臺灣高等法院民事判決 103年度上字第176號上 訴 人即被上訴人 徐福文訴訟代理人 龔正文律師被上訴人即上 訴 人 徐康文上列當事人間清償債務事件，兩造對於中華民國102 年12月31日臺灣新竹地方法院102 年度訴字第268 號第一審判決提起上訴，徐福文並為訴之追加，本院於104 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴及徐福文之追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。
二、本件上訴人即被上訴人徐福文（下逕稱其姓名）就其於原審依消費借貸及代償返還之法律關係，請求被上訴人即上訴人徐康文（下逕稱其姓名）給付新臺幣（下同）200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，於本院審理中追加以債務不履行關係、不當得利、無因管理、連帶保證人代位權及繼承之法律關係為請求權基礎，其追加部分與原請求，均以徐福文於民國（下同）96年6 月15日出售所有名下土地，並將所得之價金其中200 萬元提供予徐康文清償銀行貸款為基礎原因事實，依照前開法律規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、徐福文主張：徐康文前因向訴外人林庭羽借款，積欠150 萬元債務，兩造之父親徐慶煊（下逕稱其姓名）為協助徐康文，遂擬以徐慶煊所有之土地抵押擔保向銀行貸款，用以清償徐康文之債務。徐康文即於95年7 月1 日書立切結書，對伊承諾前揭銀行貸款，若未清償，願出售將來繼承分得之財產，以為償還。徐慶煊隨即提供其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地（下稱889-28地號土地）為擔保，並邀伊擔任連帶保證人，於95年7月6日向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）抵押貸得200萬元（設定最高限額240萬元之抵押權，下稱系爭200 萬銀行貸款），以之清償徐康文前揭債務。嗣徐康文又於95 年7月14日簽立保證書，向徐慶煊及兩造之母徐周鴛鴦（下逕稱其姓名）保證系爭200 萬銀行貸款均由其清償。惟徐康文嗣後未按時繳納系爭200 萬銀行貸款利息，致889-28地號土地有遭拍賣之虞。徐慶煊乃協調伊於96 年6月15日出售伊名下坐落苗栗縣○○鎮○○段540、540-1地號土地應有部分各2分之1（重測後變更○○○鎮○○段19、20地號，下稱系爭土地），由伊將所得價金其中200 萬元借予徐康文（下稱系爭200萬兄弟借款）清償系爭200萬銀行貸款。詎徐康文迄未清償系爭200萬兄弟借款，伊得依消費借貸之法律關係，請求徐康文返還借款200萬元。又徐康文違反前揭切結書，將繼承取得之土地移轉登記予訴外人吳雪俐（即徐康文之配偶，下逕稱其姓名），伊得依債務不履行之法律關係，請求徐康文賠償伊出售系爭土地清償系爭200 萬銀行貸款所生之200萬元損害。而伊代徐康文償還系爭200萬銀行貸款，亦得依代償債務之法律關係，請求徐康文給付200萬元。另伊為徐康文清償系爭200 萬銀行貸款，亦屬無因管理，得請求徐康文返還必要費用200萬元。且伊清償系爭200萬銀行貸款，徐康文無法律上原因受有利益，致伊受有損害，徐康文應返還伊200 萬元。又伊係以連帶保證人之身分，清償系爭200 萬銀行貸款，在此範圍限度內取代原債權人即土地銀行之債權人地位，得請求徐慶煊返還200 萬元，因徐慶煊於97年2月10 日死亡，此項債務應由其繼承人繼承，扣除伊為繼承人應負擔之4 分之1，伊仍得請求徐康文給付150萬元。爰依消費借貸、代償款返還、債務不履行、不當得利、無因管理、連帶保證人之代位權，以及繼承之法律關係，請求徐康文給付伊200 萬元，及自民事上訴理由狀送達徐康文之翌日（即103年3月26日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就此請求法院擇一對伊有利之判決。