臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1501號上 訴 人 方順仁訴訟代理人 黃銘照律師被上訴人 楊南聖訴訟代理人 姚宗樸律師上列當事人間給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國103年10月22日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3173號第一審判決提起上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人在原審原請求被上訴人應將如原判決附表所示土地所有權1/2移轉登記予上訴人，嗣因被上訴人將項次2之166-3地號土地出賣予第三人，乃變更聲明，請求被上訴人應將如原判決附表一所示土地所有權1/2移轉登記予上訴人，並被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）488,689元，及自變更訴之聲明狀繕本送達被上訴人翌日起計算之法定遲延利息（見原審卷3、5、181-182頁）；原判決附表一項次6將173-3地號土地誤載為166-3地號，上訴人在本院聲請更正，經被上訴人表示無意見（見本院卷46、49頁），爰予更正如本判決附表所示。合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將附表所示土地所有權1/2移轉登記予上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人488,689元，及自變更訴之聲明狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：
（一）坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000地號等21筆土地（下稱系爭土地）原為被上訴人配偶即訴外人游麗軍之母所有，遭訴外人張姓代書長期竊佔，經由訴外人陳建宏介紹，游麗軍與伊於101年間相約在游麗軍開設之牛排館見面，雙方以口頭約定由游麗軍委任伊取回系爭土地，並約定以移轉系爭土地之一半持分為委任報酬。訴外人乙○○乃伊鄰居，陪同伊至游麗軍開設之牛排館，與游麗軍商討如何委任伊取回系爭土地。訴外人陳建宏、黃維杰亦曾一起陪同伊至一家便利商店，與被上訴人及游麗軍商談如何委任伊取回系爭土地後，其報酬為移轉系爭土地之一半。嗣陳建宏又陪同伊至被上訴人居住之社區中庭，與被上訴人及游麗軍討論如何委任伊取回系爭土地事宜，及取回系爭土地後，同意將系爭土地之一半無償移轉給伊，作為委任報酬。
（二）迨伊依約取回系爭土地後，游麗軍因本身債務問題，將系爭土地借被上訴人之名義移轉登記至被上訴人名下。嗣伊依約向被上訴人請求履行委任契約之報酬約定，被上訴人拒不履行，游麗軍於101年8月20日發一封電子郵件給陳建宏稱：「照當初講的全部拿回來持分的還給我，全部持有的一萬多坪每坪3000元賣掉…還掉姓莊260的跟農會250跟利息，剩下的5/5分…我們講得很清楚」等語。又由游麗軍於102年過年後與陳建宏間之對話譯文得知游麗軍承認雙方確實有口頭約定委任契約，但僅承認雙方約定將系爭土地持分1/2出賣後，將買賣價金之一半給伊，惟游麗軍與伊並未約定出賣系爭土地之期限及出賣之價格，衡諸常情，伊絕對不會接受「被上訴人出賣系爭土地後再將買賣價金之一半給付予上訴人」之條件，倘被上訴人故意遲延不出賣系爭土地時，伊有何保障可言？足證伊所稱：雙方約定迨伊向張代書取回系爭土地後，被上訴人再將系爭土地持分之一半移轉登記予伊，係為真正，依民法第153條第1項、第528條規定，兩造間已成立委任契約。
（三）被上訴人確有同意委任伊取回系爭土地後，再將系爭土地之一半持分無償過戶給伊，伊自得依兩造間委任契約請求被上訴人履行委任報酬即「系爭19筆土地之一半持分無償過戶給上訴人，及將已出賣其中2筆土地所得價金之一半給付給上訴人」。游麗軍為被上訴人之代理人，依表見代理規定，伊係善意信賴游麗軍為被上訴人之代理人，代被上訴人處理取回系爭土地，被上訴人應就游麗君之代理行為負責無償將系爭19筆土地之一半持分無償過戶予伊，及將已出賣其中2筆土地所得價金之一半給付伊。爰依委任契約之法律關係及民法委任之規定，求為命被上訴人應將附表所示土地所有權1/2移轉登記予上訴人；被上訴人應給付上訴人488,689元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決。
