臺灣高等法院民事判決
103年度上字第1580號上 訴 人 蔡綺玲即反訴原告上 訴 人即反訴被告 萬秀冉
蔡文隆蔡文忠被 上訴 人 蔡劉玉珠即反訴被告共 同訴訟代理人 張淑美律師
蔡麗雯律師王彩又律師複代理人 許美麗律師
古旻書律師被 上訴 人 蔡豐安
蔡宜佑
蔡萬來上 列一 人訴訟代理人 蔡皓倫
參 加 人 臺灣新竹農田水利會法定代理人 徐元棟訴訟代理人 林友德上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國103年11月7日臺灣新竹地方法院103年度訴字第75號第一審判決各自提起上訴，上訴人萬秀冉、蔡文隆、蔡文忠並為訴之追加，上訴人蔡綺玲另為反訴，本院於108年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回萬秀冉、蔡文隆、蔡文忠後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、確認萬秀冉、蔡文隆、蔡文忠就㈠蔡豐安、蔡宜佑所有坐落新竹市○○段00000地號土地如附圖所示藍色斜線範圍面積4.63平方公尺；㈡蔡萬來所有同地段114-9地號土地如附圖所示藍色斜線範圍面積4.76平方公尺亦有通行權存在。
三、蔡綺玲之上訴駁回。
四、蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來就第二項通行範圍內土地不得有設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉、蔡文隆、蔡文忠通行之行為。
五、蔡豐安應將坐落新竹市○○段00000地號土地上如附圖所示斜線範圍（7.53平方公尺）之地上物拆除，並不得再設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉、蔡文隆、蔡文忠通行之行為。
六、萬秀冉、蔡文隆、蔡文忠、蔡劉玉珠應給付蔡綺玲如附表5「應給付總額」欄所示之金額。
七、蔡綺玲其餘反訴駁回。
八、第一審訴訟費用經廢棄部分，及第二審訴訟費用（含追加）關於萬秀冉、蔡文隆、蔡文忠上訴部分，由蔡豐安、蔡宜佑各負擔四分之一，餘由蔡萬來負擔；第二審訴訟費用關於蔡綺玲上訴部分，由蔡綺玲負擔。反訴訴訟費用由萬秀冉負擔百分之十五，蔡文隆、蔡文忠各負擔百分之三，蔡劉玉珠負擔百分之十二，餘由蔡綺玲負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人蔡豐安、蔡宜佑、蔡萬來（下稱蔡豐安等3人，單指一人則逕稱其姓名）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依上訴人萬秀冉、蔡文隆、蔡文忠（下稱萬秀冉等3人，單指一人則逕稱其姓名）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、萬秀冉等3人於原審請求確認蔡豐安等3人所有，坐落新竹市○○段00000地號（下稱114-3地號）土地如附圖一（新竹市地政事務所103年1月28日複丈成果圖）所示斜線範圍23.48㎡，及同地段121地號（下稱121地號）土地如原判決附圖四（新竹市地政事務所103年4月28日複丈成果圖)所示斜線範圍7.53㎡有通行權存在。於本院審理期間，114-3地號土地於104年4月2日分割為114-3(蔡豐安、蔡宜佑共有)、114-9(為蔡萬來單獨所有，下稱114-9）地號土地（見本院卷二第1
45、146頁），分割後萬秀冉等3人上訴請求通行之部分分別坐落如附圖114-3、114-9地號藍色斜線範圍（依序為4.63㎡、4.76㎡），萬秀冉等3人因前開情事變更而改以分割後新地號及所有權歸屬，為聲明如後列貳、三所述；另基於通行權範圍之同一基礎事實，追加請求蔡豐安等3人應容忍萬秀冉等3人於前開通行範圍內通行，並不得設置地上物或為其他妨礙、阻撓通行之行為，及請求蔡豐安將121-3地號土地（原121地號土地分割增加地號）通行範圍內之地上物拆除，並不得再設置地上物或為其他妨礙、阻撓通行之行為，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第4款規定，尚無不合，應予准許。
三、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446條第2項但書第2款定有明文。又為利紛爭一次解決，應許供通行之土地所有人提起反訴，請求通行權人依民法第787條規定給付償金，俾免於通行權經勝訴判決確定後，兩造另生支付償金之爭訟（最高法院106年度台上字第2937號判決意旨參照）。本件上訴人蔡綺玲於提起上訴後，對萬秀冉等3人及蔡劉玉珠（與萬秀冉等3人合稱萬秀冉等4人）提起反訴，請求萬秀冉等4人應依民法第787條第2項、第788條第1項但書規定支付通行新竹市○○段00000地號、大庄段1地號（下依序稱118-1、1地號）土地之償金（見本院卷二第11頁反面），揆諸前揭說明，自有提起反訴之利益，應予准許。
