臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1583號上 訴 人 王寶惜訴訟代理人 俞清松律師複 代理人 吳文君律師被 上訴人 林奮祺訴訟代理人 許進德律師
劉金玫律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年11月11日臺灣士林地方法院103年度訴字第1166號第一審判決提起上訴，本院於105年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前以原法院102年度司拍字第100號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，並提出發票日為民國85年11月22日，金額為新台幣（下同）901萬元，發票人為訴外人蘇孝一之本票（下稱系爭本票）為債權證明文件，向原法院聲請就上訴人即受託人（信託人為訴外人蘇淑貞）所有，坐落新北市○○區○○段○○○號（重測前為新北市○○區○○○段○○○○段000地號）之土地（下稱系爭土地）聲請強制執行（案列原法院102年度司執字第46103號，下稱系爭強制執行事件），嗣於103年2月18日第3次拍賣程序以482萬元拍定，原法院於103年5月8日製作分配表（下稱系爭分配表），並訂於103年6月17日實行分配，系爭分配表將上訴人與伊依序列為系爭不動產之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權）人、第二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權）人，惟系爭第一順位抵押權與其所擔保之債權（下稱系爭債權）均係於101年受讓自訴外人徐宏達，清償期自79年起計算至分配表做成時應已超過20年罹於時效而消滅，爰代位債務人蘇孝一主張時效抗辯。至上訴人所指伊提出之系爭本票並非聲請強制執行時應提出之債權證明文件，系爭第二順位抵押權所擔保為貨款債權等情，則據兩造間另案鈞院101年度上字第1292號民事判決（下稱前案判決）認定伊與蘇孝一間並無貨款債權存在，系爭第二順位抵押權擔保之債權確為借款而非貨款債權，伊所持之執行名義於法並無不合，故上訴人主張顯不可採。上訴人於系爭分配表中獲分配次序3之執行費2萬4,000元，次序4之360萬元，均應予剔除並改分配予伊，伊獲分配總金額應更正為364萬6,053元。又縱認系爭債權尚未罹於時效，惟系爭第一順位抵押權設定範圍僅14分之6，拍定金額482萬元扣除應納稅捐及執行費後，尚得分配之款項為362萬2,053元，上訴人僅得就執行標的所得之14分之6即155萬2,308元部分有優先獲分配之權利，伊應分得之金額應更正為206萬9,745元。爰依強制執行法第41條第1項提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序3之執行費2萬4,000元、次序4上訴人所分配360萬元刪除，並將伊之抵押債權分配總金額更正為364萬6,053元（原法院判決系爭分配表，其中次序3上訴人之執行費受分配金額應更正為13,356元，次序4上訴人受分配之金額應更正為1,669,437元，及次序5被上訴人受分配金額則應更正為1,963,260元，並駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人聲明不服，上訴人則就敗訴部分提起上訴）。並為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則主張：系爭第二順位抵押權擔保之債權於抵押權設定契約書上記載為貨款，被上訴人卻於陳報債權計算書時提出系爭本票為債權憑據，顯然並未提出擔保債權存在之證明文件。且系爭本票之到期日為86年11月22日，迄今已因罹於3年時效而消滅，則被上訴人所設定之系爭第二順位抵押權亦應於5年後之94年11月22日因時效完成而消滅，伊亦得依民法第242條規定，代位債務人蘇孝一對於被上訴人之系爭本票債權主張消滅時效抗辯。