再者，徐康文於96至97年間陸續向伊借款50萬元，嗣徐康文償還其中20萬元，尚欠30萬元，迄未清償，另兩造母親即訴外人徐周鴛鴦於100年11月1日死亡，可請領農保死亡津貼15萬3,000元，全數遭徐康文領走，伊基於應繼分4分之1可分得3萬8,250元，徐康文應如數給付，經徐康文以其對伊之債權7萬1,966元抵銷後，爰依消費借貸及農保死亡津貼分配款法律關係，請求徐康文給付226萬6,284元及自民事上訴理由狀送達徐康文之翌日（即103年3月26日）起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（徐福文於原審請求超過前述部分，經原審判決駁回，未據不服，已經確定，非本院審理範圍，茲不贅述）
二、徐康文則以：徐慶煊雖以系爭200 萬銀行貸款為伊清償伊對林庭羽所負150 萬元債務，並約定由伊負清償貸款之責，惟徐慶煊嗣後考量伊生活負擔沉重，乃出售其所有借名登記於徐福文名下之系爭土地，將所得部分價金200 萬元無償為伊清償系爭200 萬銀行貸款，伊與徐福文間並無消費借貸關係，徐福文亦未為伊代償系爭200 萬銀行貸款，伊無債務不履行，亦無不當得利，徐福文並非無因管理，更非以連帶保證人地位代償系爭200 萬銀行貸款。又伊未向徐福文借款50萬元，徐福文所提出之借據，係伊受脅迫而簽立。況且，徐福文曾代伊收取苗栗縣○○鎮公所公有零售市場攤位外44號攤位（下稱44外攤）100年10月31日至101年7月31日之租金4萬6,200 元，伊並曾為徐福文墊繳徐慶煊及徐周鴛鴦生後所遺留應由徐福文負擔之地價稅4,400元、徐周鴛鴦之喪葬費1,800元、徐周鴛鴦之遺產稅1萬9,566元。另徐福文於96年10月11日盜領徐慶煊土地銀行○○分行帳戶存款119萬8,024元、○○鎮農會帳戶存款7萬2,000元、台灣中小企業銀行（下稱台企銀）○○分行帳戶存款1,793 元，致伊繼承權受有損害，伊得依侵權行為及不當得利之法律關係，請求徐福文賠償前揭數額4分之1。徐福文復於100年10 月27、28日盜領徐周鴛鴦○○郵局存款13萬元，致伊繼承權受有損害，伊得依侵權行為之法律關係，請求徐福文賠償4分之1，扣除伊願分擔徐福文所支付之徐慶煊生前醫療費用8萬4,837元之4分之1，徐福文總計共積欠伊32萬9,245 元（46,200＋4,400＋1,800＋19,566＋〈1,198,024＋72,000＋1,793＋130,000－84,837〉÷4＝329,245 ），伊主張與徐福文對伊請求之金額相互抵銷等語置辯。
三、徐福文就兩造提起上訴之部分，於原審聲明為：㈠徐康文應給付徐福文226 萬6,284 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。徐康文於原審之聲明則為：徐福文之訴駁回。原審判決徐康文應給付徐福文26萬6,284 元，及自102 年4 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。並就徐福文勝訴部分依職權宣告假執行，另駁回徐福文其餘之訴及假執行之聲請。兩造均不服，徐福文就駁回其200 萬元之請求部分提起上訴，徐康文則就命其給付26萬6,284 元本息部分提起上訴。徐福文於本院上訴聲明為：㈠原判決關於駁回徐福文後開第二項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，徐康文應再給付徐福文20
0 萬元，及自103 年2 月17日之民事上訴理由狀送達之翌日（即103 年3 月26日）起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。徐康文上訴聲明則為：㈠原判決不利於徐康文部分廢棄。㈡上開廢棄部分，徐福文在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。徐福文於本院之答辯聲明為：上訴駁回。徐康文於本院答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第255 至第256 頁背面，10
