臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1443號上訴人即附帶被上訴人 蔡宜靜（謝淑華之承受訴訟人）
蔡宜蓉（謝淑華之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃呈熹律師複 代理人 唐德華律師被上訴人即附帶上訴人 陳健雄上列當事人間返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣新北地方法院101度訴字第2287號第一審判決提起上訴，被上訴人為一部附帶上訴，本院於104年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴人上訴部分由上訴人連帶負擔，被上訴人附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人陳健雄於本院請求「門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號5樓之房屋（下稱系爭房屋）及所坐○○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地，合稱系爭房地）之買賣總價金，減少價金新臺幣（下同）2,063,800元」（見本院卷第67頁背面），並將之列為備位聲明，嗣於本件言詞辯論終結前，就原審請求上訴人連帶給付220萬元本息部分為附帶上訴，並主張其請求減少之價金2,063,800元數額在上開附帶上訴聲明範圍內，合於上開規定，應准其附帶上訴。
二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於本院聲請訊問證人張欽（見本院卷第114-116頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依上開規定，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊經金承不動產仲介經紀有限公司（下稱金承公司）業務員張秀菊仲介，於民國101年4月4日向上訴人即附帶被上訴人之母謝淑華購買系爭房地，總價1,100萬元。伊簽定不動產買賣契約書（下稱系爭契約）時給付簽約款及用印款110萬元，並於101年5月15日給付完稅款等計1,133,306元，均繳至安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）履約保證帳戶內，餘款880萬元約定由伊向金融機構辦理貸款給付。詎系爭房屋頂樓加蓋部分，除經新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）擬依新北市違章建築拆除優先次序表按序辦理排拆外，並有滲漏水、壁癌及磁磚掉落等問題，與謝淑華在房地產標的現況說明書（下稱系爭說明書）填載之內容不符，伊得解除契約。伊因謝淑華及張秀菊之詐欺，致陷於錯誤購買系爭房地，亦得撤銷系爭契約，並依約請求懲罰性違約金及所受損害。伊對金承公司得依侵權行為及公平交易法第31條、第32條規定請求賠償。另得主張解除履約保證之契約，依契約解除後回復原狀之請求權，請求安信公司返還已付之價金。爰依侵權行為損害賠償、不當得利、回復原狀之法律關係及公平交易法第31條、第32條、系爭契約第10條第3項之約定，求為命：
㈠上訴人連帶給付220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈡金承公司給付220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈢安信公司給付220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈣上開聲明，於其中一人清償全部或部分者，則他人就已清償之全部或部分免其責任。㈤上訴人連帶給付220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。