貳、實體方面
一、萬秀冉等4人主張：坐落於新竹市○○段00000地號（下稱114-6地號）土地為萬秀冉所有，同地段114-4地號（下稱114-4地號）土地為蔡文隆、蔡文忠所共有，同地段114-1、114-2地號（下依序稱114-1、114-2地號，與114-4、114-6地號土地合稱114-6等4地號）土地為蔡劉玉珠所有。114-6等4地號土地未與道路連接，然與蔡豐安、蔡宜佑所共有之114-3地號土地，蔡萬來所有114-9地號土地，及蔡綺玲所有同地段1
14、114-8地號（下依序稱114、114-8地號）土地，均係就1
14、115地號土地合併分割後新增者。114、115地號原均緊臨同地段118地號（下稱118地號）土地，其時118地號土地係「大庄路」之一部分，嗣新竹市政府道路施工，將緊臨118地號土地旁之路段改為「美森街」，118地號土地始未再做為道路用地，故114、115地號土地辦理合併分割前並非袋地，惟合併分割後，產生伊分得之114-6等4地號土地無法與公路相通，依民法第789條第1項規定，僅得通行114-3、114-9、114-8地號土地以至道路。又縱令118地號土地原非道路，然分割前114、115地號土地僅需經由寬約2ｍ之118地號土地即得通行公路，分割後之114-6等4地號土地，則須經過他人土地始得聯絡公路，114-6地號土地通行路徑更長達30ｍ，本諸民法第789條第1項相同立法意旨，伊得類推適用民法第789條第1項規定，通行114-3、114-9地號土地如附圖所示紅色、藍色斜線範圍及114-8地號如附圖一方案二所示斜線範圍（5.3㎡）。另114-6等4地號土地除通行前開114、115地號土地分割增加之地號外，另須經過蔡豐安、蔡萬來所共有之121-3地號土地如附圖所示斜線部分（7.53㎡），及蔡綺玲所有同地段118-1地號(下稱118-1地號）如附圖一方案二所示斜線範圍（7.24㎡）、同市○○段0地號(下稱1地號）土地，暨蔡綺玲向參加人所承租大庄段2-1地號（下稱2-1地號）土地如附圖所示斜線範圍（依序為7.98㎡、0.73㎡)，始得聯絡美森街道路。伊通行前開114-3、114-9、121-3、1、2-1地號土地如附圖所示斜線範圍，及114-8、118-1如附圖一方案二所示斜線範圍之土地（下合稱系爭周圍地），與通行其他鄰地相較，係屬損害最少之處所及方法。因兩造就伊之於系爭周圍地之通行權存有爭執，爰求為確認通行權存在，並請求蔡豐安等3人、蔡綺玲應容忍伊通行前揭範圍之土地，不得設置地上物或為其他妨礙或阻撓伊通行之行為，及命蔡綺玲、蔡豐安應將已設置於通行土地之地上物拆除等語。另就蔡綺玲所提起之反訴辯以：118-1、1地號土地原為道路之一部分，蔡綺玲取得所有權後，亦僅係作為蔡綺玲所有，門牌號碼新竹市○○區○○街00號建物（下稱60號建物)之法定空地，依伊所提通行方案，僅分別經過118-1、1地號土地7.24㎡、7.98㎡，且不妨礙蔡綺玲將上開土地作為法定空地使用之目的，對蔡綺玲之損害尚小。又蔡綺玲主張以新臺幣（下同）5萬1,244元/㎡作為損害償金，顯屬過高，如採一次性給付償金予蔡綺玲，伊認應以8,300元/㎡計算為適當，按通行面積15.22㎡(計算式：7.24+7.98=15.22)計算，總金額應為12萬6,326元；如採定期給付，則應按申報地價年息3%、每月償金198元為適當，收取期間並應以10年為上限，且應由同時通行上開土地之114-3、114-9、114-4土地所有權人共同分擔，是蔡綺玲僅得按土地筆數之比例請求伊分擔償金。至蔡綺玲請求建物償金部分，與民法第788條第1項規定僅賦予通行地所有人得請求「通行地」因此所受損害不符，況60號建物1樓依使用執照記載應為停車空間用途，並有預留私設道路，原設計根本不可能有合法之圍牆及鐵門存在，蔡綺玲要求伊負擔違章建物之拆除費用，應屬無據，蔡綺玲明知萬秀冉等4人需通行前開土地而違法增設圍牆、鐵門，其行為亦不應受法律保護。再蔡綺玲未提出當初興建之相關單據，自不得僅依其所提網路上之資料，認其受有拆除之損害12萬4,310元，且其主張金額亦屬過高等語（萬秀冉等3人訴請確認就114-3、114-9地號如附圖所示紅色斜線範圍面積6.9㎡、7.19㎡，及就121-3地號土地如附圖所示斜線範圍面積7.53㎡有通行權部分，未據蔡豐安等3人上訴，非本院審理範圍）。
