真、李錦玲分別於95年12月19日、同年12月26
日簽立系爭買賣契約，各以329 萬元、359 萬元，向上訴人購買A39 棟房屋（門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○ 號）、A37 棟房屋（門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○ 號），先後於98年3 月3 日、同年3 月2 日辦理所有權移轉登記，於同年3 月5 日、同年3 月15日完成交屋手續。有系爭買賣契約、建物所有權狀、優泉小鎮交屋各項費用明細表記載之日期等在卷可稽（原審卷第15至31、32至44、69至72、108至109 頁) 。
㈢系爭買賣契約書之附件九「優泉小鎮管理公約」第伍條溫泉
管理使用之約定，優泉小鎮溫泉水井之所有權、水權和建物及基地為上訴人所有，使用該溫泉水井之用戶，需按使用量支付溫泉水費及管理費，上訴人就該溫泉水井並有調配溫泉水量之權利（見原審卷第30頁）。
㈣上訴人就優泉小鎮向基隆市政府申請溫泉開發及使用計畫：
於95年12月14日經基隆市政府同意備查；因核發許可過期而重新申請，於98年6 月26日經基隆市政府同意備查；並於99年7 月5 日取得溫泉水權狀、99年8 月16日取得開發完成證明，嗣於101 年4 月9 日完成變更及取得溫泉廢污水排放許可，惟迄今尚未取得溫泉經營許可。此有基隆市政府95年12月14日基府工水貳字第0000000000號函、98年6 月26日基府工水壹字第0000000000號函、101 年4 月23日基府供水貳字第0000000000號函、溫泉水權狀、溫泉開發許可及開發完成證明、基隆市政府101 年7 月5 日基府工水貳字第0000000000號函等件可證（原法院101 年消字第1 號卷第110 、114、121 、123 、124 、150 、153 頁，本院更㈠卷第62至64、68頁，原審卷第173 頁）。
㈤被上訴人於100 年12月2 日委由律師寄發系爭律師函，催告
上訴人於系爭律師函送達翌日起15日內，提供溫泉設施供被上訴人使用，逾期將依法請求損害賠償、減少價金，該律師函業於同月初送達上訴人，此有律師函及回執可證（原審卷第67至68頁、142 頁）。
㈥被上訴人於100 年12月29日提起本件訴訟請求減少價金。
五、本院之判斷：被上訴人主張上訴人出賣交付之系爭1 號、5 號房屋，存有未具備應合法提供溫泉水使用之瑕疵，其得依民法第354 條、第359 規定請求減少價金，或依民法第277 條第1 項規定請求損害賠償，並依不當得利、債務不履行法律關係，擇一請求上訴人應返還被上訴人就系爭房屋請求減少價金後已付價金之不當得利，或賠償不完全給付之損害金及法定遲延利息，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲審酌如下：㈠按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之
義務不得低於廣告內容，消費者保護法第22條定有明文，是以此企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內容記載，消費者如因信賴該廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院100 年度台上字第2 號、98年度台上字第78號民事裁判參照）。是買賣契約義務，債務人有依約履行之義務，否則即構成民法第227 條不完全給付，不因所違反者究為主從給付義務或附隨義務而有不同。次按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之（最高法院100 年度台上字第1468號民事裁判意旨參照）。又物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，請求其損害賠償時，自無民法第365 條規定之適用（最高法院87年度台上字第2668號民事裁判意旨參照）。
㈡經查，上訴人推出「優泉小鎮」溫泉住宅時，在廣告文宣刊