㈥上訴人連帶給付33,306 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人於簽約時已知系爭房屋頂樓加蓋乃違建，且未經舉報拆除，系爭說明書上之勾選並無違誤。嗣違建遭拆除大隊按序辦理排拆，係因其假詢問主管機關有無報拆紀錄行舉報拆除之實，藉此毀約，應視兩造解除契約條件不成就。況本件情形謝淑華依約僅需減少價金及負擔鑑價費用及損害賠償，其不得據此解約。至上述滲漏水、壁癌等之瑕疵，謝淑華已表達願於交屋前為修繕，且已修補完畢。其對屋況早已知悉且對仲介表示可自行處理，不得再主張伊須負瑕疵擔保責任之責。其迄未交付尾款880萬元，不得請求交屋，系爭房地之危險負擔尚未移轉，其不得主張瑕疵擔保解除契約。系爭房屋部分區域滲漏水、壁癌，修復費用僅約57,800元，未達重大無法改善之程度，且損害部分得以減少價金填補。謝淑華在買賣過程中，無故意不實欺瞞，被上訴人不得請求賠償云云，資為抗辯。
並反訴主張：被上訴人依約應向金融機構辦理貸款以支付尾款，最遲於完稅前，與登記名義人共同開具與尾款同額之指定伊為受款人之禁止背書轉讓商業本票作為給付尾款擔保，若遲延，應按買賣總價金萬分之6計算違約金。兩造間買賣契約稅單於101年4月20日核發，被上訴人並於同年5月21日繳納契稅，至遲應於5月21日給付尾款。詎其藉故拒付尾款，則其不得主張瑕疵擔保。縱有滲漏水等瑕疵，其僅得請求減少價金，不得主張解除契約。被上訴人拒絕給付尾款，顯已違約。謝淑華於101年7月24日發函催告被上訴人給付尾款未果，再於同年8月3日發函解除買賣契約，並請求被上訴人給付自101年5月22日起至8月3日止之違約金488,400元、將已支付之買賣價金220萬元沒入，作為懲罰性違約金，核屬有據。爰依系爭契約第9條第3項、第10條第2項之約定，求為命被上訴人給付2,688,400元，其中488,400元、220萬元，依序自101年8月4日、反訴起訴狀繕本送達翌日起，加計法定遲延利息之判決。
被上訴人對上訴人之反訴則以：上訴人謊稱系爭房屋屋況完美，並於系爭說明書為不實勾選，隱瞞頂樓加蓋已遭拆除大隊辦理排拆，及天花板嚴重漏水、壁癌、壁磚掉落事實，故系爭房屋缺少系爭說明書保證之品質。伊已於簽約後給付第1期簽約款及第2期完稅款共計220萬元，並支出契稅30,006元及履約保證專戶手續費3,300元。上訴人未於給付第3期尾款880萬元前修補上述瑕疵，伊得於修復瑕疵前，主張同時履行抗辯及免去價金給付遲延責任。上訴人不得請求遲延違約金、懲罰性違約金及解除買賣契約等語，資為抗辯。
二、原審駁回被上訴人之請求及上訴人之反訴，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項、第三項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人488,400元，及自101年8月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人2,200,000元，及自反訴起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
並為一部附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回陳健雄後開第二項之訴部分廢棄。
㈡上訴人應連帶給付220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
(被上訴人於原審超過上開聲明之請求，未據被上訴人聲明不服而告敗訴確定)
三、被上訴人主張其於101年4月4日與上訴人之母謝淑華簽立系爭契約，以總價1,100萬元買受系爭房地；上訴人於簽約時已給付簽約款及用印款110萬元，復於101年5月15日再給付完稅款1,133,306元（含契稅30,006元，履約保證專戶手續費3,300元）至約定之安信公司履約保證帳戶內之事實，提出系爭契約、農會支票、契稅繳款書為證（見原審卷㈠第10- 19頁），上訴人對此並不爭執，堪信為真。至被上訴人主張系爭房屋具有頂樓加蓋部分遭拆除大隊報拆、滲漏水、壁癌及磁磚掉落等問題，得主張解除契約，並請求上訴人連帶返還220萬元，或返還減少之價金2,063,800元等情，為上訴人所否認，且以被上訴人違約為由，主張解除契約，並請求將被上訴人已支付之買賣價金220萬元沒入及給付自101年5月22日起至同年8月3日止之違約金488,400元等情，亦為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠系爭房屋頂樓加蓋部分，經新北市政府違章建築拆除大隊按序排拆，是否屬於瑕疵：