二、蔡綺玲以：合併分割前114、115地號土地即為袋地，故本件應無民法第789條規定之適用，至118-1、1、2-1地號土地則係伊所另行購買或承租之土地，更無該規定之適用。伊就114-8地號提供萬秀冉等4人通行並無意見，然萬秀冉等4人主張通行之118-1並非唯一通連公路之通道，伊認應採新竹市地政事務所105年12月5日複丈成果圖方案一所示（如本院卷二第128頁）為當，如此汽車左轉及右轉角度均較順暢。又蔡豐安等3人間另案分割共有物訴訟已將121-3地號土地留供通路使用，萬秀冉等4人主張之通行路徑與121-3地號相毗連，應整合作為相鄰土地共同之通行路徑，始符合社會整體利益。再萬秀冉等4人所確認之通行範圍土地，現為伊自宅庭院，一旦提供通行係屬永久使用，喪失庭院空間獨立自主使用權，連帶影響房屋交易價值，對伊造成重大損失，其等僅以巷道較筆直為考量主張通行如附圖所示5ｍ之路寬，並非可取，應以3ｍ寬度為已足等語為辯。並另為反訴主張：萬秀冉等4人要求通行1、2-1及118-1地號土地，伊得依民法第788條第2項規定，請求其等一次給付償金，較為合理。如採伊主張之通行方案，萬秀冉等4人應補償伊拆除圍牆及庭院設施損害6萬6,630元、通行道路（面積7.31㎡）償金37萬4,000元，合計44萬668元；如採萬秀冉等4人主張之通行方案，則應補償伊拆除損害12萬4,310元、通行道路（面積12.72㎡）償金65萬990元，合計77萬5,300元。爰依民法第787條第2項、第788條第2項規定提起反訴，請求按法院判決所採通行方案，判命萬秀冉等4人給付伊44萬668元或77萬5,300元，並自判決確定翌日起加計法定遲延利息等語。
蔡豐安、蔡宜佑以：伊同意於114-3地號土地提供5ｍ道路供114-4、114-6地號土地所有人通行。蔡豐安另陳稱：伊亦同意提供坐落114-8與120地號土地間之121-3地號土地供前開土地所有人通行，但不同意將121-3前段土地提作為114-4、114-6地號土地所有人通行之用等語。
蔡萬來則辯以：同意依原判決附圖二方案供萬秀冉等3人通行，但不同意萬秀冉等3人主張之通行寬度5ｍ等語為辯。參加人則以：2-1地號土地非萬秀冉等4人以袋地通行之唯一要徑，伊反對萬秀冉等4人通行等語。
三、萬秀冉等4人於原審聲明：㈠確認萬秀冉等4人就蔡綺玲所有114-8、118-1地號土地如附圖一方案二所示面積分別為5.3㎡、7.24㎡，及蔡綺玲所有1地號、蔡綺玲向參加人承租之2-1地號土地如附圖所示面積分別為7.98㎡、0.73㎡，有通行權存在。㈡確認萬秀冉等3人就蔡豐安等3人所有114-3地號土地如附圖一方案二所示面積23.48㎡，及蔡豐安等3人所共有121地號如原判決附圖四所示面積7.53㎡，有通行權存在。㈢蔡綺玲應將114-8、118-1、1地號土地上如附圖所示Ａ-Ｂ-Ｄ-Ｃ連線部分之圍牆拆除，並不得設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉等4人通行之行為。㈣第㈢項聲明，願供擔保請准宣告假執行。原審判決：㈠確認萬秀冉等4人就114-8、118-1地號土地如附圖一方案二所示面積分別為5.3㎡、7.24㎡，及1、2-1地號土地如附圖所示面積分別為7.98㎡、0.73㎡，有通行權存在。㈡確認萬秀冉等3人就114-3 地號土地如原判決附圖二所示面積為14.09㎡，及121地號土地面積7.53㎡有通行權存在。㈢蔡綺玲應將114-8、118-1及1地號土地上如附圖所示Ａ-Ｂ-Ｄ-Ｃ連線部分之圍牆拆除，並不得設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉等4人通行之行為，並駁回萬秀冉等3人其餘之訴，就第㈢項主文為附條件假執行之宣告。蔡綺玲就其敗訴部分提起上訴，並提起反訴，其上訴、反訴聲明為：㈠原判決不利蔡綺玲部分部分廢棄。㈡上開廢棄部分，萬秀冉等4人在第一審之訴駁回。㈢如蔡綺玲上訴無理由，則萬秀冉等4人應給付蔡綺玲44萬668元(採蔡綺玲方案）或77萬5,300元（採原判決方案），及自判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。萬秀冉等3人就114-3地號通行範圍部分聲明不服提起上訴，並為聲明之變更、追加，其上訴、變更及追加聲明為：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡再確認萬秀冉等3人就114-3、114-9地號土地如附圖所示藍色斜線部分範圍4.63㎡、4.76㎡亦有通行權存在。㈢蔡豐安等3人就上開第㈡項通行範圍內不得有設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉等3人通行之行為。㈣蔡豐安應將121-3地號土地上如附圖所示斜線範圍（7.53平方公尺）之地上物拆除，並不得再設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉等3人通行之行為。萬秀冉等4人並就蔡綺玲之上訴及反訴為答辯聲明：蔡綺玲之上訴及反訴均駁回。蔡萬來就萬秀冉等3人之上訴為答辯聲明：上訴駁回；蔡豐安則聲明：同意萬秀冉等3人上訴聲明之請求。蔡宜佑於本院則未為任何聲明。