被上訴人則以：
（一）伊之配偶游麗軍於97年3、4月間為支付母親之龐大醫藥費，欲向訴外人蘇爐明、王弘人借款，經母親同意下，將系爭土地分別過戶給蘇爐明、王弘人以擔保借款，為辦理過戶事宜，將系爭土地之權狀及印章、印鑑證明交由代書即訴外人張志祥保管，詎張志祥利用職務之便，將系爭土地登記在訴外人莊家綮名下，游麗軍不甘損失，故與陳建宏協商如何處理，協商結果為由陳建宏請人處理，事成後，游麗軍願給付陳建宏紅包，但兩人未談到實際報酬為何。陳建宏允諾幫忙後便找上訴人幫忙，然伊與上訴人事前未見過面，且不知悉陳建宏與上訴人間之報酬約定。嗣上訴人找張志祥要回系爭土地，張志祥便將系爭土地扣除借款之金額後返還登記給伊，其中張志祥應返還之結餘款50萬元，上訴人以處理土地糾紛之報酬據為己有。
（二）伊、游麗軍未與上訴人有任何協議，詎上訴人於取得50萬元後，仍不知足，藉故前來游麗軍開設之餐廳騷擾、恐嚇，然伊自始未與上訴人達成任何委任處理事務之協議，亦未約定任何報酬，上訴人應就成立委任契約負舉證責任。原證2之電子信件係游麗軍寄給陳建宏，其中縱有提到5/5分，亦是指陳建宏與游麗軍間就報酬之協議，與上訴人無涉，游麗軍與上訴人間並無任何委任行為。伊亦無授與代理權予游麗軍之行為，上訴人主張與伊間成立委任契約，為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原判決附表所示土地原屬被上訴人配偶游麗軍之母翁阿免所有，於101年7月17日移轉登記為被上訴人所有。證據：系爭土地所有權狀、異動索引表（見原審卷6-12、187-191頁）。
（二）新北市○○區0000000段00000地號、166-3地號土地，於102年9月10日以買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人苟又新。
證據：系爭土地登記謄本、異動索引表（見原審卷186-191頁）。
（三）游麗軍曾於101年8月20日下午11時許寄發電子信件予陳建宏，其內容3.為「照當初講的全部拿回來持分的還給我，全部持有的一萬多坪每坪3000元賣掉…還掉姓莊260的跟農會250跟利息，剩下的5/5分…我們講的很清楚」等語。
證據：電子信件（見原審卷13頁）。
（四）張志祥業已交付50萬元予上訴人（見原審卷215頁）。
四、上訴人主張兩造間成立委任契約，請求被上訴人給付委任報酬，有無理由，論述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。又認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院96年度台上字第1131號判決意旨參照）。上訴人主張兩造口頭約定由被上訴人之配偶游麗軍委任上訴人取回系爭土地，並約定以移轉系爭筆土地之一半持分為委任報酬，為被上訴人否認，依上開說明，上訴人主張委任報酬請求權，委任報酬之約定為有利於上訴人之事實，應由上訴人先負舉證責任。
（二）經查上訴人就其主張之事實，固據提出電子信件（見原審卷13頁）、對話譯文（見原審卷49頁）、遠傳電信通話明細（見原審卷161-165頁）為證，惟上開電子信件及對話譯文之對象為游麗軍與陳建宏；依電子信件3.記載：「照當初講的全部拿回來持分的還給我，全部持有的一萬多坪每坪3000元賣掉…還掉姓莊260的跟農會250跟利息，剩下的5/5分…我們講的很清楚」等語，及對話譯文之內容觀之，係游麗軍與陳建宏對取回系爭土地後之報酬協議，均未提及上訴人與被上訴人或游麗軍間對委任報酬已有合意，亦非上訴人與被上訴人間對委任報酬之協商，尚難遽認兩造間已約定被上訴人或游麗軍委任上訴人取回土地，係以移轉系爭土地之一半持分作為委任報酬。另依遠傳電信通話明細所示，其使用人為訴外人方文君，並非上訴人，其通話內容不明，亦不足作為被上訴人或游麗軍與上訴人間已有委任報酬合意之證明。
