臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈡字第104號上 訴 人 仁愛世貿廣場管理委員會法定代理人 楊德宏訴訟代理人 徐正坤律師被上訴人 聯安保全股份有限公司法定代理人 李偉鳴被上訴人 鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 李偉鳴共 同訴訟代理人 吳發隆律師
楊明德黃語萱上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月3日臺灣臺北地方法院98年度訴字第88號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並減縮上訴聲明，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，㈠被上訴人聯安保全股份有限公司應與原審共同被告黃育憲連帶給付上訴人新臺幣貳佰伍拾叁萬壹仟陸佰陸拾壹元，及自民國97年9月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡被上訴人鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司應與原審共同被告黃育憲連帶給付上訴人新臺幣貳佰伍拾叁萬壹仟陸佰陸拾壹元，及自民國97年9月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢上開給付，被上訴人聯安保全股份有限公司、鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司任一人為履行後，就其履行之範圍內，他被上訴人亦同免給付義務。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人聯安保全股份有限公司、鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司連帶負擔百分之七十一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣捌拾伍萬元為被上訴人聯安保全股份有限公司、鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司供擔保後，得假執行。但被上訴人聯安保全股份有限公司、鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司如分別以新臺幣貳佰伍拾叁萬壹仟陸佰陸拾壹元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人之法定代理人原為曾鉽龍，嗣於民國103年1月1日變更為楊德宏，上訴人已於103年11月26日具狀向最高法院補行聲明承受訴訟，並已獲最高法院103年台聲字第1486號裁定「本件應由楊德宏為上訴人法定代理人之承受訴訟人續行訴訟」（見本院卷第82頁），先予敘明。
二、上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、 第3項分別定有明文。由是而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。又減縮上訴之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之範圍縮減，是不服原判決之程度既有減縮，其減縮部分即係一部上訴之撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定，不得就此部分再擴張上訴聲明。查上訴人於民國99年5月25日對原判決聲明不服而提起上訴，上訴聲明為「原判決不利於上訴人部分廢棄。第一項廢棄部分，被上訴人聯安保全股份有限公司（下稱聯安公司）及鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱鼎積公司）與原審共同被告黃育憲（原名蔡影衛，嗣更名為蔡育憲，復更名為黃育憲）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）356萬1,801元，暨自97年9月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。上開廢棄部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」等語(見本院上訴卷㈠第17頁）。惟上訴人於104年5月4日就上訴聲明第二項已減縮為「前項廢棄部分，被上訴人聯安公司及鼎積公司應連帶給付上訴人3,561,456元整，暨自97年9月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」(見本院卷第166頁背面)，核此上訴聲明減縮部分即係一部上訴之撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定。是以上訴人於104年5月26日更正減縮後之上訴聲明為：「㈠原判決不利於上訴人後開第二項部分廢棄（確定部分除外）。㈡上開廢棄部分，被上訴人聯安公司及鼎積公司應連帶給付上訴人3,561,456元，暨自97年9月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。」等語，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：伊係台北市○○路○段○○○號仁愛世貿廣場大樓（下稱仁愛大樓）管理委員會，前與第一審共同被告千翔保全股份有限公司及千翔工程管理股份有限公司（下稱千翔二公司）簽訂管理契約，由該二公司負責仁愛大樓之管理，該二公司指派共同僱用之第一審共同被告黃育憲（即蔡影衛、蔡育憲）擔任總幹事。又自民國92年8月1日起，伊改與被上訴人鼎積公司、聯安公司（以下合稱被上訴人，若單指其中一人則逕稱其名）訂立管理服務契約及駐衛保全服務契約，服務期間至96年9月13日止，被上訴人仍繼續僱用黃育憲為總幹事。詎黃育憲竟於任職期間內之89年6月19日、90年7月5日、94年12月2日，利用執行職務之機會，假冒伊名義，將仁愛大樓之頂樓平台出租予訴外人大眾電信股份有限公司（下稱大眾公司）、和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）及威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司），作為行動電話基地台，收取如原判決附表（下稱附表）所示之租金納為己有，致伊受損害。被上訴人就其僱用黃育憲期間伊所受相當於租金之損害356萬1,456元，依民法第188條第1項規定，應連帶負賠償責任等情。爰求為命被上訴人與黃育憲連帶給付356萬1,456元，及自97年9月16日起加付法定遲延利息之判決等語（原審命黃育憲給付445萬5,783元本息部分，未據黃育憲聲明不服，已告確定。