臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1551號上 訴 人 林妙玲訴訟代理人 蔡文燦律師被 上訴人 潘畇畇（原名:潘瑞梅）訴訟代理人 陳永來律師
魏雯祈律師吳勁昌律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國103年10月30日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1037號第一審判決提起上訴，本院於104年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾萬捌仟捌佰元，及自民國一０二年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。被上訴人於本件上訴後，主張已經通知上訴人3日內領取鑰匙並給付價金，但上訴人拒絕受領，就本件損害亦應負擔與有過失責任，故本件違約金應予以酌減等語（見本院卷第123頁背面），雖屬第二審時提出之新攻擊或防禦方法，然被上訴人表明前揭主張，僅為請求酌減違約金之補充（見本院卷第129頁），而被上訴人確於原審主張本件違約金過高而請求酌減等語（見原審卷第79、80頁），堪認被上訴人前述主張係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充之情形，則上訴人抗辯被上訴人前揭主張不應准許提出云云，自無可採。
二、上訴人聲明求為判決：
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）570萬元及自民國（下同）102 年7月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
(四)願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明求為判決：
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
(三)如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、上訴人起訴主張：兩造及訴外人曾進發前於100年6月23日就設於原桃園縣桃園市○○路○○○○號「南洋料理餐廳」（店名為烏布風情餐廳，下稱系爭餐廳）營業讓渡事宜，簽立讓渡契約書（下稱系爭契約），約定被上訴人、曾進發應於100年7月1日將系爭餐廳經營權讓與上訴人，上訴人並應於同日分別給付被上訴人及曾進發各580萬元及620萬元。系爭契約第6 條約定：乙方（指曾進發）、丙方（指被上訴人）遲誤點交日期者，每延遲1 日應賠償甲方（指上訴人）讓渡價金千分之2 之違約金；經甲方定期催告點交後，仍不點交者，甲方得解除契約，並請求讓渡價金同額之違約金。詎被上訴人仍遲誤點交日期，上訴人於100年7月12日以存證信函通知被上訴人於文到3 日內進行點交，被上訴人仍不點交，上訴人遂於100年7月18日以存證信函通知解除契約。爰依系爭契約第6 條約定請求被上訴人賠償違約金，訴請被上訴人應給付上訴人580 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（原審判命被上訴人應給付上訴人10萬元及法定遲延利息，駁回其餘之請求，上訴人就敗訴之部分提起上訴）。
四、被上訴人則以：上訴人請求違約金之金額過高，本件自點交至解約僅有18天，上訴人從未給付任何價金，且被上訴人已經依約通知上訴人3 日內領取鑰匙並給付價金，但上訴人拒絕受領，就本件損害應負擔與有過失責任，請求依民法第252條規定酌減違約金等語，資為抗辯。
五、本件不爭執之事項（見本院卷第31頁、第123頁背面）：
(一)兩造及曾進發於100年6月23日就系爭餐廳營業讓渡事宜，簽立系爭契約，約定被上訴人及曾進發應於100 年7月1日將系爭餐廳經營權讓與上訴人，上訴人並應於同日給付被上訴人及曾進發各580萬元及620萬元。此有系爭契約乙份為證（見原審卷第3頁）。
(二)系爭契約第6 條約定：乙（指曾進發）丙方（指被上訴人）遲誤點交日期者，每延遲1 日應賠償甲方（指上訴人）讓渡價金千分之2 之違約金；經甲方定期催告點交後，仍不點交者，甲方得解除契約，並請求讓渡價金同額之違約金。此有系爭契約乙份為證（見原審卷第4頁）。
(三)被上訴人於100年7月1日以原審被證3之簡訊通知曾進發於當日晚上7時前進行點交（見原審卷第53頁）。
(四)上訴人於100年7月12日以原審原證2 之存證信函通知被上訴人於文到3日內進行點交（見原審卷第5、6頁）。
(五)被上訴人於100年7月15日以原審被證2 之存證信函通知上訴人於文到3 日內領取鑰匙並給付價金（見原審卷第50、51頁）。
(六)上訴人於100年7月18日以原審原證4 之存證信函通知被上訴人解除契約（見原審卷第7、8頁）。
(七)訴外人蔡金忠曾以陳淑鈴為名義與余建忠就系爭餐廳簽立讓渡契約書，該文書經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）所屬民間公證人蔡佳燕事務所於100 年10月21日公證。此有桃園地院所屬民間公證人蔡佳燕事務所101 年3月19日（101）桃院民公佳文字第56號函及所附公證請求書、公證書、讓渡契約書在卷可憑（見桃園地院100年度訴字第1167號卷第108至114頁）。
