臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1503號上 訴 人 鄧雅如訴訟代理人 陳純仁律師被上訴人 DILIGENT INT’L CORP LIMITED
（迪力勤國際有限公司）法定代理人 LIU,MING-TSUN（劉明村）訴訟代理人 鄧雲奎律師上列當事人間請求給付稅款事件，上訴人對於中華民國103年10月20日臺灣臺北地方法院103年度重訴更一字第6號第一審判決提起上訴，本院於104年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰陸拾柒萬陸仟捌佰肆拾壹元，及其中新臺幣柒拾萬肆仟陸佰陸拾參元自民國一○三年五月十六日起、新臺幣參佰捌拾參元自民國一○三年五月二十九日起、新臺幣參佰玖拾柒萬壹仟柒佰玖拾伍元自民國一○四年三月二十五日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用均由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾陸萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰陸拾柒萬陸仟捌佰肆拾壹元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件。查被上訴人係在汶萊依法成立，設有代表人LIU,MING-TSUN（劉明村），為未經中華民國政府認許登記之外國法人等情，有公司設立證書、董事聘任書、經濟部103年12月22日經授商字第00000000000號函等件可稽（見原審更卷第14至17頁，本院卷第22頁），則兩造間本件請求給付稅款事件，依上說明，自屬涉外民事事件。又涉外民事法律適用法就國際管轄權並無明文規定，自應類推適用民事訴訟法關於管轄之規定。而被上訴人之主事務所或主營業所設在非屬中華民國境內「Rm51,5th Floor, Bitannia House jalan Cator NegaraBrunei Daruss alam Bandar Seri Begawan BS 881」，其在中華民國境內並無主事務所或主營業所之事實，為兩造所不爭，因上訴人主張原法院民事執行處將被上訴人之另案分配款新臺幣（下同）3,564,001元（嗣更正為2,692,890元）提存原法院提存所，可供其執行等語，是本件應類推適用民事訴訟法第3條第1項規定：「對於在中華民國現無住所或住所不明之人，因財產權涉訟者，得由被告可扣押之財產或請求標的所在地之法院管轄。」，堪認原法院就本件有國際管轄權。
二、按民國99年5月26日修正公布，100年5月26日施行之涉外民事法律適用法第62條規定，涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。因此，該法生效前已發生之事實或法律行為，並已於該法修正施行前發生其所有法律效果者，固應適用前法（舊法）之規定。惟如該新法生效前已發生之事實或法律行為，繼續發生其法律效果者，於該法修正施行前之部分，適用舊法；該法修正施行後之部分，則應適用新法，此觀該條修正理由說明，及尋繹其參考瑞士國際私法第196條規定之旨趣自明（最高法院100年度台上字第1913號裁定參照）。又關於由無因管理不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法，為修正前涉外民事法律適用法第8條所明定。查本件被上訴人為外國法人，具涉外因素，而上訴人起訴主張其為訴外人楷越資通股份有限公司（下稱楷越公司）之負責人，未於95年至96年間就被上訴人自楷越公司取得之拆帳費代為扣繳應納稅款4,858,220元，致被上訴人取得該稅款之利益，其則遭財政部中區國稅局（下稱中區國稅局）追徵上開稅款及科處罰鍰而受有損害，爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還4,858,220元，併依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害1,141,780元（暫為一部請求），並均加付法定遲延利息等語（上訴人於本院追加、減縮部分，另詳下列四所述）。可知上訴人所指被上訴人有不當得利等情，係發生於00年至96年間，且事實發生地均在中華民國，依上說明，本件自應適用修正前涉外民事法律適用法，並以中華民國法律為準據法，並為兩造所同意（見本院卷第157頁），自無不合。
三、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民事訴訟法第40條第3項所明定。又未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。而民事訴訟法第40條第3項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之（同院64年台上字第2461號判例參照）。本件被上訴人係在汶萊依法成立之公司，設有代表人，並有一定之名稱及事務所，復有獨立之財產等情，有公司設立證書、董事聘任書等件可稽（見原審更卷第14至17頁），雖其未經中華民國政府認許，亦有經濟部103年12月22日經授商字第00000000000號函足憑（見本院卷第22頁），被上訴人非屬中華民國公司法第371條第2項規定所稱之外國公司，惟揆諸前開說明，被上訴人仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並為兩造所同認（見本院卷第157頁）。