登「買別墅？給我溫泉其餘免談」、「所以買別墅…指定生態保育森林，才能享受鮮氧、芬多精、負離子，同樣前庭後院，還要別人沒有的頂樓露天風呂，才夠酷」、「確保度假飯店國際級休閒享樂獨立溫泉養生會館…湯屋、SPA 冷泉池、泥漿溫泉池、兒童溫泉池…生態、溫泉、森林浴80坪優泉特區」，並註記溫泉開發許可字號為基府工水貳字第0000000000號等語；另於系爭買賣契約附件九「優泉小鎮管理公約」第伍條溫泉管理使用約定，亦載明優泉小鎮溫泉水井之所有權、水權和建物及基地為上訴人所有，使用該溫泉水井之用戶，需按使用量支付溫泉水費及管理費，上訴人就該溫泉水井並有調配溫泉水量之權利等語，有系爭廣告文宣內容及溫泉管理使用約定可憑（原審卷第13至14、30頁），並為兩造所不爭執。上訴人自應確保上開廣告內容之真實，並於履約時對被上訴人所負之給付義務，不得低於上開廣告內容，縱兩造於系爭買賣契約及契約附件未為前開廣告內容之約定，或系爭溫泉管理使用約定僅附隨於系爭買賣契約，揆諸上開說明，上訴人所負之給付責任應及於廣告內容，即所交付之系爭房屋除應具有使用溫泉相關設備外，尚須提供溫泉水，以供被上訴人享有上開廣告訴求之溫泉，始符契約本旨，不因提供溫泉水係屬契約之主義務或附隨義務而有不同。然查，系爭1 號、5 號房屋於98年3 月間交屋；上訴人於99年
7 月5 日始取得溫泉水權狀，嗣於101 年4 月9 日完成變更及取得溫泉廢污水排放許可，惟迄今尚未取得溫泉經營許可，此為兩造不爭執（見兩造不爭執事項㈣）。上訴人於98年
3 月間交屋時既未取得溫泉水權狀、溫泉廢污水排放許可及溫泉經營許可，自無法提供廣告內容中所載之溫泉水供被上訴人使用，已不具契約預定之效用，且未依債務本旨為給付，構成不完全給付之瑕疵給付。上訴人辯稱提供溫泉水僅為系爭買賣契約之附隨契約，非屬物之瑕疵，亦不構成不完全給付云云，洵非可採。
㈢且上訴人將其所興建同批集合式住宅取名為「優泉小鎮」，
並在廣告文宣上刊載「買別墅？給我溫泉其餘免談」、「泉質ph值7.0 ～7.4 對支氣管、哮喘、過敏鼻炎…療效佳，所以買別墅，山環水抱還不夠…同樣前庭後院，還要別人沒有的頂樓露天風呂，才夠酷，泡湯要能觀景，泡要泡『碳酸氫鈉泉』真正的美人湯」、「確保度假飯店國際級休閒享樂獨立溫泉養生會館…湯屋、SPA 冷泉池、泥漿溫泉池、兒童溫泉池、紅外線烤箱…『生態、溫泉、森林浴』80坪優泉特區」（原審卷第14頁），參諸溫泉法第3 條第1 項第1 款明定溫泉指符合溫泉基準之溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣），而溫泉標準業就溫泉法所定地下自然湧出或人為抽取溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）之溫度、泉質詳為規定；易言之，溫泉係指合於溫泉標準之「溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）」本身，而非輸送溫泉之管路及溫泉使用設備，是系爭房屋如僅架設輸送溫泉之管路、溫泉使用設備，但無供應溫泉，仍與廣告內容有間。況系爭買賣契約附件九「優泉小鎮」管理公約第伍點「溫泉管理使用規定」並就「㈠溫泉水井之水權、所有權及管理使用權、㈡溫泉水井相關管路設備維護費用分擔，及溫泉使用收費、㈢調配溫泉水量之權利及天然因素斷水之責任」為規定（見原審卷第30頁），是系爭買賣契約就系爭房屋已約定除應有輸送溫泉之管路及（露天風呂等）溫泉使用設備外，尚應供應溫泉，殆無疑義。上訴人提出相關溫泉使用設備之照片（原審卷第239 至243 頁），抗辯其已完成溫泉之相關管路及設備，僅等待主管機關核准即可合法供水使用，故上訴人於交屋時未交付者為「提供溫泉水予被上訴人使用」，並非為「系爭房屋未具備使用溫泉之相關設備」，該缺失並非存在於房屋本身，非屬物之瑕疵云云，難認有據。
㈣上訴人固稱其雖未取得溫泉經營許可，但仍可免費供應溫泉
水與被上訴人使用，並無構成債務不履行等語。然迄本件言詞辯論終結，上訴人仍未提供合法溫泉水供被上訴人使用，再參酌基隆市政府99年8 月17日基府工水貳字第0000000000號函已回覆原法院表示：「取得溫泉水權僅代表申請人可依規於核定水量內自溫泉井取用溫泉水，如申請人取用溫泉水後要供應他人使用，尚須依規定申辦『溫泉經營許可』（含取供設備及管線）…」等語（見原法院99年訴字第96號卷第14頁背面），堪認被上訴人主張不論上訴人是否收取費用，其取用溫泉水供應他人使用即需取得溫泉經營許可乙節，核屬有據，上訴人所辯，仍非可取。
㈤上訴人復辯稱：其無法取得溫泉經營許可執照，乃因被上訴