又系爭債權約定之清償期為79年2月1日，至94年2月1日時效完成後，經蘇孝一另於101年1月13日與伊協商承諾債權本息合計360萬元，於102年1月13日以前清償，並簽署承諾書（下稱系爭承諾書），系爭債權已因蘇孝一承認而拋棄時效利益，並恢復時效完成前之狀態，蘇孝一不得以時效業經完成而拒絕給付，被上訴人自無法代位行使時效抗辯，系爭分配表並無不當等語為辯。並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭土地於78年8月21日設定登記權利人為徐宏達，最高限額抵押權360萬元，義務人為蘇淑貞，債務人為蘇孝一，權利範圍為14分之6，存續期間自78年8月21日起至79年2月20日止，清償日期為79年2月20日之系爭第一順位抵押權，嗣於100年2月1日以信託為原因移轉登記所有權予上訴人。系爭土地復於85年11月27日設定登記權利人為被上訴人，債權總額為1,100萬元之第二順位抵押權，義務人為蘇淑貞、債務人為蘇孝一，權利範圍14分之13，存續期間自85年11月25日起至88年11月24日止，清償日期為88年11月24日，債權總額1,100萬元之系爭第二順位抵押權登記等情，業據被上訴人提出土地登記謄本（見外放原法院102年度司執字第46103號影卷，下稱原法院執行卷第57至第59頁、原審卷第26頁）為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。至被上訴人主張系爭債權已罹於時效而消滅，爰代位蘇孝一對上訴人主張時效抗辯；且系爭第一順位抵押權設定範圍僅14分之6，上訴人得優先分配之金額有誤，應予更正等情，則為上訴人所否認，並以前詞為辯，是本件之爭點厥為：⑴被上訴人以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請系爭強制執行程序是否合法？⑵系爭債權是否已罹於時效？是否因蘇孝一承認而拋棄時效利益？⑶若蘇孝一已知系爭債權時效完成，仍為拋棄時效利益之承認系爭債務而簽署系爭承諾書者，上訴人依據系爭第一順位抵押權得優先受償之範圍為何？
四、經查：
㈠、關於被上訴人以系爭拍賣抵押物裁定及系爭本票為執行名義聲請系爭強制執行程序是否合法部分：
按「強制執行，依下列執行名義為之：五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。」、「債權人聲請強制執行，應依下列規定，提出證明文件：五、依第四條第一項第五款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。」強制執行法第4條第1項第5款及第6條第1項第5款分別定有明文。本件上訴人雖主張被上訴人聲請系爭強制執行程序時並未提出系爭第二順位抵押權擔保債權之貨款債權證明文件，且系爭本票已罹於消滅時效，爰代位蘇孝一對被上訴人提出時效抗辯等語。惟按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力，即所謂「爭點效」（最高法院96年度台上字第2569號民事裁判要旨參照）。上訴人於本院前案審理中已就系爭債權究為被上訴人與蘇孝一間之借款債權或貨款債權此項爭點提出主張及攻防，並據本院前案審酌證人即代辦系爭抵押權設定之代書林淑美證述：「……當時簽約是我叔叔林穆珍（即被上訴人之父）約我及蘇孝一一起到林穆珍的臺北市○○區○○路○○號的公司，……，林穆珍說要辦理抵押權設定，說有人欠他錢，我是到場之後見面才知道，借款人是蘇孝一，當時在寫這份契約，蘇孝一有提供一筆土地地號，當場有拿權狀正本、印鑑證明及印鑑章。依照我當時記憶，本件是蘇孝一向林穆珍陸續借款，因為被告（即被上訴人）的財產是由林穆珍管理，林穆珍是拿被告的錢借給蘇孝一，所以本件抵押設定契約書上債權人才會寫被告，就像是本件抵押物系爭土地是蘇淑貞的財產，蘇孝一拿來設定抵押是一樣的。（問：本件是因何種債權債務關係設立抵押權？）金錢借貸，當時在簽立此份設定契約書時，蘇孝一及林穆珍有講到，不太記得當時有無講到還有多少錢沒還，當時是蘇孝一一邊簽本票（即系爭本票），再換回蘇孝一原先開出的支票……。（問：提示系爭本票有無看過這張本票？）這張是林穆珍去年（指100年）10月還沒有過世之前有拿出來給我跟被告看，他說那個人就是蘇孝一欠他錢找不到，問我說怎麼辦，……。