臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1567號上 訴 人 陳西荃訴訟代理人 林哲倫律師被 上訴 人 陳義雄
陳鐘黨共 同訴訟代理人 張譽尹律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年10月31日臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第216號第一審判決提起上訴，本院於107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊等與原審共同被告陳治邑均為坐落宜蘭縣○○市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以上3筆土地，下稱「系爭土地」），及宜蘭市○○○段○○○○○○號土地，及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（連同系爭土地，下稱「保安段等6筆土地」）之共有人，其中陳治邑應有部分均為80分之1，但另有其他共有人。陳治邑與保安段等6筆土地部分共有人，於民國100年6月4日透過原審共同被告陳慶宗之仲介，將上開6筆土地全部出售予上訴人及訴外人李良和、許立昇、陳煜昇、林漢生等4人（以上四人，下稱「李良和等4人」），並依土地法第34條之1通知伊等可優先承買，伊等則分別於100年7月1日、7月2日就保安段等6筆土地表示有意購買而行使優先承買權。惟因陳治邑及其他出賣人遲不願與伊等簽訂買賣契約並履行，被上訴人陳義雄為保全行使優先承買權後之系爭土地所有權移轉登記請求權，旋聲請臺灣宜蘭地方法院（下稱「宜蘭地院」）以100年度裁全字第11號民事裁定准予假處分，並以宜蘭地院民事執行處（下稱「宜蘭地院執行處」）以100年度司執全字第65號執行事件查封陳治邑及其他出賣人就系爭土地之應有部分。上訴人明知系爭土地有假處分之執行，且明知陳治邑與陳慶宗並無借貸關係，竟由陳治邑與陳慶宗為通謀虛偽意思表示成立借貸關係，由陳治邑分別於101年8月16日、8月20日、10月3日、10月23日，簽發到期日均為101年11月15日，金額分別為新臺幣（下同）50萬元、28萬元、43萬元、67萬2,000元之本票（下稱「系爭本票」）交付陳慶宗，而由陳慶宗以系爭本票債權向宜蘭地院聲請101年度司促字第7084號支付命令（下稱「系爭支付命令」）並獲確定，再以系爭支付命令對陳治邑就系爭土地之應有部分聲請強制執行，經執行法院以102年司執字第119號強制執行（下稱「系爭強制執行事件」）在案，濫用「本案執行優先於保全執行」之法理，於102年5月15日系爭強制執行事件第一次拍賣時，由上訴人以300萬元之價格，拍得陳治邑就系爭土地所有權應有部分，並於同年9月14日辦理登記完竣。上訴人於系爭強制執行事件拍賣程序中所為應買之意思表示，為心中保留，且為陳治邑所明知，陳治邑與上訴人間之就系爭土地之買賣關係及物權關係，依民法第86條但書規定即屬無效。
陳治邑本得依不當得利請求權請求上訴人返還其利益，然陳治邑怠於行使權利，伊等就系爭土地對於陳治邑具有優先承買權，為保全自己就系爭土地應有部分之移轉登記請求權，自得以自己名義，代位行使陳治邑對於上訴人之權利。縱認系爭本票債權與應買之意思表示均屬有效，惟上訴人表示要不惜代價於系爭土地「插旗」等情，並於系爭強制執行事件中以逾底價2倍之金額為應買，以排除被上訴人所得主張之權利，亦屬權利濫用，並違反誠實信用原則，應為無效。為此，爰依民法第242條、第179條之規定，代位陳治邑請求上訴人應將系爭土地應有部分各80分之1，於102年9月14日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為陳治邑所有。（原審就被上訴人上開請求部分，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經原審判決駁回，未據聲明不服，非本院審理之範圍）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊與伊之股東因欲開發包含系爭土地在內之土地共計19筆，故與陳治邑及其他出賣人簽約購買保安段等6筆土地後，依土地法第34條之1規定通知他共有人確認是否行使優先購買權。