（三）次查證人陳建宏到場證稱：「（原告〈即上訴人〉訴訟代理人問：你在101年間是否有陪同原告去游麗軍夫妻兩開設的牛排館談移轉系爭原證一7筆土地及其他14筆土地移轉事宜嗎？〈提示原證一的7筆土地權狀〉）只有一次，但是不是講移轉事宜，是陪同原告去講酬庸的事情。」「原告幫游麗軍將土地協調取回酬庸的事情。」「（原告訴訟代理人問：請問你是否知道酬庸的內容？）原本游麗軍有跟我講到上揭所講侵占的問題，101年初甲○○閒聊中有聽到我在講這件事情，方先生要我去跟主動承攬這件案子，我就去跟游麗軍轉述，游麗軍同意，當下議定回來是說取回土地賣掉以後一半要當酬庸。」「（原告訴訟代理人問：你知道游麗軍土地取回後，原告可以拿多少酬庸嗎？）售出後，賣掉土地的一半。」「銷售過程中，游麗軍一直在賣這壹片土地，甲○○是我鄰居，他有跟我講因為銷售會銷售多久他也不清楚，游麗軍也不確定，方先生覺得沒有保障，希望我去跟游麗軍講移轉一半土地給他，若有買方的話，方先生也會配合銷售，如果買方尚未出現的話，方先生認為他至少有保障。」「（原告訴訟代理人問：你剛剛提到上開事情，中間原告要求游麗軍移轉一半土地給他，游麗軍有同意嗎？）游麗軍由始至終都在跟原告協調中，沒有同意。」等語（見原審卷200頁背面至201頁背面）；證人乙○○到場證稱「（原告訴訟代理人問：你們在他〈按指游麗軍〉開的牛排店談什麼事情？）我坐在牛排店旁邊的桌子上，講土地的事情，我在旁邊聽，他說還沒有拜託甲○○時，有委託他人，但要不成，請甲○○處理這個事情，之前幫他要土地這些人因為要不到的時候要求游麗軍要支付他一些類似賠償費這種的費用就對了，方先生他跟他講說這個事情他會幫他處理，是不是同意說幫他處理土地的事情幫他處理好，最後游麗軍說處理好的話一半的土地要給方先生，這是我聽到的，沒有錯。」（見原審卷204頁），「…談到最後甲○○說幫你要回來土地一人一半，游麗軍說好。」（見本院卷57頁）；上訴人聲請調查之證人黃維杰到場，並未能證明被上訴人或游麗軍與上訴人間有何給付報酬之約定（見原審卷205頁背面至206頁）；證人劉智弘到場證稱：「（原告訴訟代理人問：你是否有聽到游麗軍或丙○○要給甲○○什麼報酬嗎？）我沒有當場聽到，我沒跟他們兩個講過話，只有碰過面。」等語（見原審卷206頁背面）；證人鄭錞澤到場證稱：「（被告〈即被上訴人〉訴訟代理人問：簽立協議書〈按指原審卷233-234頁游麗軍與張志祥簽立之損害賠償同意書〉當日你是否在場？發生何事？）我在場，當天有游小姐、張代書、陳建宏他們在討論簽訂協議書的事情，討論完後，甲○○要求一些報酬，希望伍拾萬元給他，另外就是討論完後這個報酬還要另外土地有賣完的話，陳建宏有要求包個紅包給他。」（見原審卷239頁正背面）；證人游麗軍到場就其與張志祥間土地糾紛事，證稱：「（被告訴訟代理人問：陳建宏聽完後，有無主動表示要自願幫忙？）一開始講完後他沒有反應，大概隔了一兩個月，當時我生病要開刀，他突然打電話給我說他可以幫忙，那時我沒有錢，陳建宏說他可以幫我忙，事後包一個紅包給他就可以了，這大概是101年4月初的時候。」約定報酬為「土地拿回來之後賣掉，然後包一個紅包給陳建宏。」「（被告訴訟代理人問：妳第一次與甲○○是於何時見面的？）陳建宏打電話跟我說可以幫我處理這件事時，他說等我出院時，他可以幫我處理這件事情，大概四月中時他打電話跟我說要去找張代書，就是那天在車上跟他碰面，我們三人一起去找張代書。」「（被告訴訟代理人問：到了代書事務所後，發生了何事？）我們三人就在那邊跟他談，但名字是過戶給莊家綮，張代書說他沒有辦法當場馬上決定，要問過莊家綮，所以當場甲○○就跟他約再隔一個禮拜我們再去找他，隔一個禮拜後我們三人一樣約在她們的7-11那裡，再一起出發去找張代書，我沒有跟原告提到報酬，原告也沒有提到他要什麼報酬。到那邊以後因為張代書不在，在等的同時，陳建宏說他有事情要先離開，就剩我跟甲○○等張代書，談完之後，他們就那個禮拜又約了下一個禮拜在我們的牛排館簽土地返還協議書。」「（被告訴訟代理人問：當時雙方於牛排館有無談到報酬的事情？）因為那天我們講好再約下個禮拜，甲○○說請我等一下，他有事情跟張代書講，講了什麼我不知道，後來我們回到出發的7-11跟陳建宏會合，就約好隔一個禮拜，5月3日在我們店裡跟張代書簽返還土地的協議書。簽協議書之前沒有提到報酬的事情，但事後有。陳建宏在牛排館打協議書，給我們看過後給張代書簽名，因裡面有一條是張代書要給我五十萬元，甲○○說他要這個五十萬元當傭金，請張代書直接匯到他的帳戶裡面，甲○○說因為他幫了我這個忙，這個五十萬元是他應該拿的，陳建宏的部分就是跟我們一開始講的一樣，賣掉後我包一個紅包給他，之後我們就各自進行，我開始賣土地，有一段時間也沒有再談這個事情，各自都在處理這個事情。」「（被告訴訟代理人問：你發EMAIL上面的剩下的五、五分都是針對陳建宏？）是，陳建宏說那個五五分他會一半給甲○○，但他的那一半會還給我，我有跟他強調，就算給那一半也是給你不是給甲○○，你要如何給他是你的事。」等語（見原審卷241頁至242頁背面）。