查系爭契約第1條第1項約定：「本約土地及建物包括未登記但可使用之部分：1.項目或範圍：頂樓加蓋。2.以上未登記部分以房地產現況為準……」，此並經被上訴人及謝淑華在旁用印，有不動產買賣契約書附卷可憑（見原審卷㈠第11頁反面）。證人即系爭房地買賣事宜之承辦代書郭菁芬於原審亦到場證稱：其於兩造簽立系爭契約時，曾就頂樓加蓋是否經人報拆與雙方確認過等語（見原審卷㈡第38頁）。參酌卷附「權屬同意書」記載之分管協議（見原審卷㈠第58-62頁）及證人即金承公司前員工張欽到場證稱：「屋主有提供住戶的分管協議書，因為這是二次施工，每層樓住戶都有簽名，簽約時我有提供資料給原告（即被上訴人，下同）看，原告知道是違建」等語（見原審卷㈡第37頁反面）。顯示被上訴人於簽立系爭契約前，顯已知悉系爭房屋頂樓加蓋屬未經登記之違章建築。至謝淑華於101年3月29日填寫之「房地產標的現況說明書」第10項：「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事（例如：陽臺外推、防火巷增建、頂樓加蓋、露臺、夾層、天井、法定空地）是否接獲影響前項現況之報拆或公共工程施工通知」，固勾選「否」（見原審卷㈠第14頁），然對照卷附拆除大隊101年7月2日新北拆認一字第0000000000號函所載：「受文者：陳健雄」、「主旨：有關本市○○區○○路○○○巷○○弄○○號5樓頂樓構造物涉及違章建築一案，經查屬實，本大隊業已認定在案並按序排拆，請查照」、「說明：一、依臺端申請書辦理（本大隊101年6月22日機關收文）、二、經查旨揭位址業以新北拆認一字第0000000000號違章建築認定通知書認定D類7組在案……」等內容（見原審卷㈠第173頁），及拆除大隊違章建築認定通知書之發文日期「101年7月4日」（見原審卷㈠第174頁），可知拆除大隊係於101年6月22日收受被上訴人申請書之後，始認定系爭建物頂樓加蓋屬違章建築而辦理排拆。此由拆除大隊於104年4月17日函覆本院載：系爭建物係「於101年7月14日經新北拆認一字第0000000000號違章建築認定通知書認定在案」等語（見本院卷第108頁），亦可證之。故謝淑華於101年3月29日填寫「房地產標的現況說明書」及於101年4月14日簽立系爭契約之際，確無「接獲影響前項現況之報拆或公共工程施工通知」，難認謝淑華有填載不實之事。被上訴人未提出相關證據，空言系爭房屋頂樓加蓋在此之前已經人多次報拆云云，尚屬無據。準此，被上訴人於明知系爭房屋頂樓加蓋為違建之情況下，仍予買受，且未舉證謝淑華曾為不實之保證，依民法第355條第1項規定，出賣人自不負瑕疵擔保責任（最高法院84年度台上字第2320號民事裁判要旨參照）。
被上訴人以系爭房屋頂樓加蓋部分，業經拆除大隊按序排拆為由，主張解除契約，並依回復原狀及系爭契約第10條第3項之約定，請求上訴人連帶返還價金220萬元，或依系爭契約第5條第4項、民法第359條及不當得利之法律關係，主張上訴人應將減少增建部分之價金1,800,000元返還云云，均屬無據而俱無理由。
㈡系爭房屋是否有滲漏水、壁癌等瑕疵：
查系爭房屋經原審委請臺北市土木技師公會鑑定結果：「本建築外牆僅正面貼磁磚防水效果較佳，兩側及後面僅油漆防水效果欠佳，本鑑定案綜合上述勘驗結果初步得知，鑑定標的物部分區域滲漏水及壁癌處，大部分集中於接近外牆處或上層之頂樓加蓋部分以外區域」、「由此可知5樓房屋滲漏水及壁癌係由於屋齡老舊，外牆油漆防水效果及頂樓加蓋以外區域防水效果失效所致」、「本案除前述房屋修復費為57,800元外，建議建築物外牆油漆及頂樓防水須重新處理，房屋外之修復費為206,000元，以維延長修復效果」、「為維護建築物安全性、合適性及使用性，建議應儘速委託專業廠商進行相關損害修繕，以確保建築安全」等情，有臺北市土木技師公會103年6月25日出具之鑑定報告書可資證明（見原審卷㈡第59頁）。