然被上訴人僅對系爭土地表示欲行使優先購買權，並以各種手段阻擾伊取得系爭土地，甚而於主張行使優先購買權後，卻遲遲不願簽約，導致伊開發計畫受阻，被上訴人主張行使優先購買權已有權利濫用。而伊就系爭土地於簽約前給付第一期價款，業已花費甚鉅，故於得知系爭土地進入拍賣程序，基於土地整體開發利益，而進場以高價應買，僅係單純為取得系爭土地而為應買之意思表示，並非與陳慶宗、陳邑治有何共謀，亦無所謂心中保留。若伊透過拍賣程序取得系爭土地有所謂之心中保留，則於應買繳交價金分配後，應會向陳慶宗、陳治邑取回款項，然迄今伊與陳慶宗、陳治邑間根本沒有資金流動，無從認定伊應買之意思為所謂心中保留。伊就陳治邑、陳慶宗間是否為通謀虛偽意思表示而成立假債權，並不瞭解，但參以被上訴人對伊及陳治邑、陳慶宗提出損害債權等刑事告訴，業經宜蘭地方法院檢察署（下稱「宜蘭地檢署」）檢察官多次為不起訴處分，應認陳慶宗、陳邑治間並無通謀虛偽成立假債權等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠被上訴人及陳治邑原均為保安段等6筆土地之共有人，其中
陳治邑所有權之應有部分均為80分之1，且除被上訴人與陳治邑外，保安段等6筆土地尚有其他共有人。
㈡陳治邑與保安段等6筆土地部分共有人，於100年6月4日與上
訴人及李良和等4人簽訂土地買賣契約書，將包含保安段等6筆土地，及宜蘭市○○○段67、91、92、93、94、347、34
8、353、354地號土地，及宜蘭縣○○鄉○○段535、537、5
38、539、566、567地號等共19筆土地之應有部分出售予上訴人及李良和等4人，並通知保安段等6筆土地之共有人是否依土地法第34條之1規定優先承買。
㈢被上訴人就保安段等6筆土地主張優先承買權，被上訴人陳
義雄為確保保安段等6筆土地中之系爭土地將來移轉登記請求權，而聲請宜蘭地院以100年度裁全字第11號假處分獲准，並經本院100年度抗字第1604號裁定駁回抗告而確定，嗣經宜蘭地院執行處以100年度司執全字第65號假處分執行事件查封陳治邑及其他出賣人就系爭土地之應有部分。
㈣被上訴人前以陳治邑及其他出賣人為被告，起訴請求確認就
保安段等6筆土地之應有部分有優先承買權法律關係存在，經宜蘭地院於102年8月30日以101年度訴字第10號、102年度訴字第90號判決確認被上訴人就保安段等6筆土地對陳治邑及其他出賣人之應有部分有優先承買權法律關係存在。
㈤陳慶宗以其對陳治邑有系爭本票債權為由，向宜蘭地院聲請
核發支付命令，經宜蘭地院於101年11月26日核發系爭支付命令，並於101年12月20日確定。
㈥陳慶宗以系爭支付命令為執行名義，對陳治邑聲請系爭強制
執行事件，並聲請拍賣陳治邑就系爭土地應有部分80分之1，經宜蘭地院執行處以系爭強制執行事件執行在案，並於102年5月15日第一次拍賣期日，由上訴人以300萬元拍定，執行法院並於102年9月10日核發權利移轉證書，於同年月14日登記完竣（系爭土地其中同段72地號土地，於102年9月16日由宜蘭地政事務所逕為分割出同段72-1地號土地）。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。而債權人之債權如為金錢債權，自須債務人陷於無資力或資力不足，致債權人之債權不能完全受償，始有行使代位權以保全其債權之必要。本件被上訴人前以陳治邑及其他出賣人為被告，起訴請求確認就保安段等6筆土地之應有部分有優先承買權法律關係存在，經宜蘭地院於102年8月30日以101年度訴字第10號、102年度訴字第90號判決確認被上訴人就保安段等6筆土地對陳治邑及其他出賣人之應有部分有優先承買權法律關係存在等情，有該判決及確定證明書各1件存卷可稽（見本院卷一第72-90頁），復為兩造所不爭執。是被上訴人主張其對陳治邑就保安段等6筆土地有優先承買權之債權等語，應屬可採。