(八)被上訴人依系爭契約法律關係請求上訴人給付讓渡金580 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經桃園地院100 年度訴字第1167號判決駁回確定（下稱系爭確定判決）。此有系爭確定判決書乙份為證（見原審卷第58至64頁），並經本院調閱上開卷宗審核屬實。
六、本院之判斷：本件上訴後，經兩造於104年9月23日準備程序時同意協議簡化爭點為（見本院卷第123頁背面）：上訴人依系爭契約第6條約定請求被上訴人給付違約金580 萬元，是否有約定違約金過高之情形而需依民法第252 條規定予以酌減？如是，則酌減後之金額為何？茲說明如下：
(一)按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第1、2項、第252條分別定有明文。次按，約定之違約金額是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。
(二)查系爭確定判決認定兩造間簽立系爭契約後，被上訴人未依約將系爭餐廳點交予上訴人，嗣後並由被上訴人將系爭餐廳另行出售並點交予蔡金忠，屬於可歸責於被上訴人之事由而致給付不能乙節，此有系爭確定判決書及確定證明書在卷可參（見原審卷第58至64頁頁；系爭確定判決卷第225至232頁、第249頁），業經本院調閱系爭確定判決之卷宗審核屬實。系爭確定判決就兩造間關於系爭契約之履行，因可歸責於被上訴人之事由而致給付不能之認定，已發生民事判決之爭點效力，兩造及法院應受其拘束，亦經原審判決認定在案，於本件上訴後，兩造已同意協議簡化爭點，就上開部分亦不列為爭點而續予爭執，則被上訴人仍主張已經依約通知上訴人3日內領取鑰匙並給付價金，但上訴人拒絕受領，就本件損害應負擔與有過失責任云云，自屬無據，此部分非屬本院是否酌減違約金之考量，合先敘明。
(三)次查，兩造簽訂系爭契約後，嗣後雖因可歸責於被上訴人之事由而致給付不能，然上訴人並未於原約定點交日期之100年7月1日給付580 萬元予被上訴人，被上訴人請求上訴人給付580 萬元，亦遭系爭確定判決駁回在案，且上訴人因被上訴人債務不履行而生之損害，應為上訴人經營系爭餐廳可預期獲得之營業利益，被上訴人雖於100 年7月1日遲誤點交期日，惟上訴人旋即於100年7月18日解除契約在案，從逾期至解約僅相差18日之期間，上訴人實際受損之營業利益金額應屬有限，如按系爭契約第6 條約定依給付予被上訴人讓渡價金同額即580 萬元計算違約金，在上訴人分文未付，且上訴人於被上訴人逾期18日即已解約之情形下，客觀上該違約金之金額實屬過高，本院認為有酌減之必要。
(四)蔡金忠以陳淑鈴為名義與余建忠就系爭餐廳簽立讓渡契約書，該文書經臺灣桃園地方法院所屬民間公證人蔡佳燕事務所於100 年10月21日公證之事實，此有臺灣桃園地方法院所屬民間公證人蔡佳燕事務所101 年3月19日（101）桃院民公佳文字第56號函檢附之公證請求書、公證書、讓渡契約書（見系爭確定判決卷第108至114頁），經本院調閱系爭確定判決之卷宗審核無訛，且為前述不爭執事項（七）所示，足認上訴人於100年7月18日解除契約時，系爭餐廳尚未出售點交予蔡金忠，被上訴人當時僅係給付遲延，嗣後始成為給付不能。本院審酌兩造於系爭契約第6 條約定，被上訴人遲誤點交日期者，每延遲1日應賠償上訴人讓渡價金千分之2之違約金，上訴人解除契約當時，被上訴人既僅負給付遲延責任之狀態，參照前述約定，被上訴人遲延18日之違約金，應以上訴人依約原應給付被上訴人讓渡價金580萬元乘以千分之2，再乘以18日予以計算，而為20萬8,800元（計算式：580萬×0.002×18），故本院認定上訴人請求之違約金應酌減為20萬8,800元，始屬公允，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審判決參考稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統102年度淨利率為16%，認為應酌減為10萬元為適當，固非無見，然前述資料，僅為稅務作業之一般性標準，系爭契約第
6 條約定既為當事人合意之約定，自應優先予以參酌，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約第6 條約定之法律關係，請求被上訴人給付違約金20萬8,800 元，及自102年7月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開逾10萬元而應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，被上訴人依民事訴訟法第466 條第1 項規定，不得上訴第三審，是此部分即為確定，自無庸另為假執行及免為假執行之宣告，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 林俊廷正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。