由前述滲漏水及壁癌之成因，堪認系爭房屋滲漏水之情況已存在一定期間，應於被上訴人與謝淑華簽立系爭契約時即已存在。而系爭房屋既有滲漏水及壁癌之問題，對於使用價值、交易價值均有減損，應認屬物之瑕疵無訛。上訴人雖辯稱被上訴人購買系爭房地之前即知悉此問題，並表示要自行處理云云。惟依證人張欽證稱：「原告簽約時，有問我們有沒有漏水或壁癌問題，我們說沒有，原告說，也沒關係，他自己可以處理，因為原告是要重新整理」、「我有帶原告去看系爭房屋，原告有一一指給我看那邊有問題……可能會有漏水，原告問我要如何處理，我就說，我會跟屋主反應」、「（當時你有無看到系爭房屋有壁癌、滲漏水？）沒有滲漏水，但有一點壁癌」、「原告看到壁癌情況，叫我們跟屋主轉達，簽約時是表示要自己處理，最後的意思是要減少價金」等語（見原審卷㈡第36、37頁）。證人郭菁芬並證稱：「當時買方營業員表示要依現況交屋……買方營業員表示因為屋內有多處壁癌，所以要依現況。買方的回應是，因為他要重新裝潢，所以此部分他要自己處理。買方即原告反問賣方，系爭房屋有無滲漏水，謝淑華說沒有」等語（見原審卷㈡第38頁反面）。可知被上訴人願意自行處理之部分，應限於無滲漏水之情況下，就舊有壁癌重新粉刷、裝修，倘仍有滲漏水，其顯然甚為在意，否則不會多次詢問。證人張欽既表示其未看出系爭房屋有滲漏水之情事，謝淑華及證人張欽復向被上訴人表示系爭房屋無滲漏水，實難認被上訴人於簽立系爭契約前已知悉系爭房屋有滲漏水之事實，而願自行處理。參以證人張欽證稱事後曾受謝淑華之託處理系爭房屋滲漏水之事，且謝淑華收受被上訴人請求貼補修繕費35萬元之存證信函（見原審卷㈠第26、27頁），固函覆無法同意，但仍表示同意自行修繕，未曾質疑被上訴人要自行修補（見原審卷㈠第113頁），益難認被上訴人事前知悉系爭房屋有滲漏水之問題，上訴人辯稱被上訴人事前知情，尚屬無據。
㈢被上訴人得否以系爭房屋有滲漏水、壁癌等物之瑕疵，解除
系爭房地之買賣契約？按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。又民法第354條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院91年度台上字第1315號民事裁判要旨參照）。又民法第359條規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。是該瑕疵於買受人所生之損害與解除對出賣人所生之損害，有失平衡者，即不得解除契約（最高法院97年度台上字第739號民事裁判要旨參照）。查本件經臺北市土木技師公會鑑定結果，認為「現場僅屬部分滲漏水及壁癌，尚無大規模滲漏水致積水之情況」、「本案除前述房屋修復費為57,800元，建議建築物外牆油漆及頂樓防水須重新處理，房屋外之修復費為206,000元，以維延長修復效果」等語（見原審卷㈡第58、59頁），顯見系爭房屋雖有滲漏水之瑕疵，但規模不大，非不得修復。而此等修繕費用，縱加上證人張欽所言之前花費修補費用7萬元（見原審卷㈡第37頁），與買賣標的價值相較，瑕疵修繕之花費仍相差甚遠，此由被上訴人於101年5月7日以存證信函請求謝淑華貼補之修繕費為35萬元（見原審卷㈠第26頁），亦可佐證。則被上訴人執此主張解除契約，有失平衡，並不合法，其於101年5月25日以臺北法院郵局第287號存證信函通知謝淑華（見原審卷㈠第29頁），自不生契約解除之效力。被上訴人以系爭契約業經解除，並請求上訴人連帶返還價金220萬元云云，亦無可取。
㈣上訴人得否以被上訴人拒不履約，請求違約金？
1.查證人張欽於本院到場證稱：「(系爭房屋買賣，後來買賣雙方有沒有確實履行？為什麼？)：是在簽完約之後，買方認為房子有瑕疵要求解約。是簽完約之後，買方請我帶他去看過二次，看了之後陳健雄表示可能有滲水請屋主處理，屋主請我找師傅修好並且可以保固一年之後，我再請陳健雄去看，陳健雄說這樣子怎麼樣都修不好，陳健雄就說要無條件解約」、「(收到原證8存證信函後，金承不動產公司或屋主，接著怎麼處理？)收到之後，我們就請兩方到公司協調，當時賣方因為癌症住院還跟醫院請假過來，但是買方陳先生並沒有出現，我的主管當場打電話給陳健雄，印象中他表示不願意過來。