四、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院95年度台上字第1573號、100年度台抗字第716號裁判要旨參照）。查本件上訴人於原審主張依其對被上訴人之返還不當得利、債務不履行損害賠償債權為請求，迨於本院追加依楷越公司所讓與之返還不當得利、債務不履行損害賠償債權，為同一聲明之備位請求，自屬訴訟標的之追加（見本院卷第233頁反面）。因追加之訴與原訴之主要爭點均為被上訴人就前開稅款有無返還不當得利之義務，就前開罰鍰有無債務不履行損害賠償之責任，其主張在社會生活上可認為有關連性，而追加之訴仍可援用原請求之訴訟資料及證據，即證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭。又上訴人就利息請求部分，原主張自原法院97年7月15日之北院隆97執全平字第1774號執行命令及97年度執全字第5524號民事裁定送達翌日起算，嗣於本院減縮自起訴狀繕本送達翌日起算，再就前開稅款中3,971,795元之利息部分減縮自104年3月25日起算（依序見本院卷第155、234頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明。揆諸首揭說明，上訴人前揭追加之訴之基礎事實同於原訴，此與前揭減縮利息請求部分，均無庸得被上訴人之同意，即得為之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人與楷越公司於95年1月1日簽訂互連國際合作契約書（下稱系爭合作契約書），由楷越公司提供網路系統門號，俾便被上訴人經營付費語音資訊專線服務，並由被上訴人負責系統程式開發維運、廣宣銷售執行、供應商引進管理、及相關客服處理事宜，約定上開「互連國際拆帳收入」為楷越公司藉由被上訴人營運語音資訊專線所承租之門號而產生之獲利，以比例拆帳予被上訴人。因被上訴人為外國公司，在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人，故在中華民國之營業所得，應扣繳20%所得稅，又其營業所得之來源為楷越公司，伊為楷越公司之負責人，依所得稅法第89條第1項第2款規定，伊為扣繳義務人，應負責將被上訴人之稅款繳交國稅局，但囿於國稅局於95年至96年間對被上訴人之網路電話服務所得，究否為中華民國境內所得，未做明確指示，致伊對由楷越公司支付被上訴人7筆拆帳費共計24,291,103元，漏未辦理扣繳20%之稅款，嗣被上訴人又向楷越公司請求剩餘之拆帳費，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）95年度訴字第416號判決楷越公司應給付被上訴人11,101,010.5元，及自96年4月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。該項給付與先前已付而未扣繳之24,291,103元，依中區國稅局南投縣分局97年3月12日中區國稅局投縣0000000000000號函示，均屬中華民國來源所得，楷越公司於給付被上訴人時，伊應代為辦理扣繳給付額20%之稅款。而伊於98年間收到中區國稅局補繳各類所得扣繳稅額繳款書命伊應繳8,808,334元之扣繳稅款，雖聲請復查、訴願，均遭駁回，伊乃提起行政訴訟（下稱系爭行政訴訟），被上訴人並為參加訴訟，歷經臺中高等行政法院（下稱中高行）100年度訴字第212號、101年度訴更一字第39號、最高行政法院（下稱最高行）101度判字第761號、102年度判字第497號判決確定伊應扣繳稅款為4,858,220元（下稱系爭所得稅款），至原處分關於罰鍰部分則經撤銷重核中。被上訴人既於系爭行政訴訟為輔助伊之參加人，自應受該案確定判決所拘束，惟被上訴人迄未支付系爭所得稅款而受利益，致伊財產遭中區國稅局聲請法務部行政執行署臺中分署（下稱臺中行政執行署）、南投地院民事執行處、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民事執行處查封拍賣而受有損害，被上訴人自有不當得利之情事，應返還4,858,220元予伊，為此依民法第179條規定為請求。又被上訴人經伊催告及起訴，仍不履行繳還應扣取之系爭所得稅款，致伊無法將該稅款繳交中區國稅局，致遭課處罰鍰，僅先就一部損害1,141,780元，依民法第226條第1項、民事訴訟法第246條規定，預為請求賠償（與系爭所得稅款數額合計600萬元）。倘鈞院認上開返還不當得利、債務不履行損害賠償之債權為楷越公司所有，因楷越公司已於103年12月30日將上開債權讓與伊，並立有債權讓與協議書（下稱系爭債權讓與協議書），伊則得本於該協議書為備位請求。爰求為命被上訴人應給付伊600萬，並加付法定遲延利息之判決等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、被上訴人則以：伊縱有參加系爭行政訴訟，而應受該行政訴訟確定判決之拘束，但不等於伊應給付系爭所得稅款予上訴人，又查無法院確定判決有此認定，上訴人不得主張伊有給付其系爭所得稅款之義務。尤其依國際電信聯盟於1988年在墨爾本所召開之世界電報電話行政大會中所製訂之「國際電信規則」第6.1.3條規定意旨，縱令我國應向國內之電信業者即上訴人徵收財政稅，亦不應向國外之電信業者即伊徵收財政稅，乃中區國稅局民權稽徵所竟認伊為納稅義務人而課徵稅款，有違前開規定。