3 年11月7 日準備程序筆錄)㈠徐福文與徐康文為兄弟，兩造父親為徐慶煊（97年2 月10日
歿）、母親為徐周鴛鴦（100 年11月1 日死亡），兩造另有姐、弟徐閨秀及徐寧文。
㈡徐康文曾於94年3 月1 日向林庭羽借款179 萬元，嗣於95年
6 月間陸續還款29萬元，尾款150 萬元，由徐慶煊邀徐福文為連帶保證人（見原審卷二第169 頁），於95年7 月6 日提供889-28地號土地供擔保向土地銀行抵押貸得系爭200 萬銀行貸款（設定最高限額240 萬元之抵押權，見原審卷二第12
7 頁），並動用其中150 萬元，由徐慶煊匯款予林庭羽而全部清償（見原審司竹調卷〈下稱調字卷〉第8 至9 頁、第11
6 頁）。㈢徐康文曾於95年7 月1 日簽立如調字卷第10頁所示之切結書
，表示土地銀行借款200 萬元如無法償還，願將分到之財產拍賣償還。又於95年7 月14日簽立如調字卷第11頁所示之保證書，表示土地銀行200 萬元借款，願於每月30日負責返還
6 萬元至清償完畢。㈣登記為徐福文所有之系爭土地於96年6 月15日出售予訴外人
張聖筠，所得價款300 萬4,200 元，其中200 萬元用於清償系爭200 萬銀行貸款（見原審卷二第128 至131 頁）。
㈤徐慶煊於96年10月10日經診斷腦出血、吸入性肺炎、腎衰竭
病情嚴重，在加護病房照顧中（見調字卷第144 頁），嗣於96年10月11日上午9 時，徐慶煊之土地銀行○○分行帳戶有一筆定存轉活儲100 萬4,200 元之款項匯入，該帳戶於同日
9 時25分許，則有一筆119 萬8,024 元款項轉帳匯出至徐周鴛鴦之土地銀行○○分行帳戶（見調字卷第135 頁），又同日○○鎮農會帳戶被提領現金7 萬2,000 元（見調字卷第13
6 頁）、臺企銀○○分行帳戶被提領現金1,793 元（見本院卷一第187 頁）。
㈥徐康文因徐福文支付徐慶煊生前之醫療費用8 萬4,837 元，願分擔其中4 分之1 。
㈦徐周鴛鴦之帳戶轉入前開119 萬8,024 元之後，其中100 萬
4,200 元經轉為定存，其餘19萬3,824 元則留於活儲，嗣該土地銀行帳戶於97年2 月26日有一筆110 萬元之款項轉入徐福文之土地銀行○○分行帳戶（見原審卷二第134 頁）。
㈧兩造均為祭祀公業聖母祀派下員，該公業曾於97年底開會決
議發放所有坐落苗栗縣○○鎮○○段649、664、666、667、
685、698地號土地被徵收款約1,000萬元，徐康文、徐福文因此得各受分配50萬元，合計100萬元經徐周鴛鴦具領後，均交予徐福文。
㈨兩造曾於98年2 月12日由訴外人周明鎮（兩造之舅父）見證
簽立如調字卷第12頁之借據，內容大略記載：徐康文於98年
2 月12日歸還徐福文20萬元，尚欠徐福文30萬元，30萬元分別以5 次攤還，每次6 萬元，且須於每年12月30日歸還等語。
㈩徐周鴛鴦於100 年10月間原居住在苗栗縣私立慈愛長期照顧
中心（下稱慈愛長照中心），嗣於同年月16日至林口長庚醫院急診，同年月18日入住病房，同年月21日轉入加護病房，同年11月1 日辦理病危自動離院並於同日死亡（見調字卷第
151 頁），而徐周鴛鴦之○○郵局帳戶於100 年10月12日被提領2 萬2,000 元用於支出徐周鴛鴦居住慈愛長照中心之費用；同年月17日被提領5,000 元用於支付徐周鴛鴦之救護車費用；同年月21日被提領9,000 元用於支出徐周鴛鴦之看護費用。另於同年月27日分2 次由徐福文之妻林素真提領共8萬元，同年月28日再由林素真提領5 萬元共計13萬元。
兩造及徐閨秀、徐寧文於100 年11月1 日簽立如調字卷第11