他們（指林穆珍與蘇孝一）事先就結算好，當場只是討論說怎麼登記，用貨款設定的方式，然後給我證件。林穆珍跟蘇孝一當時有講到，實際上是借款不是貨款。……。」等語，及系爭本票之背書人李炳祺所述：「（提示系爭本票，本票背面是否是你的簽名？）是。（當時為何會在系爭本票背面簽名？）我在民國70幾年就跟蘇孝一是認識10年的好朋友，我跟林穆珍是世交的朋友，也是獅子會獅友都很熟。蘇孝一在70幾年有土地買賣，但他沒有這麼多資金想要借款，就問我說什麼人有錢可以週轉一下。因為我跟林穆珍常常在一起，所以知道林穆珍有錢可以借，我就帶蘇孝一去找林穆珍，……我簽名當時土地才剛要設定，我在系爭本票背面簽名時候，蘇淑貞是否在系爭本票用印，我記不清楚……蘇孝一說他拿來設定的土地是他女兒的，在汐止那裡，詳細地號不知道。（蘇孝一是向林穆珍借款，還是向林奮祺借款？）兩個都一樣，因為都是父親在辦理比較多。林奮祺當時年紀輕，錢的部分都是林穆珍在處理。……借錢是80幾年借款，何時設定抵押權我不知道。……系爭本票到期有沒有兌現我不曉得，因為無法償還借款，所以蘇孝一才會拿土地去設定抵押權。蘇孝一把抵押權設定給林穆珍的兒子林奮祺，是因為有聽他們說，大概是簽本票那時候。……」等語相互勾稽後並無出入，而認蘇孝一確實因向被上訴人借款，乃以系爭土地設定系爭第二順位抵押權予被上訴人，系爭第二順位抵押權所擔保之債權應為被上訴人與蘇孝一間之借款債權而非貨款債權，是兩造間就此項爭點堪信已有爭點效適用，揆諸前揭說明，上訴人既未能提出前案認定有顯然違背法令，或提出新訴訟資料足以推翻前案判斷，自不得於本件再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。又系爭第二順位抵押權擔保債權既為借款債權，債權清償日登記為88年11月24日，則蘇孝一向被上訴人借款之還款日應為88年11月24日，借款債權之消滅時效為15年，故被上訴人於102年8月8日聲請系爭強制執行程序，應尚未罹於消滅時效，其所為之聲請於法並無不合，又被上訴人並非持系爭本票行使權利，其債權亦無罹於時效之問題，上訴人此部分主張，即屬無據。
㈡、關於系爭債權是否已罹於時效？是否因蘇孝一承認而拋棄時效利益部分：
按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例參照）。又債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（同院69年度台上字第1459號、95年度台上字第887號民事裁判要旨參照）。上訴人就系爭債權確為其於101年間受讓自徐宏達，系爭債權清償期自79年起算至本案分配時已逾20年（借款請求權15年及時效完成後抵押權行使期間5年）乙節並不爭執，惟辯稱：系爭債權雖於94年2月1日時效完成，但蘇孝一已於101年1月13日簽署承諾書，承諾在102年1月13日以前清償，故蘇孝一已不得再以時效業經完成拒絕給付，被上訴人當無法代位行使時效抗辯等語。然觀諸系爭承諾書所載內容「本人前於民國78年8月21日向徐宏達先生借款新台幣300萬元，原定79年2月1日清償，有簽發借款收據為憑，並設定最高限額360萬元抵押權（下略）在案。但因本人周轉問題，未能如期清償，致引起訴訟（下略），後經王寶惜女士代替本人向原債權人徐宏達先生清償借款本息合計360萬元，徐宏達先生同意將其借貸債權本息及抵押權一併讓與王寶惜女士承受，在101年1月13日辦理抵押權登記，今經債權受讓人王寶惜女士依民法規定通知並同意延期清償，本人承諾願自即日起附加法定遲延利息，在民國102年1月13日以前完全清償，否則應自101年1月13日起，按每萬元每日1000元加計違約金，並任憑王寶惜女士行使抵押權拍賣上述土地，絕無異議。」（見原審卷第23頁反面），並未敘及蘇孝一於時效完成後仍願意拋棄時效利益之文字，難認蘇孝一已知其與徐宏達間之借款業已時效完成，而仍為承認債務之意思表示。雖上訴人辯稱蘇孝一書寫系爭承諾書時，因系爭債權之違約金約定很高，若蘇孝一主張時效抗辯，債權人將請求給付高額違約金，蘇孝一為避免債權人為此項違約金之請求，乃不為時效抗辯云云。