況上訴人未向稅捐機關繳清系爭所得稅款，且依所得稅法第92條、第94條及第89條第2項規定觀之，上訴人為扣繳義務人，其繳納系爭所得稅款，僅係盡其公法上之義務，並非代伊繳納，尚難認伊係無法律上之原因而受有利益，上訴人自不得依民法第179條規定請求伊返還4,858,220元，更不得請求將來可能之罰鍰1,141,780 元。再依系爭合作契約書第1條第4項第⑺款約定伊開立「零稅率」之發票予楷越公司，可見有關我國稅捐單位徵收稅款部分，應由楷越公司負擔，與伊無關，是楷越公司負責人即上訴人雖依法須扣繳系爭所得稅款，惟依約仍應由楷越公司自行負擔，上訴人亦不得依不當得利之法律關係請求伊返還相當於系爭所得稅款之利益及負債務不履行損害賠償責任。即使伊應繳納系爭所得稅款，惟上訴人另案行政訴訟中，尚有SMART三家外國公司應納稅款未經中區國稅局民權稽徵所裁決，臺中地院民事執行處103年度司執字第50374號民事強制執行事件（系爭執行事件）104年1月29日重製分配表記載該所分配3,971,795元，應俟該所裁決後，再加計伊之系爭所得稅款，按比例分配，始為公平，不應以前開分配款單一抵充系爭所得稅款。退步言，若認上訴人本件請求成立者（包含系爭債權讓與協議書有效），因伊與楷越公司間臺中地院
99 年度訴字第2279號給付拆帳費事件，於100年6月13日成立和解筆錄，內載楷越公司願給付伊320萬元（下稱系爭和解筆錄），惟上訴人迄未給付，爰以該拆帳費加計3年8個月之法定利息586,000元（共3,786,000元），主張與上訴人前開債權互為抵銷等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並追加備位請求，經減縮後之聲明為：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假
執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人600萬元，及其中3,971,795元自
104年3月25日起，其餘2,028,205元自103年5月16日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第157頁）：㈠被上訴人為外國公司，在中華民國境內無固定營業場所或
營業代理人，上訴人為楷越公司之負責人（見原審重訴卷第11、12頁，更卷第14至17頁，本院卷第144、145頁。楷越公司營利事業登記證、公司登記資料查詢、被上訴人公司登記資料）。
㈡被上訴人與楷越公司於95年1月1日簽訂系爭合作契約書，
由楷越公司提供網路系統門號，俾便被上訴人經營付費語音資訊專線服務，並由被上訴人負責系統程式開發維運、廣宣銷售執行、供應商引進管理及相關客服處理事宜，約定上開「互連國際拆帳收入」為楷越公司藉由被上訴人營運語音資訊專線所承租之門號而產生之獲利，將以比例拆帳予被上訴人（見原審重訴卷第13至15頁，本院卷第33至
35、172、173頁。系爭合作契約書）。㈢上訴人於98年間收到中區國稅局之補繳各類所得扣繳稅額
繳款書命其應繳8,808,334元之扣繳稅款，上訴人雖聲請復查，惟遭該局以99年10月21日中區國稅法第0000000000號復查決定書駁回（見原審重訴卷第44至47頁，本院卷第64至67頁），上訴人對之提起訴願，亦遭財政部以100年4月26日台財訴字第00000000000號訴願決定書駁回（見原審重訴卷第48至53頁，本院卷第68至73頁），上訴人乃提起系爭行政訴訟，並對被上訴人告知訴訟，被上訴人亦參加訴訟，案經中高行於101年2月15日以100年度訴字第212號判決「訴願決定及原處分（即復查決定）關於扣繳稅款超過4,858,220元及罰緩部分均撤銷。原告（即上訴人）其餘之訴駁回。訴訟費用由被告（即中區國稅局）負擔2分之1，餘由原告負擔」（見原審重訴卷第54至67頁，本院卷第74至87頁），上訴人不服提起上訴，經最高行於101年8月16日以101度判字第761號判決「原判決關於駁回扣繳稅款4,858,220元暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺中高等行政法院」（見原審重訴卷第68至76頁，本院卷第88至96頁），嗣中高行於102年2月21日以101年度訴更一字第39號判決「原告之訴除確定部分外駁回。本審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外均由原告負擔」（見原審卷第77至97頁，本院卷第97至117頁），上訴人不服提起上訴，經最高行於102年8月14日以102年度判字第497號判決「原判決關於罰鍰及該訴訟費用部分均廢棄。其餘上訴駁回。廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔」（見原審重訴卷第98至110頁，本院卷第118至130頁）。
㈣上訴人不服中區國稅局103年1月3日中區國稅法二字第000
0000000號重核復查決定（關於罰鍰部分），於103年2月13日提起訴願，遭財政部於103年5月21日以台財訴字第00000000000號訴願決定書駁回原告之訴願（見原審更卷第29至35頁），上訴人對之提起行政訴訟（見原審更卷第52至57頁），經中高行於103年12月4日以103年度訴字第302號判決「訴願決定及原處分（重核復查決定）均撤銷。訴訟費用由被告（即中區國稅局）負擔。」（見本院卷第146至153頁）。
