臺灣高等法院民事判決 103年度上字第172號上 訴 人 洺督工程有限公司法定代理人 林朝陽訴訟代理人 詹文凱律師
錢裕國律師複 代理人 陳宜新律師被 上訴人 新茂營造股份有限公司法定代理人 盧火炎訴訟代理人 劉士昇律師上列當事人間請求損害賠償事件， 上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣桃園地方法院102年度訴字第252號第一審判決提起上訴，本院於105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）訴外人侑成水電工程有限公司（下稱侑成公司）前於民國96年5月間邀同上訴人為連帶保證人並簽定工程合約(下稱系爭工程合約)，承攬伊坐落新竹縣新豐鄉台電新崙D/S新建工程之水電工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣(下同）2,950萬元，伊已按工程總價10%預付295萬元之訂金款予侑成公司，後續工程款按施工進度分期請領，侑成公司則開立同面額之履約保證本票(下稱系爭本票)交付予伊，擔保系爭工程依約履行，否則應賠償返還伊已支付之訂金款。詎侑成公司僅施作部分工程，並分別於96年10月6日、97年1月22日請領第二期(3%)、第三期（5%）等工程款後， 於97年4月上旬即因資金問題不能營運而未再繼續施工， 迭經伊催告仍未履行合約，伊乃於97年4月中旬以口頭通知侑成公司終止契約。
（二）侑成公司無端停工致不能履行合約，上訴人為連帶保證人，應負保證人責任， 爰依民法第739條、第740條、第199條及系爭工程合約第20條， 請求上訴人連帶給付295萬元。蓋:
１、「因主債務人不履行債務，致債權人解除契約時，其回復原狀義務， 固得視為包含於民法第740條所定保證範圍之內」（最高法院46年台上字第1252號判例意旨參照）。系爭工程契約終止後之不當得利返還，與上開判例所示契約解除之回復原狀相類似，應可比照援引。茲侑成公司向伊請領之工程款合計至少731萬元 （含訂金款、第二、三期工程款及預借工程款200萬元等）， 已逾其實際施作部分之價額，且雙方間之系爭工程合約，已因可歸責於侑成公司之事由而終止，侑成公司自無受領上揭訂金款之法律上原因， 致伊受有預付工程訂金款之損害而得依民法第179條不當得利及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶賠償或返還預付之工程訂金款。
２、伊業於97年7月間將侑成公司尚未施作之工程， 另行以工程總價2,100萬元發包與第三人世健工程有限公司(下稱世健公司）施作，伊亦自行採購進口而支出進口稅費及貨款，因而支付總工程款31,785,417元，加計已支付予侑成公司之工程款731萬元，總計為39,095,417元， 較原定工程總價款高出甚多，而蒙受重大損失，伊得依系爭工程合約第21條第2項約定， 請求侑成公司及上訴人連帶賠償伊因此額外支出之工程款等一切損失，伊僅先為一部請求賠償295萬元。
（三）伊與侑成公司約定侑成公司應擔保本件工程依約完成履行，否則應賠償伊已付之訂金款，侑成公司遂於請領訂金款時須開具同面額保證票，此有原審卷第28、30、31頁之工程請款明細表附註第3點、系爭本票下方 「本支票僅提供侑成水電承攬新茂營造之台電新崙D/ S新建工程水電款履約保證用，絕不另作他途」及授權書記載內容，可見侑成公司開立系爭本票係作為本件工程之履約保證用途。上訴人辯稱系爭本票應為「訂金保證票」，非為「履約保證票」云云，顯非屬實。
（四）系爭工程契約第20條約定：「保證人對於乙方（以下逕稱侑成公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其權責，倘侑成公司不能履行本合約各項規定，致延誤工程不能完工，以及虧欠公款等，所有甲方（以下逕稱被上訴人）蒙受之一切損失，保證人均應連帶負責賠償，並放棄一切先訴抗辯權。」可知，上訴人就系爭工程契約所應負之保證責任，應包括侑成公司因該合約所負之一切責任，均為其連帶保證之範圍。況侑成公司受領工程訂金款卻未施作及返還款項，應屬系爭工程契約所約定之虧欠公款情形，致伊受有損害而屬連帶保證責任範圍。
（五）證人即侑成公司之負責人許成，所提出侑成公司施作本件工程之收入、支出明細表，乃該公司片面製作，伊否認其真正，且觀諸該明細表所載支出材料款部分，僅係侑成公司之進料發票，不足證明其進料均係用於本件工程；另有關薪資、工資及管銷費等項，更係侑成公司所自行填載、計算之金額，自難信為真， 尤其侑成公司早於97年4月間即已停工，惟明細表內卻仍列載97年5、6月份之薪資分攤及管銷費，益見其誇大不實，再許成與上訴人間有利害關係，所為之證述諸多偏頗、迴護上訴人而不可採。