又關於上訴人起訴請求被上訴人應與黃育憲連帶給付356萬4,334元部分，原審為上訴人全部敗訴之判決，其中駁回上訴人請求被上訴人聯安公司、鼎積公司連帶給付逾356萬1,456元之部分，未據上訴人提起上訴或上訴後減縮上訴聲明之部分，均已告確定，故上訴人僅就請求被上訴人連帶賠償相當於租金之損害356萬1,456元部分聲明不服，提起上訴；其他未繫屬本院部分不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人後開第二項部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人聯安保全股份有限公司、鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司應連帶給付上訴人新臺幣3,561,456元，暨自民國97年9月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第二項部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：黃育憲係於92年8月1日至94年3月31日，及95年2月1日至96年9月13日間，受僱於被上訴人鼎積公司，擔任仁愛大樓總幹事，與被上訴人聯安公司間並無僱傭關係存在。又自94年4月1日起至95年1月31日間，則係由上訴人自行聘用黃育憲，與伊無關。黃育憲與大眾及和信公司簽訂租約，係在受鼎積公司僱用之前發生，上訴人未將相關資料移交伊，伊無從知悉；另黃育憲係在上訴人自行聘用期間，與威寶公司簽訂租約，亦與伊無涉等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第115頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人係仁愛大樓之管理委員會，前與千翔二公司訂有管理
服務契約，期間自87年8月1日起至92年7月31日止。千翔二公司自87年8月1日起至92年7月31日，派駐黃育憲(即蔡育憲、蔡影衛)在仁愛大樓擔任總幹事。
㈡上訴人與被上訴人聯安公司、鼎積公司自92年8 月1 日起分
別訂有駐衛保全服務契約、管理服務契約（下稱系爭管理服務契約），期間均自92年8月1日起至96年9月13日止。
㈢黃育憲自92年8月1日起至94年3月31日止、自95年2月1日起
至96年9月13日止，於上開期間受僱於鼎積公司，並派駐在仁愛大樓擔任總幹事。黃育憲嗣於96年9月11日行蹤不明並遭通緝。
㈣鼎積公司於92年8月8日為黃育憲加入勞保，嗣於94年4月11
日退保；再於96年8月1日為其加保，嗣於96年9月14日退保。
㈤訴外人亞懋公司於94年6月3日為黃育憲加入勞保，嗣於94年
6月30日退保；再於94年10月4日加保，嗣於96年7月31日退保。
㈥黃育憲以上訴人名義與他人簽訂租約，將仁愛大樓之頂樓平
臺出租電信業者，作為架設行動電話基地臺之用，並收取租金。其簽約情形如下：
⑴於89年6月19日，與大眾公司簽約，期間自89年9月1日起
至94年8月31日止共5年，每月租金3,000元，雙方若未於約滿2個月前以書面提出不續約之通知時，合約期間屆滿後自動續延2年，不限次數。
⑵於90年7月5日，與和信公司簽約，期間自90年7月15日起
共3期，每期5年，每月租金6萬元，押租金6萬元，自93年10月15日每月租金增加5,000元。
⑶於94年12月2日，與威寶公司簽約，期間自94年12月11日
起至98年12月10日止，每月租金3萬元，合約期屆滿時，除雙方於合約屆滿前3個月以書面通知他方不再續約之意思表示外，合約屆滿後自動延長一期，爾後亦同不再換約。
㈦黃育憲未經上訴人之同意，於92年8月1日起至94年3月31日
止，擅將仁愛大樓頂樓平台出租予訴外人和信公司、大眾公司，供架設行動電話基地台使用，並收取和信公司之基地台租金690,575元(不含稅為621,518元，元以下四捨五入)、大眾公司之基地台租金66,155元，合計756,730元(不含稅為687,673元)。
㈧黃育憲未經上訴人之同意，於94年4月1日至95年1月31日止
，擅將仁愛世貿大樓頂樓平台出租予訴外人和信公司、大眾公司，供架設行動電話基地台使用；另於94年12月11日起至95年1月31日，擅將仁愛大樓頂樓平台出租予訴外人威寶公司，供架設行動電話基地台使用，並收取和信公司之基地台租金430,844元(不含稅為387,760元)、大眾公司之基地台租金34,268元、威寶公司之基地台租金64,581元，合計529,693元(不含稅為486,609元)。
㈨黃育憲未經上訴人之同意，於95年2月1日至96年9月13日止
，擅將仁愛大樓頂樓平台出租予訴外人和信公司、大眾公司及威寶公司，供架設行動電話基地台使用，並收取和信公司之基地台租金913,094元(不含稅為821,785元)、大眾公司之基地台租金68,918元、威寶公司之基地台租金792,919元，合計1,774,931元(不含稅為1,683,622元)。
㈩自96年3月起，黃育憲陸續侵占上訴人如原判決附表2所載支
付廠商工程款75萬5,044元。其中臺灣三菱電梯股份有限公司（下稱三菱公司）工程款54萬元，已由被上訴人聯安公司賠付，尚餘21萬5,044元未償還。黃育憲另侵占如原判決附表3所示之住戶繳交管理費共2萬7,789元，合計工程款與管理費尚有24萬2,533元遭侵占未清償。嗣被上訴人聯安公司提起原法院97年度北簡字第22446號訴訟（下稱另案訴訟），請求上訴人給付服務費24萬元，經上訴人以前述損害賠償債權24萬2,533元為抵銷，原法院97年度北簡字第22446號判決駁回聯安公司請求，聯安公司提起上訴，亦遭原法院於99年3月10日以98年度簡上字第579號判決駁回上訴確定（見原審卷三第131-139頁）。
四、本院得心證之理由：
(一)上訴人主張黃育憲自92年8月1日起至94年3月31日止、自95年2月1日起至96年9月13日止，於上開期間受僱於鼎積公司，並派駐在仁愛大樓擔任總幹事等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈢），堪認鼎積公司自92年8月1日起至94年3月31日止，及自95年2月1日起至96年9月13日止，於上述期間為黃育憲之僱用人乙節為真正。
(二)聯安公司自92年8月1日起至94年3月31日止、及自95年2月1日起至96年9月13日止，亦為黃育憲之僱用人：
上訴人主張黃育憲於92年8月1日起至94年3月31日止、95年2月1日起至96年9月13日止，亦受僱於聯安公司，並派駐在仁愛大樓擔任總幹事，故聯安公司亦為黃育憲之僱用人等語。惟此為被上訴人所否認，並以黃育憲之勞健保均由鼎積公司投保，可見黃育憲係受僱於鼎積公司，聯安公司並非黃育憲之僱用人云云為辯。惟查：
⒈按民法第188條第1項所謂受僱人，係以事實上之僱用關係為
標準。僱用人與受僱人間是否訂立書面契約或僱傭契約上是否稱為受僱人皆非所問。凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院45年台上字第1599號、57年台上字第1663號判例意旨參照）。查被上訴人聯安公司雖辯稱：黃育憲之勞健保係由鼎積公司投保，可見黃育憲係受僱於鼎積公司，聯安公司並非黃育憲之僱用人云云。惟民法第188條所指之受僱人，不以事實上訂有僱傭契約為限，仍應以黃育憲在外觀上是否為聯安公司服勞務而受其監督為標準，準此，黃育憲之勞健保縱由鼎積公司為其投保，然此與認定黃育憲是否為聯安公司之受僱人不生影響，不因聯安公司未為黃育憲投保勞工保險或全民健康保險，率認黃育憲非為聯安公司之受僱人，是被上訴人聯安公司抗辯上情，已難遽採。