四、兩造不爭執之事實：㈠114、115地號於82年9月4日合併分割為114及114-1至114-7
地號，114地號土地於同年11月2日再分割增加114-8地號土地。114-3地號土地於104年8月5日以「判決共有物分割」為原因，分割增加114-9地號土地。蔡綺玲為114、114-8地號土地所有權人；蔡劉玉珠為114-1、114-2地號土地所有權人；蔡豐安、蔡宜佑為分割後114-3地號土地所有權人（所有權應有部分各2分之1)，蔡萬來為分割後114-9地號土地所有權人；蔡文隆、蔡文忠為114-4地號所有權人（所有權應有部分各2分之1），萬秀冉為114-6地號土地所有權人(見原審卷一第13至20頁、第21至30頁土地登記簿，本院卷二第145、146頁土地登記謄本）。
㈡萬秀冉等4人主張通行之土地，除114-8地號土地為蔡綺玲所
有外，其餘118-1、1地號土地亦為蔡綺玲所有，其中118-1地號土地係蔡綺玲以77萬1,820元向國有財產署中區分署新竹辦事處購買，於100年4月14日登記為土地所有權人；1地號土地係蔡綺玲以32萬6,209元（公告現值1.8倍）向參加人購買，於100年7月7日登記為土地所有權人。另萬秀冉等4人主張通行之2-1地號為參加人所有，由蔡綺玲連同大庄段3-3地號土地一併向參加人承租，租賃面積總計69.62㎡，租賃期間為102年5月1日至111年4月30日，租金每月2,228元。另萬秀冉等4人主張通行之121地號土地原為蔡豐安等3人共有，於104年8月5日以「判決共有物分割」為原因，分割增加同地段121-1至121-3地號土地，萬秀冉等4人主張通行之位置坐落分割後121-3地號土地範圍，121-3地號現土地所有權人為蔡豐安、蔡萬來（所有權應有部分各2分之1）。另蔡綺玲主張之通行路徑（見本院卷二第128頁）所經過之新竹市○○段000○000地號土地所有權人為中華民國，同地段120地號土地所有權人則為新竹市（見原審卷一第32頁土地登記謄本、本院卷一第136頁畸零地繳款通知書；原審卷一第131頁土登記謄本、原審卷二第124頁參加人回函；原審卷二第97至99頁公證租約；本院卷二第145至146頁、原審卷一第111、112頁及本院卷二第172頁土地登記謄本）。
㈢114、115地號原共有人間曾於82年5月26日簽立協議書，蔡綺
玲之父蔡進財為前開共有人之一，該協議書約定：「1.按照以前76年4月5日大家同意。協調3米路照留。2.按照以前所有協議進行」等字，並於協議書以圖面示意通行範圍。 蔡進財並依此協議分割出114-8地號土地（見原審卷一第31頁協議書、第21頁土地登記簿）。
㈣114-3、121地號土地原均為蔡豐安等3人所共有，嗣蔡萬來訴
請分割，經本院101年度上字第1365號判決分割如前揭㈠㈡所述，並經最高法院於103年8月21日以103年度台上字第1678號判決駁回上訴確定。前開第二審判決主文第2項諭知判決附圖「己」部分即分割後121-3地號土地面積共29.6㎡，分歸蔡豐安等3人保持共有供為通路使用（見原審卷二第10至17頁、第117至118頁判決）。㈤114-6等4地號土地係與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地（見原審卷一第7頁地籍圖謄本）。
㈥上開事實，有前揭㈠至㈤括弧所示書證為憑，並經本院調取前
開㈣所示分割共有物事件案卷確認無訛，且為兩造所不爭執（見原審卷二第143頁），堪信為真實。
五、本院之判斷：㈠萬秀冉等4人主張就114-3、114-9地號如附圖所示藍色斜線範圍4.63㎡、4.76㎡有通行權存在部分：
⒈查新竹市地政事務所前依原審囑託，以通行路徑寬度5ｍ（自1
14-3、121地號土地地籍線起算）為基準，製作103年1月28日複丈成果圖（見原審卷二第22頁），其中使用114-3地號土地面積為23.48㎡；嗣再依原審囑託，以通行路徑寬度3ｍ為基準製作如原判決附圖二所示103年7月30日複丈成果圖（見原審卷二第88頁、102至103頁)，其中使用114-3地號土地面積為14.09㎡。因其後114-3地號土地23.48㎡分割如附圖所示之114-3、114-9地號土地，原審判決認通行路徑以3ｍ為已足，僅確認萬秀冉等3人就附圖114-3、114-9紅色斜線範圍面積6.90㎡、7.19㎡有通行權（合計即原判決附圖二114-3地號使用面積14.09㎡），萬秀冉等3人認應以路徑寬度5ｍ、如103年1月28日複丈成果圖所示通行總面積23.48㎡始能符合通常之使用，故請求確認前開二次複丈成果圖面積差額9.39㎡（計算式：23.48-14.09=9.39)範圍亦有通行權，此9.39㎡於114-3地號分割後，分屬如附圖所示114-3地號土地藍色斜線範圍4.63㎡、114-9地號土地藍色斜線範圍4.76㎡。是萬秀冉等3人得否確認114-3、114-9地號土地如附圖所示藍色斜線範圍