（六）爰依民法第739條、第740條、第199條 及系爭工程合約第20條，或民法第179條不當得利， 或系爭工程合約第21條第2項另行招商所受損失及連帶保證之法律關係， 為擇一請求，提起本件起訴。
二、上訴人則辯稱：
（一）依系爭工程合約第20條所載，伊所負保證責任限於侑成公司不能履行系爭工程契約時所應負之一切損害賠償。被上訴人據以主張侑成公司簽發之系爭本票，依上開工程請款明細表附註第3點應為「訂金保證票」， 非為「履約保證票」，與侑成公司履行系爭工程合約無關，非伊保證責任所及。至系爭本票下方「本支票僅提供侑成水電承攬新茂營造之台電新崙D/S新建工程水電款履約保證用， 絕不另作他途」及授權書記載，伊並不知悉，不應據令伊連帶負擔賠償之責。
（二）系爭工程合約第21條所載：「…無論被上訴人自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，再行結帳，倘有短欠公款，或被上訴人因此所受一切損失，應由侑成公司或其保證人負責賠繳云云」可知，伊基於保證責任所應負之損害賠償責任，應以被上訴人因侑成公司無法履約，而自辦或另行招商承辦本件工程所產生之實際損害為限，始負賠償之責，是被上訴人據以所謂訂金保證票作為實際損害賠償之總額，亦嫌草率。況據侑成公司之負責人即證人許成提出於本件工程之收入、支出明細表，可知侑成公司支出之款項已達583萬9,148元， 已超過其已收被上訴人支付款項531萬元(含295萬元之訂金款），難謂被上訴人有何實際損失可言。
（三）侑成公司發生無法履約之違約情事時，被上訴人應依系爭工程合約第21條予以取銷（即終止合約）。惟伊均未收受被上訴人任何因侑成公司已違約而欲終止契約之通知，且侑成公司之負責人許成亦到庭證述未與被上訴人終止契約。縱被上訴人已與侑成公司終止契約，然終止契約之不當得利請求權，僅得向契約之相對人即侑成公司請求，不應由伊負連帶賠償之責。至原最高法院46年台上字第1252號判例，僅限解除契約後之回復原狀義務得包含於民法第740條所定之保證範圍內，與本件有別。
（四）證人藍滄松自85年間起迄今任職於被上訴人擔任工地主任職務，且為系爭工程契約之製作人，本件訴訟成敗對其影響必事關重大，其證詞尚有諸多矛盾之處，故證人藍滄松之證詞顯有偏頗之情，誠不可言喻。
三、被上訴人於原審之起訴聲明： ㈠上訴人應給付被上訴人295萬元，及自臺灣臺北地方法院101年度司促字第23722號支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准為假執行之宣告。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院二卷第33、51頁）:
（一）侑成公司前於96年5月間 邀同上訴人為連帶保證人並簽訂系爭工程契約，承攬被上訴人之系爭工程，約定工程總價為2,950萬元， 被上訴人應預付工程總價10%即295萬元之訂金款予侑成公司，侑成公司請領訂金款須開立同額保證票，後續工程則按施工進度分期請領，此有工程合約及其附件之請款明細表可按（即原審原證1）。
（二）被上訴人已預付系爭工程契約之第1期「訂金款」295萬元予侑成公司，侑成公司則開立同面額之履約保證本票（即系爭本票）及簽立授權書交付被上訴人，此有付款支票（即原證3）及系爭本票、授權書（即原證2）可按。另侑成公司已向被上訴人領取第2期「BF樓板配管完成 （含工地監視系統）」之工程款88萬5,000元、第3期「1F樓板配管完成（含工地監視系統）」之工程款147萬5,000元，並向被上訴人預借工程款200萬元，有工程驗估請款單 （即原證4）及統一發票（即原證6）為憑。
（三）侑成公司嗣因資金欠缺而停工， 並於97年4月間無法繼續經營。被上訴人於97年7月間， 另行與第三人世健公司簽訂工程合約，將侑成公司就系爭工程尚未施作部分，發包予世健公司承辦，有工程合約書（即原證7）可按。
（四）被上訴人前向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令，經該院以101年度促字第23722號支付命令，命侑成公司及上訴人應向被上訴人連帶清償295萬元及其法定遲延利息， 侑成公司對該支付命令並未聲明異議。
五、兩造爭執之事項（見本院二卷第51頁反面）：
（一）被上訴人是否已合法終止系爭工程契約？
（二）被上訴人得否請求侑成公司給付295萬元？
（三）如侑成公司對被上訴人負有295萬元之債務， 該債務是否為上訴人之連帶保證責任所及?