8 頁之同意書，就母親徐周鴛鴦往生死亡需支付之費用為約定，內容略以：以母親在土地銀行、郵局、農會之積蓄53萬5,000 元、11萬2,418 元、38元（11月1 日領現金8 萬1,60
0 元）處理後事，扣除母親出院支出2 萬3,700 元，金額為70萬5,356 元，並附記：金融卡事後確認錯歸還5,000 元徐康文收。
苗栗縣○○鎮公所公有零售市場攤位外44號攤位（下稱44外
攤）原承租人為徐慶煊，嗣徐慶煊死亡後變更承租名義人為徐福文，徐康文因徐福文代其收取44外攤100 年10月31日至
101 年7 月31日之租金，得請求徐福文給付4 萬6,200 元。徐康文因墊繳徐慶煊、徐周鴛鴦生後所遺留應繳納之地價稅
，得請求徐福文給付4,400 元；因墊付徐周鴛鴦之喪葬費，得請求徐福文給付1,800 元；因墊付徐周鴛鴦之遺產稅，得請求徐福文給付1 萬9,566 元。
徐康文因負責申請徐周鴛鴦死亡之農保津貼之獲款，應給付徐福文3 萬8,250 元。
以上事實，為兩造所不爭執，並有借據、收據、切結書、保證書、戶籍謄本、土地登記謄本、會議記錄、派下現員名冊、派下員系統表、開會通知、推舉書、申請書、同意書、交易明細表、診斷書、契約書、存款憑條、臺企銀○○分行10
3 年11月14日（103 ）○○密字第189 號函、苗栗縣○○鎮農會103年11月24 日頭鎮農信字第1032000787號函及土地銀行○○分行103年12月1日頭存字第1035003386號函等在卷可考（見調字卷第8至13頁、第65至70 頁、第116頁、第118頁、第135至136頁、第144頁、第151頁，原審卷二第127至131頁、第134頁、第149頁、第169 頁；本院卷一第187 頁、第299至204頁、第265至270頁），自堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄第256 頁背面至第257 頁正面）㈠徐福文是否於96年6 月間借徐康文200 萬元？或為徐康文代
償系爭200 萬銀行貸款？㈡不爭執事項㈨之借據徐康文是否受脅迫而簽立？徐康文是否
於96至97年間向徐福文借款3 次共50萬元？如有，是否僅清償其中20萬元？徐福文請求徐康文返還借款30萬元，有無理由？㈢徐福文是否於96年10月11日盜領徐慶煊土地銀行○○分行帳
戶存款119 萬8,024 元、○○鎮農會帳戶存款7 萬2,000 元、台企銀○○分行帳戶存款1,793 元？徐康文得否依侵權行為及不當得利之法律關係請求徐福文賠償或返還此項數額4分之1 ？㈣徐福文是否於100 年10月27、28日盜領徐周鴛鴦○○郵局存
款13萬元？徐康文可否依侵權行為之法律關係請求徐福文賠償本項數額4 分之1 ？㈤徐福文對徐康文之不爭執事項3 萬8,250 元債權，加計兩
造爭點㈠、㈡如得為請求之數額，再由徐康文以：不爭執事項、、兩造爭點㈢、㈣如應賠償或返還之數額另扣除徐康文依不爭執事項㈥願負擔之數額主張抵銷後，徐福文得否請求徐康文給付？其數額為何？
六、本院之判斷：㈠徐福文是否於96年6 月間借徐康文200 萬元？或為徐康文代
償系爭200萬元銀行貸款？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸契約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致，及借款業已交付之事實，均負舉證責任。本件徐福文主張其於96年6 月間將系爭土地出售所得價金其中200 萬元借予徐康文清償系爭200 萬銀行貸款云云，為徐康文所否認，經查：
⑴本件徐慶煊曾邀徐福文為連帶保證人，於95年7 月6 日
提供889-28地號土地供擔保，向土地銀行抵押貸得系爭