五、上訴人主張其為楷越公司之負責人，就楷越公司依系爭合作契約書應給付被上訴人之拆帳費，漏未扣繳系爭所得稅款，致遭中區國稅局追徵該稅款而受損害，被上訴人則受有未支付該稅款之利益，應依民法第179條規定返還該利益等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人就楷越公司依系爭合作契約書約定所給付之拆帳
費24,291,103元，屬有中華民國來源所得，應課徵營利事業所得稅，自為納稅義務人，上訴人為楷越公司之負責人，為扣繳義務人，應於楷越公司給付被上訴人時，扣取稅款4,858,220元（即系爭所得稅款）繳交中區國稅局（民權稽徵所）。
⒈按所得稅法第3條第3項規定：「營利事業之總機構在中華
民國境外，而有中華民國來源所得者，應就其中華民國境內之營利事業所得，依本法規定課徵營利事業所得稅。」同法第7條第4項、第5項規定：「本法稱納稅義務人，係指依本法規定，應申報或繳納所得稅之人。」、「本法稱扣繳義務人，係指依本法規定，應自付與納稅義務人之給付中扣繳所得稅款之人。」，同法第8條第9款規定：「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：……九、在中華民國境內經營工商、農林、漁牧、礦冶等業之盈餘。」同法第88條第1項第2款、第2項規定：「納稅義務人有下列各類所得者，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款，並依第92條規定繳納之：……二、……事業……給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得。」、「本條各類所得之扣繳率及扣繳辦法，由財政部擬訂，報請行政院核定。」，同法第89條第1項第2款規定：「前條各類所得稅款，其扣繳義務人及納稅義務人如下：……二、……給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為……事業負責人……；納稅義務人為取得所得者。」，同法第92條第1項前段、第2項規定：「第88條各類所得稅款之扣繳義務人，應於每月10日前將上一月內所扣稅款向國庫繳清，並於每年1月底前將上一年內扣繳各納稅義務人之稅款數額，開具扣繳憑單，彙報該管稽徵機關查核；並應於2月10日前將扣繳憑單填發納稅義務人。」、「非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，有第88條規定各類所得時，扣繳義務人應於代扣稅款之日起10日內，將所扣稅款向國庫繳清，並開具扣繳憑單，向該管稽徵機關申報核驗。」。次按各類所得扣繳率標準第3條第1項第9款規定：「納稅義務人如為非中華民國境內居住之個人，或在中華民國境內無固定營業場所之營利事業，按下列規定扣繳：……九、在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之營利事業，有前八款所列各類所得以外之所得，按給付額扣取20%。」。又按中華民國來源所得認定原則第4點第1項第2款規定：「本法第8條第3款所稱『在中華民國境內提供勞務之報酬』，……於營利事業指依下列情形之一提供勞務所取得之報酬：……（二）提供勞務之行為，需在中華民國境內及境外進行始可完成者。」，同認定原則第10點第1項、第2項前段規定：「本法第8條第9款所稱『在中華民國境內經營工商、農林、漁牧、礦冶等業之盈餘』，指營利事業在中華民國境內從事屬本業營業項目之營業行為（包含銷售貨物及提供勞務）所獲取之營業利潤。」、「前項營業行為同時在中華民國境內及境外進行者，營利事業如能提供明確劃分境內及境外提供服務之相對貢獻程度之證明文件，如會計師查核簽證報告、移轉訂價證明文件、工作計畫紀錄或報告等，得由稽徵機關核實計算及認定應歸屬於中華民國境內之營業利潤。……」，同認定原則第15點第2項規定：「在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之外國營利事業，其有本法第8條……第9款規定之營業利潤……者，應由扣繳義務人於給付時按給付額依規定之扣繳率扣繳稅款。惟該外國營利事業得自取得收入之日起5年內，委託中華民國境內之個人或有固定營業場所之營利事業為代理人，向扣繳義務人所在地之稽徵機關申請減除上開收入之相關成本、費用，重行計算所得額。稽徵機關可依據該外國營利事業提示之相關帳簿、文據或其委託會計師之查核簽證報告，核實計算其所得額，並退還溢繳之扣繳稅款。」。復按最高行99年度5月份第2次庭長法官聯席會議決議：「所得稅法第8條於第1款至第10款例示基於各種典型經濟行為所獲中華民國來源所得之態樣，另輔以第11款『在中華民國境內取得之其他收益』作為概括規定。對概括規定之解釋適用，必以不合於例示之各種典型經濟行為獲致之所得，始受概括規定之規範。是在中華民國境內取得之提供勞務之報酬而非屬所得稅法第8條第3款、第8款或第9款規定者，不得依同法條第11款『在中華民國境內取得之其他收益』之規定，而認屬中華民國來源所得。所得稅法第8條第3款乃針對提供勞務之報酬所為之一般規定，而同條第9款所稱『工商、農林、漁牧、礦冶等業』之經營，其內容包含有勞務之提供者，則屬就提供勞務之主體與方式有所限制之規定。是營利事業經營其營業事項而包含勞務之提供者，應屬所得稅法第8條第9款規定『經營』之範圍。營利事業經營工商、農林、漁牧、礦冶等業而包含提供勞務之所得，自應適用所得稅法第8條第9款規定，認定其是否為中華民國來源所得。所得稅法第8條第9款規定之所得類型，係以是否在中華民國境內經營作為是否屬中華民國來源所得之判斷基準。總機構在中華民國境外且在中華民國境內無固定營業場所及營業代理人之營利事業，雖在中華民國境外就其營業事項而包含勞務之提供，但該勞務既在中華民國境內使用後，其經營事實始得完成，故其因此自中華民國境內之營利事業所獲致之所得，應係在中華民國境內經營工商、農林、漁牧、礦冶等業之盈餘，而屬中華民國來源所得（所得稅法第8條、中華民國來源所得認定原則第4點第5項、第10點第1項參照）」。