六、茲就爭點分別論述如下：
(一) 被上訴人已合法終止系爭工程契約。
１、又按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思（最高法院102年度台上字第682號民事判決意旨參照）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762號民事判例意旨參照）。
２、再按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例 、19年上字第453號判例、88年度台上字第1671號判決意旨參照) 。故於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。查系爭工程契約第21條約定「本合約及其附件，自簽訂之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止，為之有效期間，惟如有下列情事之一，甲方（以上逕稱被上訴人）得將本合約予以『取銷』，二、乙方（以下逕稱侑成公司）偷工減料，違背合約，或生變故不能履行責任時。侑成公司倘因上列前三項情節之一取銷合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料工具等，交由被上訴人使用，無論被上訴人自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，再行結帳，倘有短欠公款，或被上訴人因此所受一切損失，應由侑成公司或其保證人負責賠繳」（見原審卷第27頁）。
３、觀之上開約定，侑成公司倘上列三項情節之一取銷合約時應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等，交由被上訴人全權使用，無論被上訴人自理或另招他商承辦，均應俟全部工程完工後始行結帳，依此約定可證「取銷」後之效果，係使系爭工程契約效力向將來發生，被上訴人仍可使用侑成公司提供之材料、機具，而非使系爭契約溯及失效，雙方應負回復原狀義務，故前開契約文字雖使用「取銷」一語，但其性質應為「終止」即可認定。
４、查侑成公司法定代理人許成（下稱許成）於原審證稱，該公司發生財務問題時，出工人數就比較少，其與被上訴人協調讓侑成公司完成，因協商沒有答案，所以侑成公司就停工了（見原審卷第101頁），嗣於本院證稱， 「（你在原審的時候說你有曾經跟被上訴人協調？）是，盧董知道我財務有困難，他找我到他的公司去協商，我也找了材料商一起去，這是跳票以後的事情，因為24日以後就接連一直跳票，所以盧董找我去是24日之後的事」、「（盧董如何知道你財務不行？）因為工地的工人沒有上工。」、「（工地的工人為何沒有上工？）因為跳票之後，工人擔心他們的錢領不到，所以就不來了」、「（工人為何知道你跳票？）公司的小包、公司的員工跳票之後，會計就知道，會計就會講，就連環式的。」、「（盧董跟你協商，如何協商？）他問我哪些器具沒有買、哪些工項的材料還沒有買、要多少錢，要我提供那些還沒有買的金額明細給他，當時我有提供一些給他，我提供給他的就是還沒有買的。盧董後來就不再找我了，後來我就沒有再接到新茂的電話了，我們有提到要用監督施工的方式，但沒有正式的答應，我們是有協商了幾次，盧董是有朝這個方向走，但後來不了了之。」、「（你何時跟新茂公司說你財務狀況不行，無法施工？）我沒有說，是跳票之後工地就知道，因為工人就不出工」等語在卷（見本院一卷第67至68頁），而侑成公司係97年4月24日跳票一節， 亦據許成結證在卷， 則侑成公司於97年4月24日停工後許成始與被上訴人協商 ，非許成與被上訴人協商未成後侑成公司始於97年4月24日停工一節，即可認定。證人藍滄松證稱「我們就是知道他4月24日跳票之後，就知道他不能做了。所以4月份他就來講說要改成監督付款、管理包，我們沒有答應，後來我們就另外找一家廠商來承包。」、「（侑成公司有說不做嗎？）老闆有說他們要改成監督付款、管理包，我們不答應。」、「（侑成公司要改成監督付款、管理包，你們不答應，你們兩造之間的契約就終止了嗎？）