200 萬銀行貸款，並動用其中150 萬元，由徐慶煊匯款予林庭羽，清償徐康文所負之債務。徐康文則於95年7月1 日簽立切結書予徐福文，表示土地銀行借款200 萬元如無法償還，願將分到之財產拍賣償還，另於95年7月14日簽立保證書，表示土地銀行200 萬元借款，願於每月30日負責返還6 萬元至清償完畢等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢），又徐福文於96年6 月15日出售系爭土地予訴外人張聖筠，並將所得價款300 萬4,200 元其中200 萬元用於清償系爭200 萬銀行貸款，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。
⑵前揭用於清償系爭200 萬銀行貸款之資金，其來源為出
賣系爭土地，而系爭土地早已於89年5 月10日即以贈與為原因，由徐慶煊移轉登記予徐福文，有土地登記謄本及異動索引附卷可稽（見原審卷二第123 至126 頁），堪認系爭土地確由徐慶煊贈與徐福文，為徐福文所有。徐康文空言主張徐慶煊僅借用徐福文名義登記云云，未舉證以實其說，不能採信。再參諸兩造姊姊徐閨秀於原審證稱：系爭土地是徐福文的，實質上是徐慶煊要給長孫那一房的，徐慶煊有給徐福文系爭土地等語（見原審卷二第175 頁反面、第176 頁），雖堪認土地確屬徐福文所有。惟兩造為兄弟，徐福文之系爭土地復受贈與自父親徐慶煊，且徐福文曾自承：是父親和伊討論賣土地的事，沒有找徐康文一起討論，伊也不知道父親有無將這些事情告訴徐康文…伊當時有點生氣，為何徐康文捅的簍子，要賣伊的土地幫他還等語（見原審卷二第82頁、第176 頁反面），可知清償系爭銀行貸款，僅由徐慶煊與徐福文協議，即於96年6 月15日出售系爭土地，並將所得部分價款償還系爭200 萬銀行貸款。徐福文出售系爭土地償還系爭200 萬銀行貸款，既僅與徐慶煊協議後即行為之，未與徐康文討論，徐福文復不知道徐慶煊有無告知徐康文，要難認兩造有成立消費借貸合意，是以，徐福文主張兩造就此200 萬元成立消費借貸法律關係云云，顯難採信。
⑶況且，兩造於98年2 月12日由舅父周明鎮見證書立借據
，內容記載：徐康文於98年2 月12日歸還徐福文20萬元，尚欠徐福文30萬元，30萬元分別以5 次攤還，每次6萬元，且須於每年12月30日歸還一節，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨），則倘兩造確有系爭200 萬兄弟借款，且未經徐康文償還，衡情兩造於98年2 月間書立借據，即應有所記載。惟觀前揭借據，卻無隻字片語提及系爭200 萬兄弟借款，亦堪認兩造間應無徐福文所指之系爭200 萬兄弟借款存在。再參酌徐福文於原審陳稱：伊本來就系爭200 萬兄弟借款不想追究，所以在寫前揭借據時，完全沒有提到系爭200 萬兄弟借款，當時伊確實有不向徐康文追討200 萬元之意思及念頭…後來因為徐康文一再告伊，伊才決定要追討200 萬元等語（見原審卷二第177 頁），可見徐福文在兩造書立借據之際，對出售系爭土地清償系爭200 萬銀行貸款之事，非無考慮，兩造邀請母舅周明鎮見證，就50萬元、30萬元借款往來尚且慎重立據，倘兩造就前揭200 萬元確成立消費借貸關係，徐福文豈會就此高出4 倍以上之借貸不要求徐康文書寫入據？又豈會無追討之意？據此，徐福文主張兩造有系爭200 萬兄弟借款消費借貸合意，更非可採。
⑷證人徐閨秀於原審雖證稱：徐福文在借的時候，有跟伊
提到徐康文向伊借200 萬元…父親說賣土地的300 餘萬元，其中200 萬元等於是徐福文先借給徐康文云云（見原審卷二第176 頁）。惟查，徐慶煊於95年7 月6 日提供889-28地號土地供擔保向土地銀行抵押貸得系爭200萬銀行貸款，並動用其中150 萬元，由徐慶煊匯款予林庭羽，以清償徐康文所負之債務，嗣徐康文未依約繳納系爭200 萬銀行貸款，至96年6 月15日始協調徐福文出售系爭土地，將部分價款償還系爭200 萬銀行貸款，已認定如前，據此，出賣系爭土地得款所償還者，為系爭