4.63㎡、4.76㎡亦有通行權存在，其爭點應在於：114-6等4地號土地所有人，其等通行114-3、114-9地號土地之路寬是否以5ｍ為必要。
⒉次查，114-3地號土地共有人蔡豐安已認諾萬秀冉等3人上訴
聲明就此部分所為請求（見本院卷一第69頁反面），另共有人蔡宜佑亦表明同意於路寬5ｍ範圍內供萬秀冉等3人通行（見本院卷二第91頁反面勘驗筆錄），是萬秀冉等3人請求確認114-3地號土地如附圖所示藍色斜線範圍4.63㎡亦有通行權，自屬有據。另蔡萬來雖聲明請求駁回萬秀冉等3人之上訴（見本院卷一第72頁反面），然其後已改稱：因蔡豐安不同意將121-3地號後段提供萬秀冉等3人通行，故希望(分割前）114-3地號土地多留2ｍ供通行（見本院卷二第91頁反面勘驗筆錄），是萬秀冉等3人請求確認114-9地號土地如附圖所示藍色斜線範圍4.76㎡有通行權，自亦有據。
㈡萬秀冉等4人就114-8、118-1地號土地如附圖一方案二所示
斜線範圍面積5.3㎡、7.24㎡，及1、2-1地號土地如附圖一方案二及附圖所示斜線範圍面積7.98㎡、0.73㎡有通行權存在部分：
⒈蔡綺玲雖就原判決不利部分全部聲明上訴，然就其中114-8
地號土地部分始終表示同意萬秀冉等4人無償使用（見本院卷三第52頁），蔡綺玲就萬秀冉等4人就114-8地號土地如附圖一方案二所示斜線範圍5.3平方公尺有通行權存在既不爭執，自應認萬秀冉等4人此部分主張有理由。
⒉至蔡綺玲爭執萬秀冉等4人就118-1、1、2-1 地號土地如附圖
一方案二及附圖所示斜線範圍面積7.24㎡、7.98㎡、0.73㎡之通行權部分：
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1、2項前段分別定有明文。萬秀冉等4人所有114-6等4地號土地係與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地固為兩造所不爭執（見前揭四、㈤），然蔡綺玲爭執萬秀冉等4人就其另行購買、承租之118-1、1、2-1地號土地並無通行權，是此部分應確認者，厥為：萬秀冉等4人主張通行之前開土地，是否為通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所？⑵蔡綺玲雖提出105年12月5日複丈成果圖（見本院卷二第128頁
）所示通行方案一、二（下分稱蔡案一、二），主張其方案始為「損害最少之處所」。然查：
①就通行周圍相關土地之面積言，萬秀冉等4人通行方案使用周
圍地面積為26.14㎡，蔡案二使用面積為28.64㎡（詳附表1），是蔡案二擇定之通行範圍造成周圍地之損害，應大於萬秀冉等4人之方案。
②至蔡案一雖使用面積僅13.6㎡，然觀諸105年12月5日複丈成果
圖，該方案所劃定之通行區域於114-1、114-8地號，及118-
1、1地號交接處有兩次大角度轉折處，且須於短距離內完成該兩次轉折，該通道路寬復僅有3ｍ，就汽車駕駛人言恐生窒礙，於行車安全上亦有疑慮。
③綜酌上情，應認萬秀冉等4人主張之通行範圍，較諸蔡案二對
鄰地所生之損害為小，較諸蔡案一為可行，應屬相對適切。⑶雖蔡綺玲復主張：萬秀冉等4人所確認之通行範圍土地，現
為伊自宅庭院，一旦提供通行係屬永久使用，喪失庭院空間獨立自主使用權，造成其損害甚鉅，萬秀冉等4人應通行目前為空地之其他周圍土地云云。然查：
①依蔡綺玲所有60號建物使用執照記載，114、114-8、118-1
、1地號土地均為60號建物坐落之基地，基地總面積為116.51㎡，60號建物為4層樓，法定空地面積43.76㎡，建蔽率為56.85%，樓地板總面積為274.7㎡，容積率169.02%，地上1層為停車空間，有60號建物使用執照可憑（見本院卷三第167至168頁）。又該60號建物之法定建蔽率及容積率分別為60%、180%，地上一層用途為停車空間，故未計入容積樓地板面積，有新竹市政府函可稽（見本院卷三第328頁）。另對照使用執照所附竣工圖說，容積率僅計入60號建物第2、3、4層，每層面積65.64㎡，合計容積樓地板面積為196.92㎡（見本院卷三證物袋使用執照竣工圖說），故計算容積為169.02%(計算式：196.92÷116.51=1.6902）。②依上所述可知，作為60號建物基地使用之114、114-8、118-1