應該是這樣」等語在卷，質之證人許成則證稱「（你有提監督付款、管理包，盧先生不答應？）他沒有明確說好，也沒有說不好，可是我也沒有再出工。」等語（見本院一卷第72、73頁），而許成證稱其與被上訴人法代協商時被上訴人法定代理人盧火炎即詢問其哪些器具、材料還沒買，許成並提供尚未購買器具、材料之明細，即因盧火炎未再與之聯繫，伊也沒有辦法繼續做，且嗣有聽是世健公司幫被上訴人施作等情（見本院一卷第68、69頁），及盧火炎稱許成提議要做管理包，伊說不可能，未答應等情在卷（見本院一卷第68頁反面），足認侑成公司停工後與被上訴人協商未成後，侑成公司即未再出工，且未將置於現場的材料取回（見本院一卷第70頁反面），符合系爭工程契約第21條應將到場材料工具交被上訴人使用情形，揆諸前開第１項之說明，可認侑成公司因其無法繼續施作系爭工程而與被上訴人就終止系爭工程契約意思表示一致，是以被上訴人主張其已終止與侑成公司之系爭工程契約即屬可採，上訴人辯稱如有終止契約情形，應有書面云云，即無可採。
(二)被上訴人得請求侑成公司給付295萬元。
１、按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。而系爭工程乃是因侑成公司發生變故不能履行責任停工致被上訴人終止系爭工程契約，已如前述，則被上訴人主張依系爭工程契約第21條約定：「…無論被上訴人自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，再行結帳，倘有短欠公款，或被上訴人因此所受一切損失，應由侑成公司或其保證人負責賠繳」（見原審支付命令卷第10頁），請求侑成公司就其系爭工程終止後另行招商承辦（工程）所致損失，負賠償責任，即屬有據。
２、查侑成公司於系爭工程契約終止時，已做到地下室的穿線，現場應該還有一些電線、盤體，但未清點，只是理論上應該還會有 ，那些尾料應該不只2、3萬。97年1月18日到4月的施工都是屬於第4期的施工，那些物料是侑成公司買的，例如：1樓的牆壁配管，是管、線都包含的，到4月的時候已經做到2樓板的RC灌漿，也就是1樓的屋頂。那些管線大約須要多少錢，已很難去估算等情，業經許成證述在卷（見本院一卷第70頁），足認就侑成公司與被上訴人終止系爭工程契約後，已無從依系爭工程契約第21條結帳，而被上訴人因侑成公司停工後於97年7月間， 另行與第三人世健公司簽訂工程合契約，將侑成公司尚未施作之系爭工程，發包予世健公司承辦，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）且有工程契約書（即原證7）在卷可稽 ，自堪信為真實。而被上訴人與世健公司之合約書其工程費用2,100萬元，已支付完畢等情， 亦有該合約書及統一發票在卷可考（見原審卷第60至62、79至81頁），而該費用並無包括該合約詳細價目表項次壹、三「空調設備」之10至95項；項次壹、五「消防設備」之26至37及43項目之費用，此觀之該詳細價目表之編碼(備註)載明「甲方(即被上訴人)供料，乙方(即世健公司)按裝」即明（見原審卷第69至71、74、75頁），再被上訴人因採購上開空調、消防設備費用各為5,748,465元、5,066,952元一節，提出之進口稅費之收費通知、海關進口貨物稅費繳費正間匯款申請書及進口報單在卷可憑（見原審卷第82至95頁），系爭工程之空調、消防設備侑成公司如加以採購成本就要1000多萬元，且侑成公司尚未下訂單一節，業經許成證述在卷，核之系爭工程契約之請款明細第7、8期於清防器具進場檢驗合格、通風設備進場檢驗合格時，被上訴人即應分別給付4,425,000元、5,310,000元（見原審卷第28頁），證人即世健公司經理 ，自86年至97年3月初任職侑成公司採購之證人陳健銘證稱有與被上訴人簽約（見本院一卷第75頁），證人藍滄松證稱， 與世健公司以2,100萬元簽約，空調、消防設備是被上訴人自行採購交給世健公司施作，因被上訴人採購部分因非專業，故購買的價格比侑成公司高，原證