⒉上訴人為楷越公司之負責人，楷越公司於95年間給付在中
華民國境內無固定營業場所及營業代理人之被上訴人在中華民國境內經營工商業之盈餘24,291,103元，未按給付額扣取20%稅款4,858,220元。依楷越公司與被上訴人間之系爭合作契約書第1條約定，楷越公司僅提供網路系統門號，俾便被上訴人經營付費語音資訊專線服務，並由被上訴人負責系統程式開發、維運、廣宣銷售執行、供應商引進管理及相關客服處理事宜。且所給付之拆帳款，係楷越公司藉由合作對象營運承租門號而產生之獲利，以比例拆帳予對方，足見被上訴人自楷越公司取得包含提供勞務之報酬。又系爭交易行為模式，係發話者（即消費者）以手機撥打005國際電話，經由各系統商之系統接至亞太固網公司後分流至楷越公司，再經該公司的網路電話（VOIP）接至境外被上訴人之機房，被上訴人之服務為接受該公司之話務後，轉接至越南合作電信業者之機房，再傳送至收話方。是被上訴人總機構雖在中華民國境外，但其提供之勞務既須在中華民國境內及境外進行始可完成，則其取自中華民國境內之所得，依中華民國來源所得認定原則第4點第1項第2款規定，自屬中華民國來源所得，且依同認定原則第10點第1項規定及最高行99年度5月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，係屬在中華民國境內經營工商業之盈餘甚明。
⒊楷越公司為第2類電信事業，核與中華電信公司為第1類電
信事業所應適應之令函無關，況我國並非國際電信聯合會
（ITU）之會員國，且我國與其他會員國並無涉及稅務或互惠事宜，至於我國目前所簽訂之自由貿易協定（FTA）及通訊傳播合作備忘錄（MoU）中，亦未涉及稅務或互惠事宜。再依被上訴人與楷越公司之合作模式，僅有單向語音中繼轉接服務，亦即僅有被上訴人將楷越公司來自臺灣之話務經由被上訴人在香港之機房轉接至越南，並無被上訴人來自越南或香港之話務經由楷越公司轉接至臺灣，是則僅有楷越公司應依約定之攤分率拆帳計算應付款項予被上訴人，並無被上訴人應依約定之攤分率拆帳計算應付款項予楷越公司，稅務無從互惠，自無適用「國際電信規則」第6.1.3條規定：「如果根據一個國家的國內法律對國際電信業務的收取費徵收財政稅，除非為適應特殊的情況另有協議，這種稅款通常指應對向該國用戶開具帳單的國際電信業務收取。」之餘地，仍得向被上訴人課稅。
⒋被上訴人既有中華民國來源所得，即應依所得稅法第3條
第3項規定課徵營利事業所得稅，為同法第7條第4項所稱之納稅義務人；而楷越公司既給付被上訴人24,291,103元，上訴人乃楷越公司之負責人，即為同法第7條第5項所稱之扣繳義務人，應依同法第88條第1項第2款、第89條第1項第2款、第92條第1項前段、第2項及各類所得扣繳率標準第3條第1項第9款規定，於楷越公司給付時，按給付額扣取20%之稅款4,858,220元，因上訴人未依規定之扣繳率或扣繳辦法扣取稅款，則中區國稅局責令上訴人補繳，並無不合。以上各節業經系爭行政訴訟確定判決認定明確（頁數見前揭四㈢所述），並有兩造不爭執之南投縣政府營利事業登記證、系爭契約書、第一銀行匯出匯款申報書、中區國稅局南投縣分局97年3月12日中區國稅投縣0000000000000號函、中區國稅局99年10月21日中區國稅法字第0000000000號復查決定書、財政部100年4月26日台財訴字第00000000000號訴願決定書等件可佐（見原審重訴卷第11至15頁、第21至28頁、第37至39頁，更卷第25頁），堪信為真實。
㈡按就民事訴訟兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為
輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。分別為民事訴訟法第58條第1項、第61條本文、第63條第1項本文所明定。又參加人於參加訴訟後，既得輔助被參加人為一切訴訟行為，在被參加人勝訴時，參加人既得與其分享勝訴之利益，在被參加人敗訴時，進入訴訟程序與被參加人共同進行攻擊防禦之參加人，亦應共同承擔敗訴之不利益，自應使本訴訟之裁判，於參加人與其所輔助之被參加人間，發生一定之拘束力，參加人自不得於日後之他訴訟中，對於所輔助之被參加人，再行主張本訴訟之裁判結果不當，以符訴訟責任分擔之公平。次按就行政訴訟兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，認有輔助一造之必要，亦得於該訴訟繫屬中聲請參加行政訴訟，並準用民事訴訟法第63條之規定，此觀行政訴訟法第44條第2項、第48條規定自明。承前所述，被上訴人依系爭合作契約書取得楷越公司給付之拆帳費，屬有中華民國來源所得，應依法課徵營利事業所得稅，而楷越公司既給付被上訴人24,291,103元【計算式：588,705＋2,962,803＋2,967,992＋4,724,865＋5,114,942＋2,235,892＋2,509,509＋3,186,395＝24,291,103（見原審重訴卷第21至28頁，第一銀行匯出匯款申報書）】，其負責人即上訴人為扣繳義務人，應於楷越公司給付時按給付額扣取20%之稅款4,858,220元（即系爭所得稅款），卻未依規定扣取，經系爭行政訴訟確定判決認定中區國稅局責令上訴人補繳系爭所得稅款無誤，因被上訴人於系爭行政訴訟係為輔助上訴人而參加訴訟，有系爭行政訴訟歷審判決足憑，並為被上訴人所是認（見本院卷第197頁反面、第198頁），依上說明，系爭行政訴訟確定判決之參加效力已發生在被上訴人與所輔助之上訴人之間，被上訴人不得於日後之本件訴訟對上訴人主張系爭行政訴訟確定判決之不當。