⒉上訴人與聯安公司、鼎積公司自92年8月1日起分別訂有駐衛
保全服務契約、綜合管理服務契約，期間均自92年8月1日起至96年9月13日止等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈡）。又依聯安公司與上訴人所簽訂「安全管理服務契約書」即駐衛保全服務契約（見士林地院97年訴字第676號卷宗，下稱原審士院卷第22-40頁），其中駐衛保全服務契約第4條第8項已規定「乙方（即聯安公司）於簽訂本契約前應提出企劃書，經雙方同意者，為本契約之附件。」（見原審士林卷第23-24頁）；而附件「仁愛世貿廣場服務計劃書」第叁項之人員職責已載明：「管理服務組」部分，明訂總幹事職掌之事項，並蓋有聯安公司之騎縫章（參見原審士院卷第33頁以下），應為上訴人與聯安公司所訂駐衛保全服務契約之一部。另依「仁愛世貿廣場服務計劃書」之內容包括管理服務組（即總幹事）、警衛組、巡邏組、清潔組、機電組之人員職責等等；而其第貳項任務部分亦載明「由本公司（聯安公司）派駐管理服務組（即總幹事）、警衛組、巡邏組、清潔組、機電組共同維護大廈主體住戶之公共秩序及安全……」等語，換言之，鼎積公司及聯安公司對於「仁愛世貿廣場服務計劃書」中之內容，應係共同提出服務計畫，且實際上共同執行，可見被上訴人派駐在仁愛大樓之管理服務組（即總幹事）、警衛組、巡邏組、清潔組、機電組等工作人員，均同受鼎積公司及聯安公司之選任及監督。尤其「仁愛世貿廣場服務計劃書」所載總幹事之職掌已包括「1.督導管理各項勤務之執行（包括警衛組、清潔組、機電組工作）。」、執勤要領包括「2.每日上班即監督本大廈警衛、清潔及機電執勤狀況。5.警衛人員離開警衛室，代理警衛工作。6.對社區、大樓管理之狀況，每日與保全公司管制中心保持聯絡。7.對執勤人員勤務之缺失，每月備文送保全公司檢討改進，並向管理委員會報告改善情形。」等事項在內，益見總幹事黃育憲之職掌非但需督導管理警衛組勤務工作之執行，有時甚需代理警衛之工作，且其每日需與聯安公司管制中心保持聯絡，並將執勤人員執勤之缺失，每月備文送交聯安公司檢討改進。堪認黃育憲客觀上亦係為聯安公司服勞務並事實上受其監督，應屬聯安公司之受僱人無疑。再者，上訴人形式上雖分別與鼎積公司簽訂「綜合管理服務契約書」、與聯安公司簽訂「安全管理服務契約書」，惟上述綜合管理服務契約第2條第2項亦約明「前款服務項目之具體內容，逕行計畫書內容（詳如附件）。」（見原審士院卷第18頁），且實際上兩份契約乃係合訂為一本，其後附有上述「仁愛世貿廣場服務計劃書」作為契約內容之一部（見原審士院卷第17-40頁），可見黃育憲係依上訴人與聯安公司、鼎積公司間所訂「仁愛世貿廣場服務計劃書」之約定，擔任仁愛大樓之總幹事。況聯安公司、鼎積公司同屬「聯安關係企業」，兩家公司之董事長均為李偉鳴，有聯安公司之員工名片、網頁介紹、518人力銀行網路刊登之公司簡介等在卷在按（見本院更一審卷一第142-145頁），且上訴人支付聯安二公司之服務費均由聯安公司統一收受，亦為被上訴人所是認，堪認黃育憲實際上係同時為被上訴人鼎積公司、聯安公司服勞務，而在仁愛大樓擔任總幹事，並事實上受被上訴人二家公司之監督。復佐以證人陳滿海於本院前審100年3月28日庭訊時證稱：「伊後來覺得總幹事蔡影衛（即黃育憲）不稱職，要求聯安公司將其更換，後來聯安公司派張先生與蔡影衛一起來跟伊等談，同意調降管理費，伊才繼續讓蔡影衛在仁愛大樓服務。」等語（見本院上字卷二第232頁背面），益見聯安公司對總幹事黃育憲有事實上選任監督之關係存在。是以黃育憲應為聯安公司之受僱人，已堪認定。
⒊次按，確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷
之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度臺上字第2530號判決、88年度臺上字第557號判決、100年度臺上字第1582號判決、100年度臺上字第1627號判決意旨參照），此即學說上所謂之爭點效。查聯安公司於92年8月1日起至94年3月31日止，及自95年2月1日起至96年9月13日止，是否亦為黃育憲之僱用人，業經另案訴訟於判決理由中認定聯安公司於上開期間確為蔡育憲（即黃育憲）之僱用人，經聯安公司上訴後，亦經原法院98年度簡上字第579號判決駁回上訴確定，該確定判決之理由中已詳予論述認定聯安公司於上開期間確為蔡育憲僱用人之理由（見原審卷三第131-139頁），依照上開說明，另案確定判決既未顯然違背法令，被上訴人復未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，本院就此仍應受系爭另案確定判決所為認定之拘束，並本於相同資料為相同判斷，應認聯安公司自92年8月1日起至94年3月31日止，及自95年2月1日起至96年9月13日止，亦為黃育憲之僱用人，並派駐黃育憲在仁愛大樓擔任總幹事乙事為真正。
(三)黃育憲自94年4月1日至95年1月31日止，應未受僱於被上訴人聯安公司、鼎積公司：
上訴人主張伊自92年8月1日起，改與被上訴人訂立管理服務契約及駐衛保全服務契約（下稱系爭管理服務契約），服務期間至96年9月13日止，被上訴人仍繼續僱用黃育憲為總幹事，故黃育憲於94年4月1日至95年1月31日止，仍受僱於被上訴人，並派駐在仁愛世貿大樓擔任總幹事云云。惟此為被上訴人所否認，並辯稱：94年4月1日起至95年1月31日，係由上訴人自行聘用黃育憲，與被上訴人無關等語置辯。經查：
⒈上訴人前與千翔二公司訂有管理服務契約，期間自87年8月1
日起至92年7月31日止，千翔二公司自87年8月1日起至92年7月31日，派駐黃育憲在仁愛大樓擔任總幹事。又上訴人與被上訴人聯安公司、鼎積公司自92年8月1日起分別訂有駐衛保全服務契約、管理服務契約，期間均自92年8月1日起至96年9月13日止，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），堪信為真正。又上訴人與被上訴人簽訂之系爭管理服務契約，有效期限為1年，每年1簽，第一年自92年8月1日起迄至93年7月31日止，第二年原自93年8月1日起迄至94年7月31日止等情，亦有契約在卷為憑（見本院上字卷二第34-37頁，本院更一審卷二第40-47頁）。然被上訴人於系爭第2年之管理服務契約（自93年8月1日起迄至94年7月31日止）尚未屆至前，於94年4月1日另行簽訂自94年4月1日起至96年3月31日止之管理服務契約（見本院更一審卷二第48-56頁）。且相較於前所簽訂之系爭管理服務契約，原管理服務契約之附件中之薪資保障人員項下，載有總幹事黃育憲（即蔡影衛），月薪4萬2千元；而94年4月1日起生效之管理服務契約之附件中之薪資保障人員已無總幹事之記載（見本院更一審卷二第