200 萬銀行貸款，非地下錢莊借貸，但證人徐閨秀卻就此證稱：伊知道父親有幫徐康文還200 萬元，是將登記在徐福文名義的土地賣掉趕快去還這筆錢，因為父親被地下錢莊逼得很緊等語（見原審卷二第175 頁反面），所述之情節，將徐慶煊於95年7 月6 日向銀行借得系爭
200 萬銀行貸款償還林庭羽一事，與96年6 月15日徐慶煊要求徐福文出賣系爭土地償還系爭200 萬銀行貸款之事，相互混淆，顯有誤會，所為前開所述，自屬不能盡信。又徐閨秀證稱：徐福文…有跟伊提到徐康文向伊借
200 萬元云云，縱指徐福文主張之系爭200 萬兄弟借款，亦屬聽聞自徐福文所為片面陳述，證人徐閨秀未就兩造成立消費借貸契約之事親見親聞，要難據其證述為徐福文有利之認定。
⑸兩造並無徐福文所指之系爭200 萬兄弟借款，則徐福文
依消費借貸之法律關係，請求徐康文返還系爭200 萬兄弟借款及遲延利息，即非有據。
⒉徐福文又主張：徐康文違反切結書之承諾，將繼承取得之
土地移轉登記予吳雪俐，伊亦得依債務不履行之規定，請求徐康文賠償因出售系爭土地清償系爭200 萬銀行貸款所生損害200 萬元。而伊代徐康文償還系爭200 萬銀行貸款，亦得依代償債務之法律關係，請求徐康文給付200 萬元。另伊為徐康文清償系爭200 萬銀行貸款，亦屬無因管理，得請求徐康文返還必要費用200 萬元。再者，伊清償系爭200 萬銀行貸款，徐康文無法律上原因受有利益，致伊受有損害，徐康文亦應返還伊200 萬元云云，惟均經徐康文否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⑴兩造為兄弟，而系爭土地初由兩造父親徐慶煊贈與徐福
文，徐福文復經由徐慶煊協調，於96年6 月15日出售系爭土地，將所得部分價款償還系爭200 萬銀行貸款，已如前述，準此，徐福文將土地價款流用於清償系爭200萬銀行貸款，參酌其自承：伊當時有點生氣，為何徐康文捅的簍子，要賣伊的土地幫他還…確實有不向徐康文追討200 萬元之意思及念頭等語（見原審卷二第176 頁反面、第177 頁），堪認徐康文所辯：徐慶煊考量其生活負擔沉重，始協調徐福文出售名下之系爭土地，將所得部分價金200 萬元「無償」為其清償系爭200 萬銀行貸款一節，與常情事理並無違背，堪予採信。
⑵徐福文既係經父親徐慶煊協調，始同意將出售系爭土地
所得部分價金200 萬元無償為徐康文清償系爭200 萬銀行貸款，則徐康文前於95年7 月1 日簽立切結書，表示土地銀行借款200 萬元如無法償還，願將分到之財產拍賣償還等語，所承諾之債務即因徐慶煊、徐福文同意無償為其清償系爭200 萬銀行貸款而被免除。徐康文自無徐福文所指違背切結書債務不履行之情事，徐福文依債務不履行之法律關係，請求徐康文給付200 萬元及遲延利息，核非有據。
⑶徐福文同意無償為徐康文清償系爭200 萬銀行貸款，已
詳如前述，兩造就此應已成立贈與法律關係，徐福文自不得以其已代徐康文清償200 萬元債務為據，請求徐康文給付200 萬元。且徐福文因無償贈與而為徐康文清償，徐康文非無法律上原因受有利益，徐福文亦非無義務為徐康文管理事務，自不得依無因管理或不當得利之法律關係，請求徐康文給付200 萬元及遲延利息。
⒊徐福文再主張：其以連帶保證人身分，清償系爭200 萬元
銀行貸款，在此範圍限度內，取代原債權人即土地銀行之債權人地位，得請求徐慶煊返還200 萬元，而因徐慶煊於97年2 月10日死亡，此項債務應由繼承人繼承，扣除伊為繼承人應負擔之4 分之1 ，伊仍得請求徐康文給付150 萬元云云。然徐福文以出賣受贈自徐慶煊之系爭土地無償為徐康文清償系爭200 萬銀行貸款，已認定如前，準此，徐福文應係提供資金予主債務人徐慶煊償還系爭200 萬銀行貸款，並非因連帶保證人身分而為代償。徐福文就其立於連帶保證人地位代徐慶煊清償系爭200 萬元債務一節，未舉證以實其說，其主張因此取得對徐慶煊之200 萬元債權，亦難憑採。縱認徐福文向土地銀行清償系爭200 萬銀行貸款係以連帶保證人之身分為之，然其既屬無償為之，亦無取代土地銀行債權人地位之餘地。據此，徐福文亦不得依連帶保證人之代位權及繼承之法律關係，請求徐康文給付150 萬元及遲延利息。