惟按違約金債權與主債權有從屬之關係，主債權請求權如已罹於時效而消滅，其違約金請求權雖尚未罹於時效，亦應隨同消滅（最高法院99年度第5次民事庭會議決議參照）。蘇孝一若知悉系爭債權業已罹於消滅時效，則系爭債權所生之違約金債權亦應隨同消滅，當無為避免債權人請求給付違約金而不為主債權之時效抗辯之理，故上訴人此部分所辯，顯與事實不符。依上說明，尚難徒以蘇孝一曾簽署系爭承諾書，即遽認蘇孝一有拋棄時效利益之默示意思表示，上訴人復無法提出其他證據證明蘇孝一出具系爭承諾書時已知其得享受時效利益卻仍為承認債務之情，上訴人此部分主張即不足採。是上訴人本即不能行使債權，更遑論受分配，惟此部分乃有利於被上訴人之事實，因未據被上訴人提起上訴，本院即無從為更不利於上訴人之判決（至系爭第一順位抵押權得優先受償範圍則詳如下㈢所述），附此敘明。
㈢、退萬步言之，縱認蘇孝一已知系爭債權時效完成，自為系爭債務之承認，而簽立系爭承諾書者（純屬假設，並非真正），關於上訴人依據系爭第一順位抵押權得優先受償之範圍為何部分：
1、經查，上訴人為系爭第一順位抵押權人，所擔保之系爭債權為360萬元，設定範圍為系爭土地應有部分14分之6；被上訴人為系爭第二順位抵押權人，所擔保之借款債權為901萬元，抵押權設定範圍為14分之13。而系爭土地應有部分14分之13，賣得總價金為482萬元，有不動產拍賣筆錄可參（見原法院執行卷103年2月18日拍賣不動產筆錄），亦為兩造所不爭執，堪信為真實。則兩造分別就系爭土地應有部分14分之6，有第一順位抵押權及第二順位抵押權之次序關係，系爭土地應有部分14分之6賣得價金222萬4,615元（4,820,000÷13×6=2,224,615，元以下四捨五入）部分，上訴人應有優先於被上訴人先受償之權。故系爭土地應有部分14分之6賣得價金應先扣除此部分之土地增值稅50萬6,134元、執行費用4萬9,044元（含被上訴人與上訴人比例計算執行費用3萬5,688元及上訴人全部執行費用1萬3,356元）後，可分配金額為166萬9,437元（2,224,615-506,134-49,044=1,669,437），上訴人第一順位抵押權得受分配金額應為166萬9,437元，被上訴人得受分配金額應為0元。
2、就系爭土地應有部分14分之7之賣得價金259萬5,385元（4,820,000－2,224,615= 2,595,385）部分：被上訴人就此部分賣得價金有抵押權，上訴人並無抵押權，其前揭未受償之債權金額部分僅為普通債權，故此部分拍賣所得價金，被上訴人有優先上訴人受償權，則上訴人之受償順序應在被上訴人之後，故先賣得價金259萬5,385元，應先扣除此部分之土地增值稅59萬0,489元及被上訴人之強制執行費4萬1,636元後，被上訴人得分配受償金額應為196萬3,260元（2,595,385-590,489-41,636=1,963,260），被上訴人不足受償額為704萬6,740元，上訴人則無法獲得分配受償。
3、是則，系爭分配表中，上訴人執行費用受分配金額應更正為1萬3,356元，上訴人受分配之金額應更正為166萬9,437元；被上訴人執行費分配受償金額計為7萬7,324元（35,688+41,636=77,324），被上訴人受分配金額則應更正為196萬3,260元。
五、綜上，被上訴人提起本件分配表異議之訴，主張系爭債權已罹於時效，爰代位債務人蘇孝一向上訴人提出時效抗辯，上訴人雖無法以系爭承諾書證明蘇孝一已為時效完成後之承認，惟因該部分有利於被上訴人之事實，未據被上訴人提起上訴，本院自無從廢棄原判決更為不利於上訴人之裁判。從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，訴請系爭分配表中次序3上訴人執行費受償金額應更正為1萬3,356元，次序4上訴人應受分配金額應更正為166萬9,437元，及次序5被上訴人受償分配金額應更正為196萬3,260元，為有理由，應予准許（被上訴人敗訴確定部分，不予另贅），原審判決系爭分配表應更正如上，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 陳清怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。