、1地號土地，依相關建築法規之規定，除60號建物直接坐落部分外，其他部分均屬法定空地，且60號建物1層須作為停車空間使用，始得將該樓層樓地板面積65.64㎡不計入容積樓地板面積並符容積率之規定。反之，60號建物1樓如非作為停車場使用，應將第1層面積65.64㎡計入，總樓地板面積為262.56㎡，容積率225.35%(計算式：262.56÷116.51=2.2535)，將逾180%之法規上限，此為前開土地、建物於法規上所規定之使用限制。且60號建物第1層竣工時確係作為停車空間，劃設停車位兩位，1樓前方並預留4ｍ寬之私設通路連接美森街，亦有60號建物竣工照片、竣工圖可參（見本院卷三證物袋使用執照資料、本院卷三第364至366頁）。
③從而，萬秀冉等4人通行方案所使用之114-8、118-1、1地號
土地，本為60號建物之法定空地，且60號建物第1層之法定用途既係作為2輛汽車之停車空間，本應作為車輛進出通道之60號建物第1層前方空間，另行提供萬秀冉等4人通行，亦屬允當，自難認對蔡綺玲有何過鉅之損害。至蔡綺玲將60號建物樓1樓用途變更為住家使用，並於前方建築如附圖Ａ-Ｂ-Ｄ-Ｃ連線之圍牆，則已違反使用執照所載用途及容積率限制之規定，此等違反法令限制之土地使用（所有權行使），於本院依民法第787條第2項規定擇定「損害最少」處所，不應予以考量。
⑷蔡綺玲再主張121-3地號土地依前揭四、㈣所示判決結果，
應供蔡豐安等3人通行之用，應整合為相鄰土地共同之通行路徑云云，然121-3地號土地共有人蔡豐安、蔡萬來均反對將附圖一斜線以外區域再提供萬秀冉等4人通行（見本院卷一第69頁反面、第70頁，卷二第91頁反面），且121-3地號2
9.6㎡全部提供萬秀冉等4人通行，較諸附表1所示萬秀冉等4人主張之通行方案，顯難認係周圍地「損害最少之處所」，蔡綺玲復未具體提出可行之通行方案供審酌，自難認其主張為可採。
⑸此外，兩造均未再主張、舉證114-6等4地號土地得採行其他
通行方案聯絡公路，且所致周圍地損害少於萬秀冉等4人主張通行之範圍，從而，萬秀冉等4人請求確認118-1、1、2-1地號如附圖一方案二及附圖所示斜線範圍面積7.24㎡、7.98㎡、0.73㎡部分有通行權，應屬可採。
㈢再按袋地通行權之目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得
為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年度台上字第2864判決意旨參照）。萬秀冉等4人就系爭土地有通行權存在既經本院認定如上所述，則其等本於通行權人之地位，另請求⒈蔡綺玲應將114-8、118-1、1地號土地上如附圖所示Ａ-Ｂ-Ｄ-Ｃ連線部分之圍牆拆除，並不得設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉等4人通行之行為；⒉蔡豐安等3人不得於如附圖所示114-3、114-9藍色斜線範圍有設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉等3人通行之行為；⒊蔡豐安應將121-3地號土地上如附圖所示紅色斜線範圍內之地上物拆除，並不得再設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉等4人通行之行為，亦屬有據。
㈣蔡綺玲請求償金部分：
⒈通行償金部分：⑴按袋地所有人通行周圍地以至公路，對於通行地因此所受之
損害，並應支付償金。此觀民法第787條第2項後段規定自明。又所謂償金，係補償土地所有權人不能使用土地之損害。萬秀冉等4人得通行蔡綺玲所有118-1、1地號土地已如前述，是蔡綺玲就萬秀冉等4人通行前開土地，致其不能使用該1
5.22㎡（計算式：7.24+7.98=15.22)土地之損害請求支付償金，自屬有據。
⑵查①萬秀冉等4人所有114-6等4地號土地均為建地（見原審卷
一第13、14、16、18頁），其等並表明係為滿足114-6等4地號土地供建築房屋之通常使用目的而有5ｍ路寬之需求（見原審卷一第85頁反面、86頁），是蔡綺玲所有118-1、1地號於萬秀冉等4人於114-6等4地號土地建築房屋使用期間均無法使用，應可確定。又依財政部發布之固定資產耐用年數表規定，一般供住宅使用之鋼筋（骨）混凝土建造房屋耐用年數為50年，是可確定萬秀冉等4人通行前開土地之期間至少為50年。②另「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」第8點規定：「通行償金依下列規定計收：㈠僅提供通行者：按同意通行當期申報地價年息百分之五計算，一次計收五十年，得准分期繳納，期限屆滿後不再收取償金…」（見本院卷三第258頁），此一國有土地提供袋地通行權人之償金收取方式，於一般人民所有之土地遇有類似情狀者，自得為參考之據。③查118-1、1地號土地申報地價均為5,200元/㎡，綜酌上開具體情事及國有土地類此情形之規定，應認蔡綺玲不能因118-1、1地號土地供通行使用所受之損害為19萬7,860元[計算式：（7.24+7.98)×5200×5%×50=197860]。因114-5地號及114-3、114-9地號土地所有權人是否另使用121、121-3地號土地聯絡公路尚有未明，亦非本件判決效力所及之人，是本件確認有使用118-1、1地號土地通行需要者為萬秀冉等4人及蔡綺玲，應依其等土地面積即附表2所示比例分擔通行償金，是蔡綺玲得向萬秀冉等4人分別請求給付之償金數額，應各如附表2「應給付（分擔）金額」欄所示。