47、56頁）；又被上訴人之服務費亦由原本合計總額38萬元（見本院更一審卷二第40頁背面、44-45頁）降為32萬元（見本院更一審卷二第49、53-54頁）；另自95年2月1日起「總幹事一名」再由鼎積公司聘僱黃育憲後，服務費用亦隨即由總額32萬元恢復為總額38萬；嗣於95年8月1日因故再調降服務費為36萬元，上訴人亦係依此金額而照額給付服務費用等情（詳如附表所示），並有華南銀行存摺內頁（見原審卷一第189-205頁）、95年8月1日起至96年7月31日之管理服務契約（即本院上字卷一第67-90頁之管理服務契約、駐衛保全服務契約）在卷可按。衡情被上訴人果於94年4月1日至95年1月31日有繼續僱用黃育憲為仁愛大樓之總幹事，應無同意短收服務費6萬元之可能，是被上訴人辯稱：伊等自94年4月1日起即未再聘僱黃育憲等情，已非無據。至上訴人雖否認94年4月1日簽訂之上開管理服務契約所蓋上訴人之大章並非真正，然僅涉及該契約效力是否及於上訴人之問題，核與被上訴人自94年4月1日起至95年1月31日止有無僱用黃育憲之認定，尚屬無涉，併此敘明。
⒉依卷附被上訴人所提出之統一發票、匯款申請書及存摺影本
（見本院更一審卷二第57-136頁），被上訴人自93年8月間起至94年3月間所開予上訴人之服務費發票，每月服務費共計為38萬元；自94年4月起至95年1月止開予上訴人之服務費發票，每月服務費共計降為32萬元，自95年2月起至95年7月之服務費發票，始再改為服務費共計38萬元，且實際亦收受與發票同額服務費之款項等情無誤。另上訴人雖提出其存摺交易明細，主張其按月給付之服務費均為38萬元云云，然經本院觀諸上訴人所提出之存摺交易明細（見本院更一審卷一第60-74頁），上訴人於94年5月3日確係提領38萬元（用以給付94年2月份之服務費），然自94年5月26日起至95年3月27日止，則改為32萬元、6萬元之2筆提款，且依上開被上訴人之存摺紀錄，該6萬元之提款，除95年3月27日併同32萬元匯入被上訴人指定之帳戶外（惟該筆匯款嗣經被上訴人退款，見附表二備註欄說明），均未匯入被上訴人之帳戶中，且上訴人亦於本院自陳：上開各月份所提領之6萬元，除94年7月19日係以匯款外（該筆匯款係補先前所匯服務費之差額，見附表二備註欄說明），其餘都是黃育憲自行從上訴人帳戶中按月提領現金6萬元；當初係黃育憲要求他的部分要提領現金，故32萬用匯款給聯安公司，6萬元則由黃育憲自行去提領現金等情（見本院更一審卷二第175頁），足徵被上訴人於該段期間應僅收取服務費32萬元，而非上訴人主張之38萬元，其餘6萬元應係由黃育憲自行提領現金等情無誤。又衡諸常情，被上訴人倘於94年4月1日至95年1月31日仍有僱用黃育憲為總幹事，豈有可能長達10個月短收服務費6萬元而默不作聲之理，並於上開期間開立服務費總額共計32萬元，而非38萬元之統一發票交予上訴人；且上訴人若於上開期間並無自聘黃育憲或與黃育憲有私下協議之情事，則其於收受服務費總額減為32萬元之發票後，何以未表示任何異議；更有甚者，被上訴人於上述10個月之期間僅收取服務費32萬元，迄於95年2月起黃育憲再改回仍由被上訴人聘僱後，即恢復收取服務費38萬元，益見被上訴人所辯其等自94年4月1日起至95年1月31止，並未僱用黃育憲於仁愛大樓擔任總幹事等情，當堪採信。至上訴人是否因受黃育憲詐騙而由黃育憲按月自行領取6萬元之部分，雖涉及上訴人與黃育憲間於上開期間之僱傭關係是否存在，上訴人能否本於侵權行為或不當得利，向黃育憲請求返還或賠償之問題，然不得據以認定上訴人按月給付被上訴人之服務費均為38萬元，更無從推論黃育憲於上開期間仍係由被上訴人所僱用，事屬明確。從而上訴人主張黃育憲自94年4月1日至95年1月31日止，應仍受僱於被上訴人云云，洵無可採。
⒊另佐以黃育憲之勞保資料，黃育憲原為千翔保全公司之受僱
人，千翔保全公司於92年7月31日為其辦理退保，鼎積公司已於92年8月8日為黃育憲加入勞保，嗣於94年4月11日退保，於96年8月1日再次為其加保，迄於96年9月14日退保等情，有勞保局電子閘門查詢作業被保險人投保資料可憑（見本院更一審卷一第247-248頁），是仁愛大樓之社區管理維護及駐衛保全事宜，由被上訴人於92年8月1日接手管理後，黃育憲原為千翔二公司僱用之總幹事，已由被上訴人繼續僱用，並由鼎積公司於92年8月8日為其投保，被上訴人倘於94年4月1日至95年1月31日止確有繼續僱用黃育憲為總幹事，何需大費週章而於94年4月間為其辦理勞工保險之退保手續，嗣於96年間再為其辦理加保手續，足見被上訴人上開所辯，並非子虛，否則鼎積公司豈有二度為黃育憲辦理勞工保險加、退保之理？又果若被上訴人自始為逃避其僱用人之責任，何不一開始即以第三人公司名義為黃育憲辦理投保手續，又何必於退保後復於96年8月1日再度為黃育憲投保？至上訴人雖主張鼎積公司為黃育憲投保之時間與其所稱實際僱用黃育憲之時間不符云云，但查。黃育憲之勞工保險於94年4月1日至同年月10日雖仍由鼎積公司加保（見本院更一審卷一第247-248頁之勞保局電子閘門查詢作業被保險人投保資料），惟勞工保險條例規定之勞工，本不以事實上存有僱傭關係者為限，自難單憑鼎積公司為黃育憲投保之期間，與其所稱實際僱用黃育憲之期間稍有落差，即謂黃育憲於94年4月1日至同年月10日係受僱於鼎積公司，故上訴人上開辯稱亦不足為其有利之認定。
⒋亞懋公司於94年6月3日為黃育憲加入勞保，嗣於94年6月30
日退保；再於94年10月4日加保，嗣於96年7月31日退保，此為兩造所是認（見不爭執事項㈣），並有勞保局電子閘門查詢作業被保險人投保資料可憑（見本院更一審卷第247-248頁），可見兩造所爭執之被上訴人自94年4月1日起至95年1月31日止有無僱用黃育憲之期間，亞懋公司曾二度為黃育憲加保。而證人即亞懋公司負責人李杰修已到院證稱：「沒有僱用過蔡育憲（按即黃育憲）這個人」、「因為黃育憲是自聘的總幹事，並非受僱於聯安保全公司無法投保，所以聯安保全才會再轉委託我們辦理黃育憲的勞保，保險費也都是黃育憲自己交給聯安保全，再由聯安保全交給我們，但實際情形還要再查」等語（見本院更一審卷二第29頁），並當庭提出黃育憲於94年4月1日出具交予被上訴人之委託函為證（見本院更一審卷二第32頁），其上記載「委託人：蔡影衛」、「受文者：聯安公司、鼎積公司」，而說明欄則記載：「仁愛世貿廣場管理委員會總幹事蔡影衛自94年4月1日起，指定委託聯安公司（鼎積公司）辦理個人及家眷健保勞保乙案，自日起全額付費授權」等語；再參以被上訴人所提之存摺影本（見本院更一審卷二第178-184頁、第100頁），黃育憲自94年8月25日起至95年3月1日止，每月月底（95年2月底未匯款，係於同年3月1日匯款）均匯款5千餘元予聯安公司（原匯款金額5,055元，自94年10月起則匯款5,025元），足見此段期間係由黃育憲全額自費負擔勞保費，益徵被上訴人所辯其等自94年4月起至95年1月止，即未再僱用黃育憲於仁愛大樓擔任總幹事一節非虛。
⒌至上訴人雖否認於上開期間有自聘黃育憲為仁愛大樓總幹事