9、10之進口報單上設備 即是被上訴人採購交世健公司施作等語在卷(見原審卷第117頁），足認被上訴人主張其除支付世健公司工程費用外並另購採購上開空調、消防設備費用各為5,748,465、5,066,952元（合計10,815,417元）一節，即可採信。上訴人辯稱被上訴人上開提出之與世健公司契約書及進口稅費收費通知及進口報單等文書謂是否真正難謂無疑或非屬必要云云，即無可採。被上訴人因侑成公司無故停工除已支付侑成公司工程款731萬元(含預借工程款200萬元，見不爭執事項㈡)外，再支出上開空調、消防設備費用及轉由世健公司承接侑成公司停工後之後續工程款2,100萬元，合計支出39,125,417元(被上訴人誤算為39,095,417元，見原審卷第58頁），遠多於侑成公司如依約完工僅需支付之2,950萬元而受有損害， 即屬有據。
再侑成公司停工後，被上訴人曾找多家公司至系爭工程現場評估，嗣被上訴人因考量世健公司裡的股東原是侑成公司原來之小包，在施工接軌上比較不會有問題，故由世健公司承接後續工程等情，則經世健公司經理即前為侑成公司員工之證人陳健銘證述在卷(見本院一卷第74、75頁)，況證人陳健銘為侑成公司之前員工，侑成公司當時承作20餘個工程，有4個工程該公司沒有繼續承作，該4個工程其中3個是世健公司承接一節，亦據許成證述明確(見本院一卷第67頁反面、69頁反面），益證被上訴人就侑成公司停工後之後續工程委由世健公司承辦有利本系爭工程之完工，被上訴人選用世健公司承接侑成公司停工後之後續工程既是出於以利系爭工程施作之接軌，自屬適當有理，上訴人辯稱被上訴人純因世健公司為侑成公司之員工所成立公司而讓其承包云云，洵為無據。再者經詢之證人陳健銘「（侑成公司施工到什麼程度？)侑成公司在做1樓底板就沒有付給我們公司小包錢了。」、「（你剛才說你在侑成公司負責採購，你是否知道侑成公司在這個工地購買的材料大約是哪些？)在1樓工地會用到預埋箱子、管子，因為還在做結構。」、「（這樣的材料大約須要多少錢？是否需要到好幾百萬？）應該不會，大概在100萬以內(包含工資），但這些材料的材料商後來有跟新茂索款，因為侑成公司沒有付款。因為後來我們接這個工程，因盧董有把明細給我，我們有去現場核對材料明細，核對完之後，我們公司直接付款，因為我們與新茂之間的約定是侑成公司沒有付的部分材料，也就是新茂曾經答應過只要進貨就會付款的那些就由我們來付。」等語在卷（見本院一卷第75頁），則證人陳健銘所指之100萬元以內是指1樓工地會用到的材料及工資約100萬元以內， 上訴人主張證人陳健銘證稱侑成公司所餘材料價值約100萬元以內云云， 斷章取義，要無可採。
３、按民法第216條之1規定，基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任，亦有最高法院97年度台上字第470號可參。 查被上訴人因侑成公司停工，經被上訴人另行發包由第三人施工而支出之費用為其所受損害，惟基於同一原因事實，亦受有減少支出工程費用予侑成公司之利益，自應予扣除。次按承攬乃報酬後付原則，一般工程施工工期較長，契約價金甚高，於全部工程完工後再行給付工程報酬，對承攬人之資金運用存有極大壓力，分期估驗計價制度遂因應而生，是以，估驗計價制度乃定作人給付承攬人之暫付款，於工程完工或終止時仍會辦理詳細之結算， 對之前所支付之估驗計價款(暫付款)進行找補並確認工程報酬。 故估驗計價累計完成金額，原則上無法作為承攬人確實已完成之數額，於工程完工或終止時仍須進行結算始得確定。被上訴人與侑成公司於系爭契約終止時並未辦理結帳，且因被上訴人嗣後將系爭工程發包第三人施作完成，目前已無法確定侑成公司至第4期估驗時實際完成數額為何， 僅得依現有之估驗計價相關資料予以認定。查迄至第4期估驗計價時止， 侑成公司得請求885,000元一節，有請款明細表在卷可參， 堪認縱侑成公司完成第4期工程而得請求之工程款為885,000元。