⑶基上所述，萬秀冉等4人主張應按申報地價年息3%、收取上
限10年，並應由114-5、114-3、114-9地號土地所有權人分擔云云，尚非允洽。又考量萬秀冉等4人之通行權一旦確認，蔡綺玲就前開土地即確定不得於建物使用年限為通行以外之使用，其損害自屬確定，且因袋地通行權具物權效力，及於萬秀冉等4人及蔡綺玲之繼受人（民事訴訟法第401條第1項參照），再參諸前揭「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」第8點、第9點均有一次性給付規定，是蔡綺玲就其前開通行所受損害，請求為一次給付償金，應無不當。
2.拆除圍牆、地磚刨除等地上物償金部分：⑴按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所
受之損害，應支付償金。民法第788條第1項定有明文。此所謂償金，與損害賠償之性質相當，其支付標準，應就具體事實，審酌通行地所有權人所受實際損害定之。查萬秀冉等4人請求確認通行之範圍，有蔡綺玲所有，如附圖Ａ-Ｂ-Ｄ-Ｃ連線所示圍牆坐落其上，須拆除始得供萬秀冉等4人開設道路通行，自屬蔡綺玲因萬秀冉等4人開設道路實際所受之損害，蔡綺玲依上開規定請求支付償金，自屬有據。
⑵查60號建物圍牆為一ㄇ字形地上物，經本院現場勘驗結果，圍
牆高度為1.25ｍ，前方包含寬度1.5ｍ鍛造鐵門在內之長度為6ｍ，另兩側各有相同高度之圍牆，拆除長度為2.5ｍ（見本院卷三第270、299頁）；又依現場照片顯示，該圍牆雙面牆面係採四周抿石、中間磁磚之材質砌築，另ㄇ字形圍牆圈圍範圍均舖有地磚，是蔡綺玲依其所提出之施工估價資料（見本院卷三第452至462頁），主張受有如附表3所示損害9萬4,320元，應屬有據。至坐落114-8地號土地上之地上物，因蔡綺玲不爭執依四、㈢所示協議，其有提供114-8地號土地供萬秀冉等4人通行之義務，是其不得請求坐落114-8地號範圍所砌築之圍牆、地磚及鍛造圍籬之償金，該部分應予扣除；另其所主張之庭院燈支出3,500元，因未舉證該庭院燈會於圍牆、地磚拆除過程中毀損，自不得請求該3,500元。從而，蔡綺玲因圍牆、地磚等刨除所受損害應為9萬4,320元（細目詳如附表3）。又此部分之損害償金，應按萬秀冉等4人各自之土地面積，分擔如附表4所示。
⑶萬秀冉等4人另辯稱：依民法第788條第1項規定得請求償金之
損害不包括應拆除之建築物，且蔡綺玲附表3地上物違反使用執照之用途云云。惟按民法第788條第1項但書雖規定對於「通行地」因此所受損害應支付償金，然應係指「通行地所有權人」因開設道路所受之損害，是通行地所有人不能使用「通行地」及「通行地範圍內之地上物」之損害均應涵攝在內，始足保障因鄰地所有人通行而之便而特別犧牲之通行地所有人。蔡綺玲為上開地上物之砌築，不論是否違反建築法或其他行政法規，然既未經公權力拆除，自仍具有財產價值，是萬秀冉等4人無從據以解免其償金給付義務。再蔡綺玲已就符合現場圍牆之材質、工項提出估價資料，本院自得據以認定其損害金額，萬秀冉等4人以60號建物主建物之造價成本、工項及材質不明之新竹市一般建築物造價標準為據，辯稱蔡綺玲請求之單價過高云云，自非可取。
⒊綜前，蔡綺玲因118-1地號土地提供萬秀冉等4人通行、開設
道路而拆除地上物所受損害，得分別請求萬秀冉等4人各給付如附表5所示之金額；蔡綺玲逾上開准許金額所為之償金請求，則屬無據，不應准許。又通行權人給付償金之義務，應自取得通行權時始發生，為給付無確定期限之債務，如未經催告，尚無遲延給付之責（民法第229條第2項規定），是蔡綺玲就前開得請求之償金，合併請求自判決確定翌日起算之法定遲延利息，難認有據，不應准許。又參加人所為萬秀冉等4人應就其所有、出租蔡綺玲使用之2-1地號土地支付償金之主張，因尚非蔡綺玲反訴請求之範圍，與蔡綺玲之聲明及主張之原因事實牴觸，依民事訴訟法第61條規定，應無審酌必要，爰附此敘明。