㈡不爭執事項㈨之借據徐康文是否受脅迫而簽立？徐康文是否
於96至97年間向徐福文借款3 次共50萬元？如有，是否僅清償其中20萬元？徐福文請求徐康文返還借款30萬元，有無理由？⒈按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應
就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號民事判例參照）。本件兩造曾於98年2 月12日由訴外人周明鎮（兩造之舅父）見證簽立借據（見調字卷第12頁），為兩造所不爭執，徐康文主張前揭借據，系受脅迫而簽立云云，惟未舉證以實其說，要難採信。且證人即兩造舅父周明鎮於原審證稱：這個借據內容是當時兩造談好的，借據內容也是徐康文所擬好的，再去影印交給伊和徐福文各1 張。當時兩造在談的時候，徐康文也承認有欠徐福文50萬元，且表示已還給徐福文20萬元，還欠30萬元，所以就根據這個內容寫了借據，要伊簽名作證等語（見原審卷二第300 頁），堪認徐康文乃本於自由意志簽立借據，要無所指受脅迫情事。
⒉前揭借據經徐康文本於自由意志書寫，已如前述，其內容
復記載：徐康文於98年2 月12日歸還徐福文20萬元，尚欠徐福文30萬元，30萬元分別以5 次攤還，每次6 萬元，且須於每年12月30日歸還等語，堪認徐康文確積欠徐福文50萬元，且僅清償其中20萬元，故協議徐康文應再分5 次攤還30萬元，徐康文自應依協議履行，徐福文請求徐康文返還借款30萬元，尚非無據。
⒊徐康文雖辯稱：徐康文若積欠徐福文50萬元，徐福文於98
年2 月12日就其因盜領50萬元補償金而應返還徐康文之金額主張抵銷即可，為何要大費周章跑了2 個地方分2 次提領10萬元返還徐康文，徐康文並未向徐福文借50萬元云云，惟查：
⑴徐康文於簽立系爭協議時承認積欠徐福文50萬元，業經
證人即借據之見證人周明鎮於原審證述在卷（見原審卷二第300 頁），所述與借據記載內容相符，堪信為真，徐康文就此為相反之辯解，要非可採。
⑵兩造均為祭祀公業聖母祀派下員，該公業曾於97年底開
會決議發放所有坐落苗栗縣○○鎮○○段649 、664 、
666、667、685、698 地號土地被徵收款約1,000萬元，徐康文、徐福文因此得各受分配50 萬元，合計100萬元經徐周鴛鴦具領後，均交予徐福文，乃兩造所不爭執。準此，徐福文自應將50萬元交予徐康文，堪認98 年2月12日兩造簽立借據前，原本相互積欠50萬元。據此，徐福文主張：其於98年2月12 日交付補償款30萬元予徐康文，徐康文已償還其20萬元借款等語，即與前揭借據記載之內容相符，堪信為真實。徐康文辯稱：徐福文只交付20萬元給徐康文等語，與借據內容之記載明顯有間，核非可採。
㈢徐福文是否於96年10月11日盜領徐慶煊土地銀行○○分行帳
戶存款119 萬8,024 元、○○鎮農會帳戶存款7 萬2,000 元、台企銀○○分行帳戶存款1,793 元？徐康文得否依侵權行為及不當得利之法律關係請求徐福文賠償或返還此項數額4分之1 ？⒈有關土地銀行○○分行帳戶存款119 萬8,024 元部分：
⑴查徐慶煊於96年10月10日經診斷腦出血、吸入性肺炎、
腎衰竭病情嚴重，在加護病房照顧中，嗣於96年10月11日上午9 時，徐慶煊之土地銀行○○分行帳戶有一筆定存轉活儲100 萬4,200 元之款項匯入，該帳戶於同日9時25分許，則有一筆119 萬8,024 元款項轉帳匯出至徐周鴛鴦之土地銀行○○分行帳戶，而徐周鴛鴦之帳戶轉入前開119 萬8,024 元之後，其中100 萬4,200 元經轉為定存，其餘19萬3,824 元則留於活儲，嗣該土地銀行帳戶於97年2 月26日有一筆110 萬元之款項轉入徐福文之土地銀行○○分行帳戶，均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈦），而徐福文自承前揭轉帳匯款至徐周鴛鴦帳戶相關取款憑條為其書寫（見本院卷二第98頁反面），且其中大部分資金最終均流入徐福文帳戶，自堪認徐福文確曾參與前揭轉帳、匯款等行為。