是被上訴人所辯其係依系爭合作契約書向楷越公司按拆帳比例收取「國際通信服務費用」，非屬所得稅法第8條所定之「中華民國來源所得」，故其非所得稅法第7條第3項、第88條、第89條規定之納稅義務人，中區國稅局民權稽徵所認其為系爭所得稅款之納稅義務人而課稅，有違「國際電信規則」第6.1.3條規定意旨云云（此項抗辯已在系爭行政訴訟中提出，並經判斷），無異指摘系爭行政訴訟確定判決之不當，殊無可取。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，為民法第179條本文所明定。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經查：
⒈中區國稅局民權稽徵所以104年2月16日中區國稅民權綜所
字第000000000號書函復本院略以：楷越公司於95年度支付被上訴人其他所得24,291,103元，依所得稅法第89條第1項第2款規定，被上訴人為該筆所得之納稅義務人，惟楷越公司之負責人即上訴人未依該規定於給付被上訴人所得時扣繳稅款，依同法第114條本文規定應補繳應扣未扣稅款4,858,220元，經強制執行上訴人財產之情形，已確定之金額為：⑴101年7月17日在南投地院民事執行處100年度司執義字第2521號強制執行事件獲分配款691,035元，⑵臺中行政執行署執行案款10,031元，⑶退稅抵繳3,980元，合計705,046元；至系爭執行事件104年1月29日分配表雖記載本所應獲配金額為3,971,795元，惟遭上訴人異議，致未確定等語（見本院卷第171頁），並檢附系爭合作契約書、明細分類帳、南投地院民事執行處100年度司執義字第2521號強制執行分配表、系爭執行事件104年1月29日函及徵銷明細清單、上訴人104年1月5日分配表異議狀及104年2月17日聲明異議狀等件為憑（見本院卷第172至185頁、第203至215頁）。又中區國稅局民權稽徵所以104年2月24日中區國稅民權服務字第0000000000號書函復本院略以：⑴系爭執行事件於104年1月29日重製分配表並更正本所獲分配金額3,971,795元，⑵上訴人就楷越公司給付所得予被上訴人經核定補徵扣繳稅款之本稅4,858,220元，扣除已執行案款705,046元（即前揭㈢⒈所述確定執行金額），餘額為4,153,174元，⑶該確定稅款4,858,220元經核算之行政救濟利息41,959元、滯納金728,733元及滯納利息254,871元（上訴人就被上訴人所得部分應補繳稅額尚餘5,178,737元。計算式：4,153,174＋41,959＋728,733＋254,871＝5,178,737），⑷前開分配表記載本所獲分配之3,971,795元應先抵繳已確定本稅4,858,220元尚未繳納之部分等語（見本院卷第188頁）。以上均為上訴人所不爭執（見本院卷第197頁），復經本院調閱系爭執行事件、臺中行政執行署100年度綜所稅執特專字第8361號執行案件卷宗（影本外放）查明無誤，應屬可信。
⒉嗣臺中地院民事執行處以104年3月10日中院東民執103司
執三字第50374號函通知上訴人及包含中區國稅局民權稽徵所等債權人，略以：因更動中區國稅局民權稽徵所之稅款金額，將原列印104年1月29日分配表作廢，重製104年3月10日分配表（即將104年1月29日分配表所載債權原本36,734,152元，以104年3月10日分配表更正為5,178,737元，但分配金額仍維持3,971,795元。見本院卷第182頁反面、第248頁，外放系爭執行事件影卷二第193、242、247頁反面），另定於104年3月24日上午10時實行分配等語（見本院卷第244頁，外放系爭執行事件影卷二第245頁）。
中區國稅局除以104年3月16日中區國稅民權服務字第0000000000號函復臺中地院民事執行處，請將該局民權稽徵所獲分配金額3,971,795元匯入帳戶等語外，又以104年4月1日中區國稅民權服務字第0000000000號函重申對前揭104年3月10日分配表無異議等語（見外放系爭執行事件影卷二第264、275頁）。上訴人則以104年3月20日聲明異議狀就104年3月10日分配表所載中區國稅局民權稽徵之債權原本5,178,737元，求予剔除滯納金728,733元及滯納利息254,871元（剔除後之債權原本為4,195,133元），餘則未表異議（見外放系爭執行事件影卷二第268至273頁）。足徵上訴人與中區國稅局對於民權稽徵所在系爭執行事件獲分配金額3,971,795元均無異議，有兩造所不爭執之系爭執行事件卷可稽（見本院卷第235頁）。因前開分配款不逾民權稽徵所之債權原本（不論該所原陳報之36,734,152元，或104年3月10日分配表所載之5,178,737元，或依上訴人異議而剔除滯納金及滯納利息後之4,195,133元），臺中地院民事執行處終會將前開分配款交付民權稽徵所，上訴人及其他債權人對於前開分配款均無從主張任何權利。而前開分配款源自上訴人之不動產於系爭執行事件經公開拍賣，並於103年11月12日由訴外人永逢企業股份有限公司以1,906萬元（房屋：1,080萬元，土地：826萬元）得標買受且繳足全部價金，有拍賣不動產筆錄、投標書、臺中地院民事執行處103年11月12日函可稽（見外放系爭執行事件影卷一），參照「辦理強制執行事件應行注意事項」第16條第3款規定：「執行名義所命給付之利息或違約金，載明算至清償日者，應以拍賣或變賣之全部價金交付與法院之日或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日。」，應認上訴人已於103年11月12日以前開分配款清償部分系爭所得稅款。