六、綜上所述，萬秀冉等3人依民法第787條第1項、第788條第1項規定，請求確認㈠就114-3、114-9地號土地如附圖所示藍色斜線部分範圍4.63㎡、4.76㎡亦有通行權存在。㈡蔡豐安等3人就開第㈠項通行範圍內不得有設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉等3人通行之行為。㈢蔡豐安應將121-3地號土地上如附圖所示斜線範圍（7.53㎡）之地上物拆除，並不得再設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉等3人通行之行為，均為有理由。原審就前開應准許㈠部分，為萬秀冉等3人敗訴之判決，尚有未洽，萬秀冉等3人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；另萬秀冉等3人追加為㈡㈢請求，為有理由，應予准許。又萬秀冉等4人請求㈠確認就蔡綺玲所有114-8、118-1地號土地如附圖一方案二所示面積分別為5.3㎡、7.24㎡，及蔡綺玲所有1地號、蔡綺玲向參加人承租之2-1地號土地如附圖所示面積分別為7.98㎡、0.73㎡，有通行權存在。㈡蔡綺玲應將114-8、118-1、1地號土地上如附圖所示Ａ-Ｂ-Ｄ-Ｃ連線部分之圍牆拆除，並不得設置地上物或為其他妨礙或阻撓萬秀冉等4人通行之行為，均為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，並就㈡部分為附條件假執行之宣告，核無不合，蔡綺玲上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另蔡綺玲反訴請求萬秀冉等4人給付如附表5「應給付總額」欄所示償金，為有理由，應予准許；蔡綺玲逾前開准許金額之償金請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件萬秀冉等3人之上訴及追加之訴均為有理由，蔡綺玲之上訴為無理由，反訴為為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書、第86條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如法 官 王本源正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
書記官 黃麒倫附表1地段 地號 使用面積（㎡） 萬秀冉等4人 蔡案一 蔡案二 香濱段 118 2.66 2.66 2.66 118-1 7.24 2.61 2.61 119 0 1.54 5.77 120 0 0.04 4.57 121-3 7.53 2.05 8.33 大庄段 1 7.98 4.70 4.70 2-1 0.73 0 0 總計 26.14 13.6 28.64附表2土地所有人 地號 面積(㎡) 占需通行土地比例 應給付（分擔）金額(按總損害額197860計算） 蔡劉玉珠 114-1 86.26 31% 61336 114-2 86.25 蔡文隆 114-4 43.12 8% 15829 蔡文忠 114-4 43.12 8% 15829 萬秀冉 114-6 216.66 38% 75187 蔡綺玲 114 80.96 15% 29679 114-8 5.3 合計 561.67 100% 197860附表3工項或建材 計算式 面積 元/㎡ 得請求金額（新台幣/元） 備註 圍牆砌磚泥作 2.5×1.2=3 4.5×1.2=5.4 8.4㎡ 1400 11760 東側圍牆坐落114-8地號不應計入 圍牆雙面貼磚加抿石 2.5×1.2×2=6 4.5×1.2×2=10.8 16.8㎡ 2000 33600 東側圍牆坐落114-8地號不應計入 地磚（含泥作基礎） 6×2.5-5.3= 9.7 9.7㎡ 1800 17460 地磚坐落114-8範圍面積5.3㎡不應計入 鍛造圍籬 2.5+4.5=7 7㎡ 500 3500 東側圍牆坐落114-8地號不應計入 鍛造門1組 16000 建築物拆除 8000 廢棄物清理 4000 其他 蔡綺玲未舉證庭院燈拆卸過程中將致毀損，故此部分請求3500不予計入 合計 94320附表4土地所有人 地號 面積(㎡) 應分擔比例 應分擔附表3之金額 蔡劉玉珠 114-1 86.26 36% 33955 114-2 86.25 蔡文隆 114-4 43.12 9% 8489 蔡文忠 114-4 43.12 9% 8489 萬秀冉 114-6 216.66 46% 43387 合計 475.41 100% 94320附表5（單位：新台幣：元）土地所有人 附表2金額 應給付總額 附表4金額 蔡劉玉珠 61336 95291 33955 蔡文隆 15829 24318 8489 蔡文忠 15829 24318 8489 萬秀冉 75187 118574 43387 合計 252501