五、被上訴人主張陳慶宗與陳治邑間系爭本票債權為通謀虛偽意思表示而成立，且上訴人於系爭強制執行事件拍賣程序所為之應買表示，為心中保留，且為陳治邑所明知，故陳治邑與上訴人間之買賣關係及物權關係無效；縱非心中保留而無效，亦有違反誠信原則以及權利濫用之情形，應認為無效等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。倘當事人提出之訴訟資料，足以推翻原判斷，非不得作相反之主張，法院亦非不得為相反之判斷。本件被上訴人主張陳慶宗、陳治邑對原審判決並未上訴，足見陳慶宗與陳治邑通謀虛偽成立系爭本票債權乙節，已有既判力，且有爭點效，上訴人應不得再為與原判決理由相異之主張等語。惟依民事訴訟法第400條第1項之規定，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，而陳慶宗與陳治邑間是否通謀虛偽而成立系爭本票債權，並非本件訴訟標的，縱陳慶宗及陳治邑並未上訴，難認原判決理由中之判斷已發生既判力。而上訴人提起上訴，就原判決認定事實有所爭執，原判決理由中之判斷仍在上訴範圍內，亦無爭點效之適用，被上訴人此部分之主張，容屬誤會，合先敘明。
㈡次按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明
知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號判例參照）。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張他人行為屬通謀虛偽意思表示之人，自應就此利己之事實，負舉證責任。本件被上訴人主張系爭本票債權為陳治邑與陳慶宗通謀虛偽意思表示而成立，既為上訴人所爭執，則被上訴人就此有利於己之事實，自應負舉證責任。
㈢被上訴人固主張陳治邑於102年8月15日在宜蘭地檢署偵訊時
陳稱第4期借款67萬2,000元與保安段等6筆土地買賣尾款相當，足見陳治邑名為向陳慶宗借款，實為受領尾款，陳治邑與陳慶宗間系爭本票債權係通謀虛偽意思表示而成立等語。然陳治邑及陳慶宗於原審均否認系爭本票債權為通謀虛偽意思表示而成立，陳慶宗於原審辯稱：陳治邑因背負賭債，為解決財務困境向伊借款，伊乃自兆豐國際商業銀行（下稱「兆豐銀行」）帳戶（帳號062XXXX3590，詳卷）提領現金交付陳治邑，陳治邑則簽發本票作為借款清償之用，嗣因陳治邑屆期無法清償，故執本票聲請核發系爭支付命令，並聲請強制執行，系爭本票債權並非通謀虛偽意思表示而成立等語，業據提出兆豐銀行上開帳戶存摺封面及內頁影本各1件（見原審卷一第67-69頁），及兆豐銀行宜蘭分行105年4月21日（105）兆銀宜字第0022號函所附傳票影本為證（見本院卷一第229-234頁），足見陳慶宗係因與陳治邑間借貸之合意而交付借款。而陳治邑於原審亦辯稱伊與陳慶宗為叔姪關係，於101年8月16日向陳慶宗借款50萬元，8月20日再借款28萬元，本來要借80萬元，但陳慶宗只有78萬元，拿到現金時沒有馬上開票，後來9月再向陳慶宗借40萬元，陳慶宗於10月3日拿43萬元，其中3萬元是主動出借生活費，嗣因太太索取出售系爭土地之尾款，伊遂請陳慶宗幫忙，再借款67萬2,000元，並偕同至訴外人嚴文政代書事務所交款並簽立本票，並無通謀虛偽意思表示之情形等語（見原審卷二第24-25頁），核與陳慶宗前揭所辯係因二人有消費借貸合意而交付金錢等情相符。陳治邑並分別於101年8月16日、8月20日、10月3日、10月23日，簽發到期日均為101年11月15日，金額分別為50萬元、28萬元、43萬元、67萬2,000元之系爭本票交付陳慶宗，嗣經陳慶宗以系爭本票債權向宜蘭地院聲請系爭支付命令並獲確定等情，有支付命令聲請狀（含本票影本，見原審卷一第273-274頁）及系爭支付命令暨確定證明書（見原審卷一第24-25頁）存卷可稽。是陳治邑因向陳慶宗借款而簽發系爭本票為清償之擔保，對於陳慶宗負有票據債務。雖陳治邑第4次出借之67萬2,000元與系爭土地出賣之尾款數額相當，但陳慶宗借款時，擬由系爭土地出賣之尾款受償借款，方同意先借款予陳治邑，故尚難僅以陳治邑第4期借款之數額與系爭土地出賣之尾款相當，即推論系爭本票債權為陳治邑及陳慶宗出於通謀虛偽意思表示而成立。