⒊被上訴人就前揭函文僅摭拾片段，並故意忽略已確定之執
行金額來源有多筆，且漠視所得稅法第100條之2第1項、第112條第1、2項及第114條第3款等有關行政救濟利息、滯納金、滯納利息之規定，辯稱中區國稅局民權稽徵所回覆獲分配金額不一、擅自增加行政救濟利息及滯納金暨滯納利息，前揭函文不可信，上訴人未向稅捐機關繳付系爭所得稅款云云（見本院卷第193、194頁），殊無足取。至中區國稅局對上訴人其餘債權，即楷越公司給付SMART等三家境外公司所得經核定補徵之扣繳稅款3,950,114元、行政救濟利息34,116元、滯納金592,517元、滯納利息230,984元及所處罰鍰26,425,002元部分，因遭行政法院判決撤銷而重核中，致尚未確定等情，有中區國稅局民權稽徵所104年2月24日中區國稅民權服務字第0000000000號書函可稽（見本院卷第188頁），則中區國稅局民權稽徵所同意系爭執行事件受分配之3,971,795元逕抵充系爭所得稅款未獲償部分，自無不合。被上訴人所辯前開分配款應俟SMART等三家境外公司應納稅款經中區國稅局民權稽徵所重新裁決後，再加計系爭所得稅款，按比例分配，始為公平，不得將前開分配款單一抵充系爭所得稅款云云（見本院卷第194頁反面、第195頁），顯係越俎代庖，且違反中區國稅局民權稽徵所之意思，亦無可採。
⒋綜上所述，楷越公司既給付被上訴人在中華民國境內其他
所得24,291,103元，被上訴人為該筆所得之納稅義務人，依法應課徵系爭所得稅款4,858,220元，楷越公司之負責人即上訴人則為系爭所得稅款之扣繳義務人，因未依規定於楷越公司給付被上訴人中華民國境內其他所得時扣繳系爭所得稅款，致遭中區國稅局民權稽徵所依法補徵應扣未扣稅款即系爭所得稅款而受有損害，被上訴人則於上訴人清償範圍內受有免繳納該部分系爭所得稅款之利益，其間並有因果關係，揆諸前揭說明，被上訴人自係無法律上原因而受利益，致上訴人受損害，應成立不當得利。是被上訴人所辯上訴人向中區國稅局民權稽徵所補繳稅款，乃上訴人之法定義務，並未受損害，其未受益，不構成不當得利云云，要無可取。又中區國稅局民權稽徵所已明示其因執行上訴人財產所得前開705,046元、系爭執行事件獲分配3,971,795元，應先抵繳已確定之系爭所得稅款等情，有該所104年2月24日中區國稅民權服務字第0000000000號書函足憑（見本院卷第188頁），是上訴人得請求被上訴人返還之範圍，應以被上訴人受利益之4,676,841元為準（705,046＋3,971,795＝4,676,841），逾此範圍之請求，則不應准許。
六、被上訴人雖辯稱依系爭合作契約書第1條第4項第⑺款約定，其開立「零稅率」之發票予楷越公司，可見有關我國稅捐單位徵收稅款部分，應由楷越公司負擔，與其無關云云，但為上訴人所否認（見本院卷第234頁正面），且由該約款記載「乙方（即被上訴人）於收到話務量報表核對無誤後，根據上一個月話務量報表之款項通知開立發票，收到發票後39日前匯款予乙方或即期支票。（前述發票為零稅率）」等字（見本院卷第34、172頁），僅知被上訴人開立之發票為零稅率，尚難證明楷越公司與被上訴人約定被上訴人就所得拆帳費應繳納之營利事業所得稅悉由楷越公司負擔。更何況上訴人於系爭行政訴訟均主張楷越公司給付被上訴人之拆帳費非屬中華民國境內所得，被上訴人無庸繳納營利事業所得稅，上訴人自無扣繳系爭所得稅款之義務，被上訴人於系爭行政訴訟亦以參加人身分輔助上訴人為同一主張，嗣經系爭行政訴訟確定判決認定被上訴人就楷越公司給付之拆帳費，屬於中華民國境內所得，應繳納營利事業所得稅，楷越公司之負責人即上訴人為扣繳義務人明確，足徵楷越公司與被上訴人簽訂系爭合作契約書時，均認為楷越公司給付被上訴人之拆帳費非屬中華民國境內所得，被上訴人無庸繳納營利事業所得稅，即無約定稅率負擔之問題，自無可能以系爭合作契約書第1條第4項第⑺款記載「發票為零稅率」作為楷越公司負擔被上訴人應繳納營利事業所得稅之約定。退步言之，楷越公司與被上訴人縱有稅率負擔之約定（純屬假設，並非真正），基於債之相對性原則，被上訴人亦不得據以對抗非為系爭合作契約書當事人之上訴人。是被上訴人此部分之抗辯，為不可採。
七、被上訴人復抗辯若認上訴人本件請求成立者（包含系爭債權讓與協議書有效），因上訴人未依系爭和解筆錄給付其320萬元，經加算利息共計3,786,000元，主張與上訴人前開債權互為抵銷等語。惟按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。
查被上訴人所執系爭和解筆錄記載之債權，其債務人為楷越公司，並非上訴人（見本院卷第230頁），況本院既認定上訴人就系爭所得稅款已清償4,676,841元部分，本身已對被上訴人取得返還不當得利債權，自不發生楷越公司轉讓是項債權予上訴人之餘地，是楷越公司股東會於104年3月6日會議所為轉讓是項債權予上訴人之決議（見本院卷第256、257頁），顯屬無稽。依上說明，上訴人並未對被上訴人負有債務，被上訴人亦不能以所得對抗楷越公司之事由對抗上訴人，則被上訴人自無從以其對楷越公司之債權主張與上訴人本件返還不當得利債權互為抵銷。