人或其他住戶拒絕交付土地使用同意書，致上訴人無法依「溫泉取供事業申請許可辦法」第3 條規定，向主管機關申請溫泉營運許可，該瑕疵應歸責於被上訴人遲未交付土地使用同意書所致云云。按不完全給付非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號裁判意旨參照）。查本件供應溫泉活水乃為上訴人依約應履行買賣契約之給付義務，兩造於締結系爭買賣契約時，並未約定買受之住戶必須提供土地使用同意書與上訴人，難認被上訴人本於系爭買賣契約有此項義務，且被上訴人陳稱其等業經交付土地使用同意書，上訴人則從未提出已經催告被上訴人出具土地使用同意書供其申請溫泉水經營許可，但未獲置理之證明。再依上訴人所陳，與系爭房屋同時興建之該期銷售建案社區，戶數218 戶，應取得
218 戶土地使用同意書，目前取得大約150 張同意書等語（原審卷第145 頁背面），故縱使被上訴人出具土地使用同意書與上訴人，仍尚有其他眾多住戶之土地共有人，未必願意出具土地使用同意書與上訴人，上訴人能否申請取得溫泉經營許可，仍屬疑問，況上訴人亦未能舉證證明倘被上訴人出具土地使用權同意書，其即得取得溫泉經營許可（依據溫泉法所訂定之「溫泉取供事業申請經營許可辦法」，尚須符合一定之程序及要件，詳原審卷第230 至231 頁），故上訴人抗辯系爭房屋迄未能合法供應溫泉水、未能取得使用溫泉經營執照之瑕疵，係因被上訴人未出具土地同意書所致，不可歸責於上訴人云云，亦非足採。
㈥綜上，上訴人於交屋時，無法按照系爭買賣契約約定合法提
供溫泉水供被上訴人使用，且上訴人未能合法提供溫泉水供被上訴人使用，係於系爭房屋買賣契約成立後因上訴人未能取得經營許可所致，乃可歸責於上訴人，被上訴人於100 年12月2 日委請律師催告上訴人於函到20日後提供符合買賣契約及售屋廣告所示之保證品質且能合法使用之溫泉水（見原審卷㈠第66、68、142 頁），上訴人迄未能補正，被上訴人主張上訴人應負不完全給付之責，賠償損害乙節，應為可採。
㈦按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。蓋損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，於此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。查本件關於損害賠償金額之認定，被上訴人因上訴人未能提供合法溫泉水供渠等使用，喪失契約預定之效用，被上訴人所受之損害應即為系爭房屋未能合法使用溫泉水所產生之價值減損，是被上訴人主張其因上訴人未能提供合法使用之溫泉水，其所受之損害為該社區房屋有溫泉與無溫泉之價差，洵屬有據。又上訴人自承系爭社區內另有規劃「無溫泉使用」之住宅（見原審卷第
100 頁），且社區無溫泉者，與有溫泉之價差每坪1 萬元一節，經兩造肯認無訛（見原審卷第222 頁背面，本院更㈠卷第45頁），上訴人雖於本院改稱其爭執未能提供溫泉之房屋價差為每坪1 萬元等語，但所持理由無非係謂系爭房屋已可免費供應溫泉，並無構成物之瑕疵或不完全給付云云，仍無否認有溫泉與無溫泉房屋之價差為每坪1 萬元（本院更㈠卷第57頁），另參酌上訴人與同批集合式住宅「優泉小鎮」其他住戶之相類似訴訟，均對有溫泉與無溫泉房屋之價差為每坪1 萬元一事，不為爭執或與對造達成簡化爭點協議（本院更㈠字第70至99頁），是法院審酌上開情狀，認系爭社區無溫泉者與有溫泉之價差，應以每坪1 萬元定其數額。準此，系爭1 號、5 號房屋之登記總面積（含附屬建物）分為255.91平方公尺、251.51平方公尺，有建物所有權狀存卷可考（原審院卷第69、71頁），換算坪數（1 平方公尺＝0.3025坪）各為77.41 坪、76.08 坪，依此計算，鄭曉真、李錦玲主張購買系爭1 號、5 號房屋因未具溫泉功能瑕疵所受之損害分別為為77萬4,100 元、76萬0,800 元，應可採憑。
六、綜上所述，被上訴人依債務不履行損害賠償法律關係，請求上訴人分別給付被上訴人鄭曉真77萬4,100 元、李錦玲76萬0,800 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日（即101 年3 月28日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又被上訴人依據民法第179 條、第227 條第1 項規定，擇一請求上訴人應返還被上訴人就系爭房屋請求減少價金後已付價金之不當得利，或賠償不完全給付之損害，訴訟標的雖有二項，但僅有單一之聲明，屬選擇訴之合併，本院認其依債務不履行請求損害賠償為有理由，自無須再審酌不當得利部分。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 邱景芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。