㈣被上訴人另主張上訴人及陳治邑、陳慶宗已因涉有刑法第35
6條毀損債權罪及刑法第214條使公務員登載不實罪而遭提起公訴，可見陳治邑、陳慶宗就系爭本票債權之成立為通謀虛偽意思表示等語。惟被上訴人前以上訴人、陳治邑及陳慶宗基於犯意聯絡，由陳治邑及陳慶宗通謀虛偽意思表示而成立系爭本票債權，再由陳慶宗持向宜蘭地院聲請支付命令，並聲請就系爭土地為強制執行，而由上訴人拍定為由，向宜蘭地檢署對上訴人及陳慶宗、陳治邑提起刑法第356條毀損債權罪及刑法第214條使公務員登載不實罪之刑事告訴，業經該署檢察官分別於102年11月28日以102年度偵字第4870號為不起訴處分，於103年12月1日以103年度偵續字第4號為不起訴處分，於104年10月30日以104年度偵續一字第2號為不起訴處分，及於106年2月28日以105年度偵續二字第2號為不起訴處分，有該不起訴處分書各1件存卷可稽（見原審卷一第282-287頁、本院卷一第39-42頁、本院卷一第213-223頁）。
而上開不起訴處分書均認定陳治邑、陳慶宗經隔離訊問，二人對於相關4次借款之原因、時間、金額、交付借款與簽立4張本票之地點、方式等情，互核大致相符，陳治邑辯稱欠債而需向陳慶宗等情，並非無據，難遽謂上訴人、陳治邑及陳慶宗有被上訴人等所指虛偽製造假債權之情事。雖被上訴人就上開不起訴處分仍有不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長發回後，由該署檢察官於106年12月27日以106年度偵續三字第1號起訴書，以不見陳治邑有何資金缺口或債務清償之急迫性，需向陳慶宗為短期借貸以解決財務困境之情；陳慶宗以債權人身分對陳治邑之財產為強制執行，不符合仲介應有之作為；陳治邑、陳慶宗間債權債務關係不合常情；及系爭強制執行事件由上訴人應買之結果，與上訴人依據土地買賣契約書履行之結果相當，可見陳慶宗確實為規避系爭土地受假處分查封，無法移轉登記與上訴人，而虛構系爭本票債權存在，以達上訴人買受系爭土地之目的為理由，而對上訴人及陳治邑、陳慶宗涉有刑法第356條毀損債權罪及刑法第214條使公務員登載不實罪而提起公訴（見本院卷三第174-177頁）。惟陳慶宗與陳治邑間因借貸關係而由陳治邑簽發系爭本票為清償之擔保，並非出於通謀虛偽意思表示而成立系爭本票債權，業經本院認定如前，宜蘭地檢署106年度偵續三字第1號案件除前揭理由外，並未再查得具體證據以證明陳慶宗與陳治邑間系爭本票債權為通謀虛偽意思表示而成立，自難僅憑上訴人及陳治邑、陳慶宗涉有刑法第356條毀損債權罪及刑法第214條使公務員登載不實罪而遭提起公訴為由，遽認陳治邑、陳慶宗就系爭本票債權之成立為通謀虛偽意思表示。是被上訴人上開之主張，亦非可採。
㈤另按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者
，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。民法第86條定有明文。本件被上訴人主張上訴人因伊行使優先購買權而無法取得系爭土地，於虛偽本票債權聲請系爭強制執行程序中所為應買之意思表示，有心中保留之情形，該拍定之買賣契約應屬無效等語。然陳慶宗與陳治邑間系爭本票債權，並非出於通謀虛偽意思表示而成立，業如前述。上訴人辯稱其知悉系爭土地拍賣，基於整體開發利益龐大而願意高價進場應買等語（見本院卷三第166頁反面），亦有上訴人與陳治邑等人原簽訂之土地買賣契約第12條增補條款記載：「本約標的買方之承購需與宜蘭市○○○段
67、72、91、92、93、94、95、96、347、348、353、354地號土地計12筆及礁溪市○○段535、537、538、539、540、5