一事，並主張從未通過自聘案，被上訴人提出94年4月6日通過總幹事自聘案之會議記錄內容不實，業經上訴人決議並更正云云。然被上訴人則抗辯上訴人於94年4月6日委員會會議即已通過總幹事自聘案（即議題七），並提出會議記錄為證（見原審卷一第27-31頁），而依其內容記載「本案比照目前所支付的每月保全服務費38萬元整辦理，該員自聘案…已取得主任委員、監察委員、財務委員等14位委員同意自聘（如附表），直屬大樓管委會監督。薪資與福利由大樓管委會已每月保全服務費38萬元內提撥6萬元，做為總幹事每月薪資（含勞、健保退休俸）……。決議：通過（自00年0月0日生效，及保全契約一併生效辦理）。」等語。而被上訴人所收取之保全服務費確自94年4月1日起，由原本之38萬元降為32萬元，已如同上述會議紀錄之決議內容辦理，堪信上訴人或黃育憲確有將上開94年4月6日會議紀錄出示交予被上訴人，或簽訂上述自94年4月1日起至96年3月31日止之管理服務契約（見本院更一審卷二第48-56頁），致被上訴人相信自94年4月1日起總幹事已由被上訴人自聘此事非虛，否則被上訴人自94年4月1日起至95年1月31日止，豈有可能長達10個月，同意短收每月之服務費6萬元，並於94年4月11日為黃育憲辦理勞工保險之退保手續，可見被上訴人所辯其自94年4月1日起至95年1月31止日並未僱用黃育憲為總幹事等情，應非無據。至上訴人雖否認上開會議記錄之真正，並主張該會議記錄內容錯誤，應更正如94年4月13日主任委員函所載（見原審卷一第91頁）云云。惟縱認上訴人所述上情非虛，亦即上訴人之主任曾於94年4月13日發文更正上開會議紀錄關於總幹事自聘案之決議，並稱總幹事自聘案之決議因與會部分的委員未獲授權，暫不表決，擇期由主任委員召集全體管委開會表決或以書面方式表決；且上訴人主任委員嗣於94年4月19日發函請各委員針對上開會議議題總幹事自聘決議案以書面方式表決，亦有上訴人之主任委員94年4月19日函可稽（見原審卷一第92至95頁），甚且上訴人更提出94年4月29日管委會臨時會議記錄，其中記載總幹事自聘案之決議為不通過等語（見原審卷一第96至99頁）。然此仍無法否定上訴人於94年4月間曾就總幹事自聘案乙案加以討論決議，其過程甚至有相當之波折，縱認上訴人於94年4月22日之管委會臨時會議已決議不通過總幹事自聘案，惟此至多僅係上訴人與黃育憲間於該段期間並未有效成立僱傭關係。然被上訴人既為黃育憲辦理勞工保險之退保手續，並經黃育憲委託而轉由亞懋公司為其投保，改由黃育憲自行繳交保費，且將其應收之服務費每月減收6萬元，企劃書亦未再載明總幹事一職，自不因黃育憲於該段期間與上訴人並未有效成立僱傭關係，即當然可推論該段期間，黃育憲係由被上訴人所僱用，而推翻被上訴人自94年4月1日起至95年1月31日止，並未僱用黃育憲擔任仁愛大樓總幹事之事實。
⒍綜上，被上訴人二家公司自94年4月1日起至95年1月31日止
，並未僱用黃育憲擔任仁愛大樓之總幹事，應堪認定。從而黃育憲縱未經上訴人之同意，於上開期間擅將仁愛大樓頂樓平台出租予電信業者，供架設行動電話基地台使用，並收取租金，而已構成侵權行為，然黃育憲於上開期間既非被上訴人之受僱人，上訴人自無從依民法第188條第1項規定，請求被上訴人負僱用人之連帶賠償責任，洵堪認定。
(四)被上訴人自92年8月1日起至94年3月31日止，及自95年2月1日起至96年9月13日止，僱用黃育憲於仁愛大樓擔任總幹事，黃育憲於上開期間利用執行職務之機會，擅將仁愛大樓頂樓平台出租予和信公司、大眾公司及威寶公司架設基地台使用，並私下收取租金，係屬因執行職務而不法侵害上訴人之權利，被上訴人依民法第188條第1項規定，應負僱用人之連帶賠償責任：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。
又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年臺上字第1224號判例意旨參照）。又按民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，就執行職務行為之範圍，應包括職務上、職務上予以機會、與執行職務之時間或處所有密切關係，而在客觀上足認與其執行職務有關之行為（最高法院89年臺上字第1639號、100年度臺上字第3號判決意旨參照）。復按無權占有他人房屋，自屬侵害該他人之房屋所有權，上訴人對於被上訴人，非不得請求賠償相當於租金之損害金（最高法院67年臺上字第3622號判例意旨參照）。
⒉查黃育憲先後於89年6月19日、90年7月5日、94年12月2日簽
訂租約，以上訴人名義分別與大眾公司、和信公司、威寶公司訂立租約，將仁愛大樓頂樓平台出租供作架設行動電話基地台之用，並收取租金，簽約情形詳如不爭執事項㈥所載，此為兩造所是認，堪予認定。又上訴人與和信公司之基地臺租賃契約（見原審士林卷第41-49頁）係由黃育憲以上訴人代表人之身分簽立，其上並蓋有蔡影衛（即黃育憲）之印文；上訴人與大眾公司簽訂基地臺租約（見原審士林卷第54-55頁）則由上訴人授權蔡育憲簽約之方式簽訂；上訴人與威寶公司之行動通信設備設置契約（見原審士林卷第50-54頁）亦由黃育憲以上訴人代表人之身分簽立，其上並蓋有蔡影衛（即黃育憲）之印文；而上述基地台租金均約定匯入黃育憲之個人帳戶，且和信公司、大眾公司及威寶公司確實均將租金匯入黃育憲之個人帳戶等情，有和信公司、威寶公司、大眾公司函附之基地台租約、授權書、存摺影本等附卷可稽（見原審士林卷第41-59頁，原審卷二第54- 73頁、第123-127頁）。觀諸上訴人與被上訴人公司所簽訂之管理服務契約均係由上訴人之主任委員代表上訴人簽約，證人即曾任上訴人財務委員之周美玉亦證稱仁愛大樓若要對外締約，均由主委與副主委簽約，不會交由總幹事去簽等情（見原審卷二第240頁）。然上開基地臺租約卻均由黃育憲代表上訴人簽約，已與上訴人簽訂其他契約之作法有別。又黃育憲僅為總幹事，並非上訴人之代表人，而基地臺租約並非經常發生之日常庶務，且涉及租金、租期、回饋條件之議定，衡情上訴人逕行委由黃育憲代表上訴人對外簽約之可能性不高。況上訴人於第一銀行仁愛分行設有帳戶，有存摺在卷可稽（見原審卷二第59頁），若上開基地臺租約，確經上訴人同意或授權所訂立，所收取之租金理當約定逕行匯入上訴人之上開帳戶，自無可能要求電信業者將租金匯至黃育憲之個人帳戶，徒然造成提領不便及增加遭人侵占之風險。又和信公司、大眾公司所給付之租金，皆以黃育憲個人所得方式扣繳所得稅，有91年至96年各類所得資料清單可稽（見原審卷二第15-20頁），亦即黃育憲需就此部份租金收入繳納所得稅，若上開基地台租約果係經上訴人同意出租，租金應歸上訴人收取，黃育憲自無坐視此部分租金納入其名下所得，由其負擔此部分租金所得稅之理。況黃育憲未經上訴人之同意，於92年8月1日起至94年3月31日止，擅將仁愛大樓頂樓平台出租予訴外人和信公司、大眾公司，供架設行動電話基地台使用，並收取租金；另於95年2月1日至96年9月13日止，擅將仁愛大樓頂樓平台出租予訴外人和信公司、大眾公司及威寶公司，供架設行動電話基地台使用，並收取租金等情，亦為兩造所是認（見不爭執事項㈦、㈨）。是以黃育憲以上訴人名義與和信公司、大眾公司、威寶公司所簽訂之上開基地臺租約，應未經上訴人同意或授權簽訂，堪以認定。
⒊被上訴人雖辯稱：上訴人之前主委譚立孝及其他委員於89年
6月19日已同意大眾公司在其頂樓裝設基地臺；上訴人於90年7月6日召開臨時所有權人會議時已決議與和信公司合作裝設基地台，並授權黃育憲簽署基地台租賃契約云云。然查：①被上訴人雖提出PHS系統裝設同意證明書（見原審卷一第
38頁），然上訴人已否認上開裝設同意證明書之真正，且證人即前主任委員譚立孝於原審證稱：「（裝設同意證明書）簽名不是我簽的，章我也不曉得」、「如果是我簽的，一定是我蓋的章，但上面不是我簽的，怎麼會是蓋我的章，我對這份文件沒有印象。章我都不知道，簽名也都不是我的，對於文件內容也沒什麼印象。不可能是我看過，如果是我看，不可能輕易就簽字」等語（見原審卷二第311頁背面）。衡以斯時擔任上訴人主任委員之譚立孝既否認上開裝設同意證明書上之主任委員印文為其所蓋，簽名既非譚立孝所為，則該印文應係遭他人所蓋，堪以認定，自難憑該同意證明書，逕認上訴人於89年間已同意大眾公司於仁愛大樓頂樓平臺裝設基地臺，被上訴人上開所辯自無足採。