（四）自上述證人之證言觀之，僅乙○○證稱其聽到游麗軍說處理好的話一半的土地要給上訴人；其餘證人則未能證明有此報酬約定，而觀諸上訴人在原審提出之更正起訴狀記載：乙○○乃其鄰居，陪同其至游麗軍之牛排館，與游麗軍商討如何委任其取回系爭土地事；證人陳建宏、黃維杰曾一同陪同其至一家便利商店，與被上訴人及游麗軍商討如何委任其取回系爭土地後，其報酬為移轉系爭土地之一半予其；陳建宏嗣後又陪同其至被上訴人居住之社區中庭，與被上訴人及游麗軍討論如何委任其取回系爭土地，同意將系爭土地之一半無償移轉給其作為委任報酬；陳建宏嗣後又陪同其至游麗軍之牛排館，與被上訴人及游麗軍商討如何委任其取回系爭土地，並同意將系爭土地之一半無償移轉給其作為委任報酬（見原審卷154頁）；倘乙○○曾陪同上訴人至游麗軍之牛排館，游麗軍同意委任上訴人取回系爭土地，委任報酬為系爭土地之一半，則上訴人在上開書狀，何以未載明此事，乙○○嗣後到場證稱其聽到游麗軍同意系爭土地處理好的話一半的土地要給上訴人云云，難以採信。上訴人復無其他佐證，其僅憑乙○○一人之證言，主張被上訴人同意以系爭土地之一半作為委任報酬云云，為不足採。
（五）復查自上開證人證述內容，可知有關系爭土地取回之協商均係游麗軍以其個人名義出面與上訴人、證人陳建宏接洽，上訴人亦自陳：「本件是被告（即被上訴人）配偶委任我」等語（見原審卷248頁），足認被上訴人並無與上訴人協商取回系爭土地及給付報酬事宜，難認兩造間有合意成立委任契約。此外上訴人復未舉證證明被上訴人有授權游麗軍以被上訴人名義委任上訴人取回系爭土地及約定委任報酬，上訴人主張兩造間成立委任契約，請求被上訴人給付委任報酬，應屬無據。
五、關於上訴人主張本件被上訴人應負表見代理之授權人責任部分：
（一）按依民法第169條規定，由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。又民法第169條關於本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例意旨參照）。復按所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。
（二）上訴人主張依客觀事實，游麗軍為被上訴人之代理人，依表見代理規定，其為善意信賴游麗軍為被上訴人之代理人，而代被上訴人處理取回系爭土地，被上訴人應依表見代理負授權人責任云云。然查有關系爭土地之糾紛均係由游麗軍以其個人名義出面與上訴人、證人陳建宏接洽協商，上訴人亦自陳：「本件是被上訴人配偶委任我」等語，業如前述（見「四」之「(五)」），游麗軍自始均係以自己之名義與證人陳建宏、上訴人協商處理系爭土地取回及報酬事宜，並非表示以被上訴人代理人名義為之，上訴人主張被上訴人應負表見代理之授權人責任云云，為不足採。
六、綜上所述，被上訴人並未與上訴人成立委任契約，亦未授權游麗軍與上訴人成立委任契約，不須負表見代理之責任，從而上訴人依委任契約關係及民法委任規定，請求被上訴人將附表所示土地所有權1/2移轉登記予上訴人，並給付上訴人488,689元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 許炎灶法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────────────────────┬──┐│項次│ 地號 │地目│├──┼─────────────────────┼──┤│ 1│新北市○○區○○○段○○○○段00000地號 │林 │├──┼─────────────────────┼──┤│ 2│新北市○○區○○○段○○○○段00000地號 │林 │├──┼─────────────────────┼──┤│ 3│新北市○○區○○○段○○○○段000地號 │田 │├──┼─────────────────────┼──┤│ 4│新北市○○區○○○段○○○○段00000地號 │田 │├──┼─────────────────────┼──┤│ 5│新北市○○區○○○段○○○○段00000地號 │旱 │├──┼─────────────────────┼──┤│ 6│新北市○○區○○○段○○○○段00000地號 │林 │└──┴─────────────────────┴──┘