66、567地號計7筆土地，總計19筆土地共同開發」存卷可稽（見原審卷一第143頁）。足認上訴人係因其本欲整體開發週邊土地，而與陳治邑及其他出賣人就包括系爭土地在內之19筆土地簽訂買賣契約，因被上訴人行使優先承買權而未能履約，故於系爭強制執行程序中就系爭土地為應買之意思表示，難謂其非無欲為其意思表示所拘束之意而為意思表示，而有真意保留之情事。再者，系爭強制執行程序於拍賣系爭土地時，已於拍賣公告上載明系爭土地之共有人有優先承買權（見系爭強制執行事件卷一第191頁），宜蘭地院執行處並於上訴人拍定後，通知共有人行使優先承買權，該通知並送達系爭土地全體共有人及李良和等4人，有送達證書及拍賣公告存卷可稽（見系爭強制執行事件卷一第197-228頁同卷二第28-61頁）。惟被上訴人僅聲明異議請求延緩執行，並未表示行使優先承買權，而其異議並經宜蘭地院以102年度司執聲字第425號裁定駁回，有該案卷宗附於系爭強制執行事件卷宗可稽。足見被上訴人於系爭強制執行事件拍定後通知其行使優先承買權時，並未表示行使之意，而上訴人為應買之意思表示後，系爭土地之共有人尚得行使優先承買權，難認上訴人應買之意思表示有何心中保留之情事，且此與陳治邑及陳慶宗間系爭本票債權是否為通謀虛偽之意思表示無涉。又被上訴人聲請調查陳慶宗、陳治邑及上訴人之金融帳戶明細，查明三人間有無資金流動之情形，經本院向宜蘭市○○路郵局、宜蘭市○○街郵局、兆豐銀行宜蘭分行調取其三人之帳戶明細，並查無被上訴人所稱之資金流動情形，有宜蘭郵局106年4月6日宜營字第1062900184號函、106年7月4日宜營字第1060000478號函（見本院卷三第37-41頁、第124-131頁）、兆豐銀行宜蘭分行106年4月17日（106）兆銀宜字第12號函（見本院卷三第44-101頁）所附之交易明細可參。被上訴人復未提出具體證據證明上訴人、陳慶宗與陳治邑三人間有異常資金流動之情形。另依陳慶宗、陳治邑及上訴人前揭金融帳戶明細，亦無上訴人拍定系爭土地後，上訴人繳交之價金分配予陳治邑，陳治邑再將價金再回流至上訴人之情形，自難遽認上訴人係與陳慶宗及陳治邑勾串，利用系爭強制執行程序取得系爭土地。故被上訴人僅以上訴人所欲購買系爭土地，因其行使優先購買權而未能購得，但於強制執行程序中拍得為由，推論陳慶宗與陳治邑間之系爭本票債權為通謀虛偽意思表示而成立，上訴人於系爭強制執行程序應買之真意，有心中保留等語，乃屬主觀臆測之詞，難認可採。
㈥被上訴人雖另主張陳治邑及其他出賣人在形式上雖將保安段
等6筆土地分別出賣予上訴人及李良和等4人，但實際上均為上訴人一人所主導，上訴人亦曾以20﹪頭期款返還請求權聲請支付命令確定後，對保安段等6筆土地除系爭土地以外部分，聲請強制執行，試圖透過拍賣程序取得土地，但又具狀撤回執行，可見陳慶宗與陳治邑間系爭本票債權，為通謀虛偽意思表示而成立，上訴人應買之意思表示屬心中保留之情形等語，並提出宜蘭地院103年度司執字第2867號（見本院卷二第36-71頁）、103年度司執字第2865號（見本院卷二第72-120頁）、103年度司執字第3922號（見本院卷二第121-161頁）、103年度司執字第3923號（見本院卷二第165-203頁）、103年度司執字第2866號（見本院卷二第204-230頁）執行卷宗部分影本為證。惟被上訴人前以保安段等6筆土地包括陳治邑在內之出賣人為被告，請求確認其對保安段等6筆土地包括陳治邑在內之出賣人之應有部分有優先承買權存在，經宜蘭地院於102年8月30日以101年度訴字第10號、102年度訴字第90號判決確認被上訴人就保安段等6筆土地包括陳治邑在內之出賣人之應有部分有優先承買權存在，此有該判決及確定證明書各1件存卷可稽（見本院卷一第72-90頁），足見被上訴人係於上訴人拍定後方取得判決確認其就系爭土地具有優先承買權。而依陳治邑等出賣人與上訴人簽訂之土地買賣契約書第2條付款方式約定：「第一期款（簽約備證款），甲乙雙方於買賣簽約時，乙方（指出賣人）應備齊申報土地增值稅、產權移轉、所需證件及用印，交由甲方（指上訴人及李良和等4人）指定之地政士送往稅捐機關申報移轉現值及土地過戶；本期價款以現金交付賣方」（見原審卷一第121頁、第125頁、第129頁、第133頁、第137頁、第141頁），是上訴人及李良和等4人購買保安段等6筆土地時，已給付出賣人第一期款。