後來還進行二次調解，我們希望陳先生繼續履約，但是他說因為報拆及滲漏水的問題，他要解約，我們的店長跟他說如果沒有報拆的問題，而且滲漏水也已經修好，是否要繼續履約，但是陳先生不願意。二次調解都沒有結果，調解過程中陳先生有提說補貼他七十萬的修繕費，後來他有降一半，賣方說可以幫他修好並且保固。雙方無法達成協議，所以二次調解都沒有結果。後來就進入訴訟」、「(在整個協調過程中，屋主有沒有表示過不願意繼續履約或不願意過戶房子給買方？)賣方從頭到尾都想賣，賣方沒有說不想賣」、「(在房仲業界，若遇到買賣契約其中一方明確表示要解除契約，你們還會繼續辦理過戶手續嗎？)我房仲的經歷有八年，如果一方要解約，就沒有辦法繼續下去，我們就不會繼續辦理過戶手續」、「(協調過程中買方的語氣及態度是否堅持要解除契約？)證人：是」等語：復於104年5月4日提出陳報狀表示：關於漏水補貼70萬元部分，是在簽約後，買方表示無條件解除契約前發生，而不是在調解會中發生等語（見本院卷第114-116、127頁）。核與新北市中和區公所函檢附謝淑華之申請調解記載：申請人已就對造人發函告知願意修繕，但對造人主張解除買賣契約等語（見本院卷第107頁），及金承公司於104年2月24日陳報狀記載：「
1.本公司約雙方於民國101年5月26日協調，賣方有依約定時間前來，但買方陳先生未到，經電話聯絡不願前來。2.後續再經過6月、7月二次於中和區調解委員會協調，買方陳先生不願繼續履約，調解不成立」等語相符（見本院卷第94頁）。堪認被上訴人於101年5月25日以存證信函通知謝淑華解約後，已明示拒絕履行全部契約。
⒉查系爭契約第9條第3項、第10條約定：「甲方（即被上訴人
，下同）若有遲延給付情事，每逾一日應按買賣總價金萬分之六計算違約金給付乙方（即上訴人，下同），若甲方逾十五日仍未配合給付，並經乙方定期間催告仍不履行時，乙方有權解除本約。乙方遲延給付時亦同」、「一、除本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除契約。二、本約簽訂後，甲方若有擅自解約，不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠償以外，並應以已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方」等語(見原審卷㈠第12頁反面)。
⒊按「按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保
責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第二百六十四條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任相當，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受相當之限制，不得遽以拒絕全部之給付」(最高法院102年台再字第19號判決要旨參照)。查被上訴人於危險移轉前，因本件滲漏水之瑕疵非屬重大，僅得以瑕疵修補部分主張同時履行抗辯，尚不得以全額尾款主張同時履行抗辯，被上訴人卻於101年5月25日擅自以存證信函通知謝淑華解除契約，拒絕履行全部契約，已如前述。上訴人主張謝淑華曾請求中和區公所二度召開協調會未果，復於101年7月24日發函催告被上訴人履約，被上訴人仍拒絕履行，謝淑華方於101年8月3日依系爭契約第10條約定，通知被上訴人解除系爭契約，並提出存證信函為證（見原審卷第258-264頁），經核相符。上訴人主張業於101年8月3日依系爭契約第10條之約定，解除系爭契約，自屬有據。至於被上訴人於簽約時交付之後述面額880萬元之本票，惟上訴人迄未提示該紙本票，參諸前述被上訴人已明示拒絕履行，顯然該紙本票非屬尾款，僅屬擔保性質，被上訴人自不因給付該紙本票而認已給付尾款，上訴人解除契約，應屬合法有據。則兩造就系爭契約所定買賣關係既已不存在，被上訴人依系爭契約第5條第4項、民法第359條及不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭契約減少之買賣價金2,063,800元云云，亦無可取。