②上訴人另提出仁愛大樓第10屆第1次臨時所有權人會議紀
錄（見原審卷一第33頁），其上載有：和信電信公司裝機電信（大哥大功能），裝設時，請注意輻射標準等情，然上開字樣為蔡育憲手寫，而上訴人亦否認其上之印文為真正，被上訴人未能舉證證明該印文之真正，自難執該未證明形式上真正之文書，推論上訴人同意或授權黃育憲以其名義與電信業者訂立仁愛大樓屋頂平臺之租賃契約。另被上訴人提出之通告（見原審卷一第32頁），經核其內容全為蔡育憲手寫，上訴人亦否認其上之印文為其印章所蓋用，且證人周美玉亦於原審證稱：我們大樓以前都沒有貼公告等情（見原審卷二第239頁背面），亦難認該通告係經上訴人同意所核發。再者，上揭仁愛大樓第10屆第1次臨時所有權人會議紀錄、通告係由黃育憲所偽造等情，亦經本院102年度上訴字第3399號刑事判決附表一編號㈡所示犯罪事實認定在案，有本院102年度上訴字第3399號刑事判決（見本院卷第41-65頁），堪認上訴人於90年7月間應未決議與和信公司合作裝設基地台，並授權黃育憲簽署基地台租賃契約等情屬實。
③黃育憲因偽造上訴人之授權書、會議紀錄、通告、金融轉
帳同意書、協議書、行文等文書，未經上訴人之同意，於89年6月19日、90年7月5日、94年12月2日以上訴人之名義，分別與和信公司、大眾公司及威寶公司簽立租約，擅將仁愛大樓頂樓平台出租供上開電信業者，架設行動電話基地台使用，並收取租金侵占入己之行為，經本院刑事庭認黃育憲所為已構成行使偽造私文書、背信等犯行，已判處有期徒刑在案，有本院102年度上訴字第3399號刑事判決在卷可按（見本院卷第41-65頁），可見黃育憲擅以上訴人名義將仁愛大樓頂樓平台分別出租予大眾公司、和信公司及威寶公司架設基地台，並收取租金中飽私囊，應已害上訴人對於頂樓平台之使用權，核其所為應已構成侵權行為，事屬明確。
⒋黃育憲於98年6月19日、90年7月5日、94年12月2日，未經上
訴人之同意，利用其擔任仁愛大廈總幹事之機會，擅以上訴人名義將仁愛大樓頂樓平台分別出租予大眾公司、和信公司及威寶公司架設基地台，並收取租金中飽私囊，自屬侵害上訴人對於頂樓平台之使用權，應已構成侵權行為，上訴人自得請求其賠償相當於租金之損害金。又被上訴人係自92年8月1日起至94年3月31日止、自95年2月1日起至96年9月13日止，僱用黃育憲派駐仁愛大樓擔任總幹事；被上訴人自94年4月1日起至95年1月31日止，則未僱用黃育憲擔任仁愛大樓總幹事等情，業經本院認定如上。另黃育憲未經上訴人同意，而擅將仁愛大樓頂樓平台出租予大眾公司、和信公司之簽約時間雖為98年6月19日、90年7月5日，斯時被上訴人尚未與上訴人簽訂系爭管理服務契約，並非黃育憲之僱用人；而黃育憲於94年12月2日未經上訴人之同意，利用其擔任仁愛大廈總幹事之機會，擅以上訴人名義將仁愛大樓頂樓平台分別出租威寶公司，斯時被上訴人雖與上訴人已訂有管理服務契約，但被上訴人於該段期間並未僱用黃育憲為總幹事，非為黃育憲之僱用人，固如前述。然黃育憲於上開受僱期間（即自92年8月1日起至94年3月31日止、自95年2月1日起至96年9月13日止）擔任仁愛大樓總幹事，利用其執行職務之機會，繼續提供仁愛大樓之頂樓平台予大眾公司、和信公司及威寶公司架設基地台使用，侵害上訴人對於頂樓平台之使用權，並持續收取如不爭執事項㈦、㈨所示之租金，是黃育憲於上開受僱期間，仍有因執行職務而不法侵害上訴人權利之事實，被上訴人自應依民法第188條第1項規定負僱用人之責任。是被上訴人所辯黃育憲簽訂租約之期間，均非在黃育憲受僱於被上訴人之期間，自與被上訴人無涉，無須負僱用人之連帶賠償責任云云，即不可採。
⒌被上訴人雖以上訴人於92年7月31日要求其與訴外人千翔二
公司辦理交接事宜，其移交清冊並無有關和信公司或大眾公司架設基地台之資料，並經雙方代表點交相關財產（見原審卷一第149-158頁之保全移交函及財產清冊），核此應非系爭管理服務契約之內容，故黃育憲擅將該大樓頂樓平台出租予電信業者架設基地台，應非執行職務之行為云云置辯。惟民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，就其執行職務之範圍，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，尚應包括職務上予以機會、與執行職務之時間或處所有密切關係，而在客觀上足認與其執行職務有關之行為，已如前述。查黃育憲於受僱於被上訴人之上開期間，利用其擔任仁愛大樓總幹事之機會，未經上訴人之同意，仍繼續提供仁愛大樓之頂樓平台予大眾公司、和信公司及威寶公司架設基地台使用，並收取租金，核其所為自屬執行職務之行為，應堪認定。被上訴人誤將執行職務之範圍限縮於受委託之職務本體，或執行該職務所必要之行為，認黃育憲未經上訴人之同意，擅自提供頂樓平台予電信業者架設基地台使用，非屬系爭管理服務契約之內容，應非執行職務云云，洵非可採。
⒍被上訴人另辯稱：黃育憲將仁愛大樓頂樓平台出租予電信業
者使用乙事既未經交接，且黃育憲雖於上開受僱期間持續向電信業者收取租金，但其私人帳戶非被上訴人所得查核，被上訴人縱加以相當之注意，亦無法查覺此部分之侵權行為云云。惟查，被上訴人派駐在仁愛大樓常駐服務之人員，有安全員5人、機電技師1人、環保員2人及總幹事，負責管理維護之區域即為仁愛大樓之公共區域，包含頂樓平台在內；而電信業者放置之基地台面積實相當於一部貨櫃車之大小等情，此為被上訴人所是認（見本院卷第68頁、131-132頁）。
且上訴人亦稱：和信公司基地台高度約2.5米；大眾公司基地台大小為長150公分、寬100公分、底座40×40公分，佔地面積0.5坪；威寶公司基地台高度約281公分，寬276公分，長235公分等語（見本院卷第164頁）。而證人即仁愛大樓之現任總幹事楊夢財亦證述：威寶及和信公司的行動基地臺高度大約180公分，寬大約150公分，長度約240公分，外觀看起來像個房子一樣，需要開門才可以進去，裡面還有加裝冷氣，是靠近頂樓平台女兒牆的位置；至於大眾電信的基地台是露天的，高度150公分，底座平台約40×40公分的水泥平台。從威寶、和信的基地台外觀上看起來像另外搭建的一間房子一樣，大眾電信的基地台像大型的天線，跟一般的電視天線不同。」等語（見本院卷第109-110頁），並有基地台之現場照片、和信公司98年6月17日函附之施工圖（其中鐵皮屋之長寬為410cm×316cm）、大眾公司98年8月15日函（其上記載基地台大小長為150公分、寬為100公分、底座為40×40公分，佔地面積0.5坪）、威寶公司98年6月5日號函附之機櫃外觀尺寸圖（基地台之機櫃大小約高281公分，寬276公分，長235公分）等在卷可按（見原審卷一第128-134頁、本院卷第125-130頁）。可見大眾公司、和信公司及威寶公司所架設之基地台體積甚大，其中大眾公司之基地台外觀與一般天線不同，而和信公司及威寶公司基地台之外部設有大型鐵皮機櫃，外觀甚為突兀，並使用仁愛大樓之電源，被上訴人對於仁愛大樓頂樓平台既負有管理、清潔及安全維護之責任，並有在頂樓進行機電維修（見原審卷二第245頁），應可輕易發現該大樓頂樓平台遭人裝設行動電話基地台。則其對於頂樓平台遭人設置上開基地台之事實自難諉為不知，故其顯非不能監督黃育憲職務之執行，堪認被上訴人對於僱用人之選任及監督其職務之執行未盡相當之注意，被上訴人依民法第188條第1項之規定，對於上訴人自應負連帶賠償責任，亦堪認定。是被上訴人徒以該大樓頂樓平台提供予電信架設基地台乙事未經交接，且租金收入直接匯至黃育憲之個人帳戶，被上訴人無從查核，伊縱加以相當之注意，亦無查覺，應不負連帶責任云云，已無可採。況被上訴人對其監督黃育憲職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害乙事，既未能舉證以實其說，自無從解免其僱用人之責任，併此敘明。