上訴人及李良和等4人因被上訴人已經法院判決確認具有優先承買權存在，陳治邑等出賣人已無法出賣土地，李良和等5人乃請求返還已給付之第一期款，並經宜蘭地院核發102年度司促字第7487號、102年度司促字第7488號、102年度司促字第7489號、102年度司促字第7490號及102年度司促字第7491號支付命令（見原審卷二第138-175頁）。上訴人及李良和等4人因此持上開支付命令聲請對陳治邑等出賣人為強制執行，於宜蘭地院103年度司執字第2867號、103年度司執字第2865號、103年度司執字第3922號、103年度司執字第3923號、103年度司執字第2866號強制執行事件實施強制執行程序，嗣上訴人及李良和等4人均撤回執行。可見被上訴人係於上訴人拍定後，方經由判決確認其就系爭土地具有優先承買權，而上訴人及李良和等4人係因陳治邑等出賣人無從履約而請求返還已給付之第一期款，方聲請強制執行，核與本件係陳慶宗係持陳治邑向其借款之系爭本票債權聲請系爭強制執行之情形無關，尚難遽認陳治邑與陳慶宗間系爭本票債權為通謀虛偽意思表示，或上訴人於系爭強制執行事件中應買之意思表示，為心中保留。故被上訴人此部分之主張，亦非可採。
㈦被上訴人雖主張上訴人於系爭強制執行事件中以逾底價2倍
之金額為應買，有違反誠信原則以及權利濫用之情形，應認為無效等語。惟陳治邑與共同出賣人依土地法第34條之1，以存證信函通知被上訴人可以同一條件優先承買時，被上訴人於100年7月1日、同年7月2日雖以存證信函向陳治邑等出賣人表示行使優先購買權之意，但表示陳治邑等出賣人應負擔居間報酬及法院提存費用與規費等情，有陳治邑等出賣人寄送之存證信函（見原審卷一第145-165頁），及被上訴人寄送之存證信函（見原審卷一第000-0-000頁）在卷可稽。
嗣陳治邑等出賣人以存證信函向被上訴人表示其來函語意未明，請其確認是否主張行使優先承買權，並請主張優先承買權之共有人間自行協調辦理付款出賣等相關手續，且通知各出賣共有人應到嚴文政地政士事務所辦理付款等相關手續，被上訴人陳義雄則回覆稱其僅就系爭土地行使優先承買權，其餘土地並未行使，亦有各該存證信函在卷可參（見原審卷一第184-185頁、第186-189頁）。足見被上訴人雖表示行使優先承買權，但僅願就系爭土地部分行使，故被上訴人並非願以上訴人及李良和等4人一併買受保安段等6筆土地之條件優先承買。則上訴人雖因被上訴人行使優先購買權而未能購得系爭土地，但被上訴人並非願以一併買受保安段等6筆土地之條件而行使優先承買權，上訴人自得於系爭強制執行程序中，就系爭土地為應買之意思表示。且系爭強制執行程序為公開拍賣程序，任何人均得投標應買，而系爭土地之共有人得行使優先承買權之情事，已載明於拍賣公告，宜蘭地院執行處並已於拍定後通知被上訴人行使優先承買權，但被上訴人仍未表示以同一條件行使優先承買權之意，業如前述。是上訴人基於其自身需求所為應買之意思表示，要屬權利之正當行使，難認有何違反誠信原則或權利濫用之情形。故上訴人此部分之主張，亦非可採。
㈧準此，陳慶宗與陳治邑間之系爭本票債權，並非通謀虛偽意
思表示而成立，而上訴人於系爭強制執行事件中所為應買之意思表示，亦無所謂心中保留之情形，並未違反民法第86條但書規定而無效，亦無違反誠信原則或權利濫用。上訴人於系爭強制執行事件中所為應買之意思表示，已合法取得系爭土地之所有權，自無不當得利可言。故被上訴人依民法第242條、第179條之規定，代位陳治邑請求上訴人應將系爭土地應有部分各80分之1，於102年9月14日以拍賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為陳治邑所有，核屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第179條之規定，請求上訴人應將系爭土地應有部分各80分之1，於102年9月14日以拍賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為陳治邑所有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 林哲賢法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。