參之證人許成證稱第4期有一部有施作， 所施作的各期工程所需之材料購買費用已在各期的工程款內請領，明細表上的第1期訂金款是讓伊去訂一些材料， 該第1期之295萬元有買一部分第4期的材料， 就是用在1月18日至4月中間等語在卷（見原審卷第100頁反面、101頁反面，本院一卷第70頁），益證侑成公司於系爭工程契約終止時至多尚得請求之工程款為885,000元即可認定。 再侑成公司於承攬系爭工程之同時承作20幾個工程，已據許成證述在卷（見本院一卷第67頁反面），許成所提出之因系爭工程收入、支出明細表中將停工後之97年5、6月之侑成公司人員薪資、水電列為因本件工程支出自無可採，而侑成公司營運所需支付之公司員工薪資，不論是否有承攬系爭工程本即為其公司營運所需之成本，其竟列為因系爭工程之支出（見卷外證物），上訴人主張侑成公司因系爭工程己支付之款項已達5,839,148元，已難採信。 縱依許成所提出之上開支出均屬系爭工程之材料款、薪資、工資款、管銷費而得向被上訴人請求金額為5,939,148元(見卷外證物該明細第3頁）為有理由，而被上訴人已支付侑成公司之訂金款295萬元、第2、3期工程款885,000元、1,475,000元，預借工程款200萬元一節，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡）合計已支付731萬元， 仍多於許成所稱侑成公司因系爭工程所支付之5,839,148元，亦多於侑成公司完成第4期工程所得請求之全部工程款6,195,000元(295萬＋885,000＋1,475,000＋885,000＝6,195,000元)，是被上訴人並無因而減少支出工程費用而受有利益情事。被上訴人因侑成公司停工終止系爭工程契約後，另行將系爭工程後續工程發包予世健公司（2100萬元）及自行採購部分設備（合計10,815,417元)及原已支付侑成公司之731萬元工程款，核計已支付39,125,417元。從而被上訴人主張如侑成公司依約完成系爭工程僅需支付2950萬元，因而受有損失金額為9,595,417元，則被上訴人主張就其所受損失一部請求295萬元，即有理由。是被上訴人依系爭工程契約第20條約定請求侑成公司賠償295萬元，即屬有據。
（三）侑成公司對被上訴人負有295萬元之債務， 該債務為上訴人之連帶保證責任所及。
１、按保證債務，除契約另有訂定外，包括主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔， 民法第740條定有明文。系爭工程契約第20條則約定：「保證人對於侑成公司所負本合約之一切責任，均連帶負其權責，倘侑成公司不能履行本合約各項規定，致延誤工程不能完工，以及虧欠公款等，所有被上訴人蒙受之一切損失，保證人均應連帶負責賠償，並放棄一切先訴抗辯權。」（見原審支付命令卷第10頁），是保證人就主債務人不履行時所生債務不履行賠償責任與契約解除或終止後之回復原狀義務，亦應負責（本院95年度建字第17號判決、最高法院97年度台上字第1326號判決意旨參照），被上訴人因侑成公司自行停工而終止系爭工程契約另行招商所生損失，自得依系爭工程契約第20條約定，本於保證之法律關係請求上訴人給付295萬元即有理由。
２、查被上訴人依懲罰性違約金、不當得利、另行招商損失請求上訴人給付295萬元，因其聲明相同， 係屬選擇之訴之合併，因被上訴人本於另行招商致受損失之主張已屬有理由，本院自無再就其餘之主張加以論述，附此敘明。
（四）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。 民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。是被上訴人就其所得請求上訴人給付之未定期限債務295萬元 併請求自支付命令送達翌日（即101年10月2日，見原審司促卷第21頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
七、從而，被上訴人依系爭工程契約保證責任之法律關係，請求上訴人應給付295萬元及自101年10月2日起至清清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。