⒎黃育憲受僱於被上訴人之上開期間，未經上訴人之同意，利
用其擔任仁愛大樓總幹事之機會，自92年8月1日起至94年3月31日止，擅將仁愛大樓頂樓平台出租提供予和信公司、大眾公司供架設基地台使用，私自收取和信公司之基地台租金690,575元（不含稅為621,518元）、大眾公司之基地台租金66,155元，合計756,730元（不含稅為687,673元）。另其自95年2月1日至96年9月13日止，擅將仁愛大樓頂樓平台出租提供予和信公司、大眾公司及威寶公司，供架設基地台使用，並私自收取和信公司之基地台租金913,094元(不含稅為821,785元)、大眾公司之基地台租金68,918元、威寶公司之基地台租金792,919元，合計1,774,931元(不含稅為1,683,622元），此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦、㈨），堪信為真正。是黃育憲於上述受僱期間，未經上訴人同意而擅將仁愛大樓之頂樓平台出租予電信業者供架設基地台使用，已侵害上訴人對於頂樓平台之使用權，並收取租金共計2,531,661元（計算式：756730+0000000= 0000000）。而被上訴人自92年8月1日起至94年3月31日止、及自95年2月1日至96年9月13日止，既為黃育憲之僱用人，應與黃育憲連帶負賠償責任。從而上訴人依民法第188條第1項規定，請求被上訴人鼎積公司、聯安公司分別與黃育憲連帶賠償其所受相當於租金之損害2,531,661元，彼等並負不真正連帶債務之責任，洵非無據，應屬可採。
(五)被上訴人雖抗辯和信公司交予黃育憲之租金，已預先扣繳10%之個人所得稅，實際交付租金僅1,443,303元，故計算此部分相當於租金之損害，應扣除此部分代扣之稅額云云。經查，和信公司於上開期間原應給付黃育憲之租金為1,603,669元（計算式：690575+913094=0000000），惟代扣稅額後實際交付黃育憲之租金為1,443,303元（計算式：621518+821785=0000000)，此為兩造所是認，並有黃育憲之綜合所得稅各類所得資料清單、和信公司函附之付款明細可證（見本院卷第121-123頁、125-127頁），固堪認定。惟和信公司基於所得稅法規定而代為扣繳之10%所得稅，應仍屬於黃育憲之所得，於計算估定上訴人所受相當於租金之損害時，上開代扣稅額自應計算在內（最高法院91年度台上字第411號裁判意旨參照）。是被上訴人抗辯：上訴人所受相當於租金之損害，應扣除和信公司代扣之10％個人所得稅云云，亦無可採。
(六)被上訴人另抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云，惟此為上訴人所否認。經查：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。次按，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。又所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院72年臺上字第738號判例、46年臺上字第34號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張其於96年間始確認黃育憲上開侵權行為一節（見
本院更一審卷一第124-127頁），業經證人即仁愛大樓之前主任委員陳滿海於原審證稱：「仁愛世貿大樓管委會在民國70幾年就成立，房子一蓋好就成立了，我有擔任管委會的監察人，直到民國95年我被選為主任委員，直到96年連任一任，97年以後我就只是管委會的委員，到現在都還是委員」、「我們委員會每次開會都是反對基地台進駐」、「第一次（討論到基地臺）是我95年擔任主任委員的時候，16樓住戶在管委會檢舉好像有被設基地台，那時我主持會議就問總幹事蔡影衛（即黃育憲），我說我們管委會嚴禁設基地台，為何會有此事，當時蔡影衛當面跟我說絕對沒有，我們上去勘察，因為我們大樓有拉線進來作網際網路，蔡影衛跟我們說這些都是網際網路，沒有發射的問題，因為我們也不是專業人士，我們看過兩、三次，每次他都是這樣說，直到後來16樓住戶請外面的專家來看，才確定是基地台」、「後來我們要求要立刻遷走，我們所有的委員都很生氣，後來才大部分都有遷走，只留下一、兩家比較晚遷走」、「（我們確定樓上的設備是基地台）大概是96年，月份我不記得」、「確定是基地臺時，蔡影衛還是在當大樓的總幹事」、「因為專家來了，所以蔡影衛只好承認，我們有口頭責備他怎麼可以作這樣的事，當時並沒有做出什麼處分，16樓的住戶有揚言要告他」等語（見原審卷三第4-5頁）。而證人即仁愛大樓之前任財務委員周美玉亦於原審證述：伊不清楚仁愛大樓有無給行動業者裝設基地台，但從伊到任以來（95年3月初至97年12月底止），我們是絕對禁止基地台，但事實上有無裝設伊不清楚等語（見原審卷二第235頁背面、第243頁背面）。堪認上訴人迄於96年間始確定黃育憲擅將仁愛大樓之頂樓平台出租予電信業者供架設基地臺使用之侵權行為，應非虛情。⒊從而，上訴人迄於96年間始確定黃育憲有擅將仁愛大樓之頂
樓平臺租予電信業者架設基地台之侵權行為，故其請求權之時效應自斯時起算，而上訴人已於97年5月16日提起本件訴訟，有起訴狀在卷可按（見原審士院卷第5頁），依照上開說明，上訴人對被上訴人聯安公司、鼎積公司之損害賠償請求權，應未罹於時效而消滅，已堪認定。
(七)被上訴人復抗辯：上開基地台之面積相當於貨櫃車之龐大，上訴人竟稱均不知情，就損害之發生與有過失云云，並提出基地台之規格及現場照片等件為證（見本院卷第138-149頁）。然查，仁愛大樓係屬公司之辦公型大樓，並無一般住戶（見原審卷二第243頁），與一般純住家有異，屋主未必會上樓查看頂樓平台之使用情形，上訴人多年未曾發現仁愛大樓之頂樓平臺遭他人架設基地臺，並不悖於常情。況依證人陳滿海於原審證述：伊於95年擔任主任委員時，16樓住戶檢舉頂樓平台好像有被設基地台，伊問黃育憲為何會有此事，當時黃育憲當面表示絕對沒有，伊等上去勘察，黃育憲說這些都是網際網路，沒有發射的問題，因為伊等並非專業人士，直到後來16樓住戶請外面的專家來看，才確定是基地台，後來伊等口頭責備黃育憲怎可如此做，並要求立即遷走基地台等語（見原審卷三第5頁）。可知仁愛大樓16樓住戶查覺有異狀之初，已隨即向上訴人反應，上訴人與黃育憲前往勘查之際，黃育憲尚騙稱僅係仁愛大樓外接之網際網路線，並非基地臺等情，是上訴人既未同意黃育憲裝設基地台，且於96年間確知黃育憲擅將頂樓平台提供電信業者裝設基地台後，即已嚴詞責備黃育憲，並要求電信業者立即遷移基地台設備，自難認上訴人有何故意或重大過失可言。況黃育憲之侵權行為係故意行為，且其發生與上訴人無關，實難認上訴人就損害之發生與有過失。故被上訴人所辯此節，自不足採。