八、上訴人又主張被上訴人經其催告、起訴，仍不履行繳還應扣取之系爭所得稅款，致其無法將該稅款繳交中區國稅局，致遭課處罰鍰，僅先就一部損害1,141,780元，依民法第226條第1項、民事訴訟法第246條規定，預為請求賠償等語，則為被上訴人所否認。經查：
㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第216條、第226條第1項分別定有明文。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任（最高法院93年度台上字第42號裁判要旨參照）。次按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，固為民事訴訟法第246條所明定，惟仍以債權已確定存在為前提。
㈡經查：系爭行政訴訟確定判決就中區國稅局所為系爭所得
稅款之罰鍰部分（即復查決定）予以撤銷，雖中區國稅局就上開罰鍰部分以103年1月3日中區國稅法二字第0000000000號重核復查決定，上訴人不服提起訴願，亦遭財政部以103年5月21日台財訴字第00000000000號訴願決定書駁回（見原審更卷第29至35頁），惟上訴人提起行政訴訟，經中高行於103年12月4日以103年度訴字第302號判決訴願決定及原處分（重核復查決定）均撤銷確定（見本院卷第146至153頁），目前中區國稅局民權稽徵所仍在重核中，有該所104年2月24日中區國稅民權服務字第0000000000號書函足憑（見本院卷第188頁），並為兩造所不爭（見本院卷第156頁反面），堪信上訴人尚未被課處罰鍰，即無受有損害，自未對被上訴人取得任何債權，至於被上訴人認無給付義務而不為給付，亦非給付不能之情形。揆諸前揭說明，被上訴人對上訴人並無給付不能之情形，上訴人亦無受有被課處罰鍰之損害，上訴人自不得依民法第226條第1項定、民事訴訟法第246條規定，預為請求被上訴人賠償所謂受有罰鍰損害中之1,141,780元。
九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，此觀民法第182條第2項自明。
次按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，為同法第203條所明定。承前所述，上訴人於楷越公司給付被上訴人中華民國境內其他所得時，未依法扣繳系爭所得稅款，致遭中區國稅局民權稽徵所補徵應扣未扣稅款即系爭所得稅款，其財產遭強制執行而清償部分稅款之金額及日期為：⑴101年7月17日在南投地院民事執行處100年度司執義字第2521號強制執行事件獲分配款691,035元，⑵臺中行政執行署執行案款10,031元（收入情形包含①100年11月16日1,604元、②100年12月7日760元、③100年12月23日195元、④100年12月27日700元、⑤101年1月3日3,628元、⑥103年4月29日2,761元、⑦103年5月28日383元），⑶退稅抵繳3,980元（退稅情形包含①100年9月8日3,713元、②101年1月10日267元），合計705,046元（見本院卷第
171、177、185頁，中區國稅局民權稽徵所以104年2月16日中區國稅民權綜所字第000000000號書函所附資料），⑷系爭執行事件於103年11月12日拍定上訴人不動產，永逢企業股份有限公司於同日繳足價金，進而製作分配表，中區國稅局民權稽徵所確定分配3,971,795元，參照「辦理強制執行事件應行注意事項」第16條第3款規定，以103年11月12日視為清償日（詳前揭五㈢⒈⒉所述）。因上訴人之起訴狀繕本係於103年5月15日送達被上訴人（見原審更卷第23頁），被上訴人已知有不當得利情事，惟前開⑵⑦所示臺中行政執行署執行案款383元係於103年5月28日收入（見本院卷第185頁反面），可見上訴人於該日始繳款，應以該日為清償日，即為被上訴人所得利益之日；至前開⑴、⑵①至⑥、⑶所示金額，則均於本件起訴狀繕本送達前即獲執行清償。依上說明，上訴人就前揭請求被上訴人給付之705,046元，除383元外之704,663元得併請求自103年5月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，383元則自103年5月29日起算法定利息；又上訴人就前揭請求被上訴人給付之3,971,795元，其清償日固為103年11月12日，惟上訴人已減縮自104年3月25日起算法定利息（見本院卷第234頁反面），核無不合，亦應准許。逾此範圍之利息請求，則不應准許。
十、從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付4,676,841元，及其中704,663元自103年5月16日起、383元自103年5月29日起、3,971,795元自104年3月25日起，均自清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決（除確定部分外），尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
又本院既就上訴人先位請求權為其部分勝訴之判決，自無庸就其備位請求再予審酌（見本院卷第233頁反面），併此敘明。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 王本源法 官 范明達正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 高澄純附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。