4.上訴人主張被上訴人於101年5月21日繳納契稅，應依系爭契約第9條第3項約定，至遲於101年5月21日交付以謝淑華為受款人、面額880萬元、記載禁止背書轉讓之本票而未為，是應負擔自101年5月22日起至101年8月3日上訴人合法解除契約日止之遲延違約金共計488,400元部分【計算式：(11,000,000元x 6/10,000) x 74日】等情。查被上訴人於簽約時即已簽發面額880萬元之本票交付承辦代書，有系爭本票及金承公司104年2月24日陳報狀為證（見本院卷第75、94頁）。
又系爭本票既已具備必要記載事項，處於得行使之狀態，堪認被上訴人已履行交付本票之義務。上訴人以系爭本票未記載受款人及禁止背書轉讓，主張被上訴人應負擔遲延違約金488,400元之賠償責任，並無足取。
⒌按內政部於101年10月29日公告修正之成屋買賣契約書範本
第11條規定，「買方逾期五日仍未付清期款……賣方得解除契約並沒收已付價款充作違約金；惟所沒收之已付價款以不超過房地總價款百分之十五為限」。次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決參照）。上訴人主張依系爭契約第10條第2項約定，得沒入被上訴人已支付之價金220萬元，作為懲罰性違約金部分。查被上訴人確有系爭契約第10條第2項所定契約簽訂後，擅自解約、拒絕給付之違約情事，已如前述。本院審酌系爭契約總價1,100萬元，扣除瑕疵修補金額263,800元，上訴人沒收已付價款參考上開內政部所定契約範本，不得超過1,610,430元〔（1,100萬－263,800）×15％＝1,610,430）〕，另被上訴人於解約前已履行價金220萬元之支付義務，且系爭建物因有滲漏水瑕疵，本得扣減修補金額263,800元，認被上訴人解約前既已履行系爭契約224/1000部分（220萬＋263,800/1,100萬），上訴人請求之懲罰性違約金，除不得超過161萬元外，應再酌減違約金500,000元為合理。是上訴人依系爭契約第10條第2項約定，僅得沒入被上訴人已支付價金1,110,000元（計算式：161萬－50萬＝111萬）為違約金。至系爭履約保證專戶僅餘1,581,541元，是因扣除本應由謝淑華給付之仲介服務費436,700元、房屋稅6,001元、賣方增值稅169,158元、履約保證手續費3,300元，及應由被上訴人負擔之履約保證手續費3,300元所致，有安信公司103年12月29日103安信字第299號函可稽(見本院卷第53頁），此為兩造與安信公司、金承公司各別問題，與本件無關。即系爭履約保證專戶，扣除懲罰性違約金111萬元，及應由被上訴人負擔之履約保證手續費3,300元，應退還被上訴人1,086,700元（2,200,000－1,110,000－3,300＝1,086,700）。上開1,581,541元扣除1,086,700元之494,841元（1,581,541－1,086,700＝494,841），應退還上訴人，加上由上訴人負擔之仲介費、稅款、手續費等為111萬元（494,841＋436,700＋6,001＋169,158＋3,300＝1110,000），正為上訴人沒收之違約金。從而，上訴人請求被上訴人應給付上訴人2,200,000元本息，亦無可取。
四、綜上所述，上訴人依系爭契約第9條第3項、第10條第2項之約定，請求被上訴人給付上訴人2,688,400元，其中488,400元、220萬元，依序自101年8月4日、反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。另被上訴人依系爭契約第10條第3項、第5條第4項之約定、民法第359條及回復原狀、不當得利之法律關係，請求上訴人連帶給付220萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬無據，應予駁回。原審除確定部分外，就上開部分為兩造敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 6 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。