五、綜上所述，上訴人依民法第188條第1項規定，請求被上訴人聯安公司與原審共同被告黃育憲連帶給付上訴人2,531,661元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人鼎積公司與黃育憲應連帶給付上訴人2,531,661元，及自97年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上開給付，被上訴人聯安公司、鼎積公司任一人為履行後，就其履行之範圍內，他上訴人亦同免給付義務，為有理由，應予准許。上訴人逾此部分對於被上訴人之請求，則無理由，不應准許。從而原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。此外，上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准為假執行或免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 陳章榮正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：被上訴人自93年8月至95年7月開立之服務費發票及其實際
收受之服務費金額~d0┌─────────┬────┬──────────┬────────┬────────────┐│被上訴人開立之發票│出處（見│被上訴人實際收受金額│匯款單及交易明細│備 註 ││ │本院更一│（所收匯款係給付2個 │（見本院更一審卷│ ││ │審卷二頁│月前之服務費） │二頁碼如下） │ ││ │碼如下）│ │ │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│93.8.1.38萬元 │ 57 │93.10.29.38萬元 │ 58,59 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│93.9.1.38萬元 │ 60 │93.11.29.38萬元 │ 61,62 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│93.10.1.38萬元 │ 63 │93.12.30.38萬元 │ 64,65 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│93.11.1.38萬元 │ 66 │94.1.31.38萬元 │ 67,68 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│93.12.1.38萬元 │ 69 │94.3.3.38萬元 │ 70,71 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.1.1.38萬元 │ 72 │94.3.31.38萬元 │ 73,74 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.2.1.38萬元 │ 75 │94.5.3.38萬元 │ 76,77 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.3.1.38萬元 │ 78 │94.5.26.38萬元 │ 79-82 │94年5月26日僅匯款32萬元 ││ │ │ │ │，嗣經被上訴人催繳，於 ││ │ │ │ │94年7月19日另補匯款6萬元│├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.4.1.32萬元 │ 83 │94.6.28.32萬元 │ 84,85 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.5.1.32萬元 │ 86 │94.7.28.32萬元 │ 87,88 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.6.1.32萬元 │ 89 │94.8.25.32萬元 │ 90,91 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.7.1.32萬元 │ 92 │94.7.27.32萬元 │ 93,94 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.8.1.32萬元 │ 95 │94.10.26.32萬元 │ 96,97 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.9.1.32萬元 │ 99 │94.11.24.32萬元 │ 99,100 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.10.1.32萬元 │ 101 │94.12.27.32萬元 │ 102,103 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.11.1.32萬元 │ 104 │95.1.23.32萬元 │ 105,106 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│94.12.1.32萬元 │ 108 │95.3.1.32萬元 │ 108,109 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│95.1.1.32萬元 │ 110 │95.3.2.32萬元 │ 111-113 │上訴人溢付6萬元，被上訴 ││ │ │ │ │人於95年4月7日退費6萬元 │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│95.3.31.38萬元 │ 114 │95.5.2.38萬元 │ 115,117 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│95.3.1.38萬元 │ 118 │95.5.29.38萬元 │ 119,120 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│95.4.1.38萬元 │ 121 │95.6.26.38萬元 │ 122,123 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│95.5.1.38萬元 │ 124 │95.7.26.38萬元 │ 125,126 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│95.6.1.38萬元 │ 127 │95.8.24.38萬元 │ 128,129 │ │├─────────┼────┼──────────┼────────┼────────────┤│95.7.1.38萬元 │ 130 │95.9.28.38萬元 │ 131,132 │ │└─────────┴────┴──────────┴────────┴────────────┘