⑵惟查，前揭轉帳、匯款之原始資金來源，徐福文主張係
因其出售系爭土地得款300 餘萬元，經以其中200 萬元償還系爭200 萬銀行貸款後，仍有餘款100 萬4,200 元定存於徐慶煊土地銀行帳戶等語，徐康文並無不爭執（見本院卷二第9 頁），堪信為真實。而徐慶煊既主導出售徐福文受贈於自己之系爭土地，將所得價款約3 分之
2 無償為徐康文清償債務，衡情應不至於厚此薄彼，反將價金餘款全數向徐福文收回，是前揭100 萬4,200 元定存，雖係存入徐慶煊帳戶，但衡情應仍屬徐福文所有，徐慶煊應將返還徐福文。且徐慶煊與徐周鴛鴦為夫妻，徐康文、徐寧文於另案刑事案件偵查中復均證稱：徐周鴛鴦於96年9 月間徐慶煊送醫時，身體、精神狀況正常等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第33
2 號偵查卷宗第140 頁），前揭款項匯入徐周鴛鴦帳戶後，又時隔數月，始有一筆110 萬元於97年2 月匯入徐福文帳戶，徐周鴛鴦就此，顯非無從知悉，徐福文亦不至於以此輾轉方式隱暪徐周鴛鴦盜領徐慶煊存款，且如欲隱瞞，亦不至於先存入徐周鴛鴦帳戶，再轉匯入自己帳戶，準此，徐福文辯稱：徐慶煊前揭帳戶因由徐周鴛鴦保管，其經徐周鴛鴦之授意而為前揭轉帳、匯款，並非盜領等語，即非無稽，堪予採信。
⑶徐慶煊之土地銀行○○分行帳戶於96年10月11日匯至徐
周鴛鴦之土地銀行○○分行帳戶之金額雖高於前開賣地結餘款100 萬4,200 元，而為119 萬8,024 元，惟此應屬徐周鴛鴦保管徐慶煊存摺、印章等，遇徐慶煊病危所為之處置，要難據此即認徐福文盜領徐慶煊存款，此由徐周鴛鴦帳戶於97年2 月26日匯入徐福文帳戶之款項為
110 萬元，並非119 萬8,024 元，亦可明悉。又97年2月26日匯入徐福文帳戶之款項110 萬元，雖亦與徐慶煊應返還予徐福文之100 萬4,200 元不同，但此110 萬元乃由徐周鴛鴦匯予徐福文，非逕由徐慶煊帳戶匯出，亦無從據以認定徐福文有盜領徐慶煊存款之情事。
⑷綜上，徐慶煊之土地銀行○○分行帳戶於96年10月11日
匯入徐周鴛鴦之帳戶119 萬8,024 元，尚難認係徐福文盜領，徐康文辯稱：徐福文竊取徐慶煊之存摺、印章盜領前揭存款云云，核非可採。
⒉○○鎮農會帳戶存款7 萬2,000 元及台企銀○○分行帳戶存款1,793 元部分：
⑴經查，徐慶煊之○○鎮農會帳戶於96年10月11日被提領
現金7 萬2,000 元、另其台企銀○○分行帳戶被提領現金1,793 元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），堪信為真實。而徐福文自承前揭提領現金7 萬2,000 元之取款憑條為其所書寫，當時徐福文協同母親去3 家銀行等語（見本院卷二第99頁、本院卷一第268 頁），堪認徐福文確實參與在父親徐慶煊病危時提領7 萬2,000 元及1,793 元之行為。
⑵惟查，徐慶煊土地銀行○○分行存摺印章係由徐周鴛鴦
保管，徐福文經徐周鴛鴦授意為119 萬8,024 元之匯款，已如前述。則徐福文主張其於同日仍由徐周鴛鴦授意，領取徐慶煊○○鎮農會帳戶存款7 萬2,000 元及台企銀○○分行帳戶存款1,793 元，所提領之金錢係由徐周鴛鴦取走等語，即與常情相符，徐福文主張並非盜領等語，尚非無稽。徐康文空言辯稱：徐福文盜領前揭存款云云，未進一步舉證以實其說，尚難逕予採信。
⒊徐康文主張：徐福文盜領徐慶煊土地銀行○○分行帳戶存
款119 萬8,024 、○○鎮農會帳戶存款7 萬2,000 元及台企銀○○分行帳戶存款1,793 元云云，均非可採，已詳如前述，則徐康文以此為據，依侵權行為及不當得利之法律關係，請求徐福文賠償或返還前開數額4 分之1 ，即非有據。
㈣徐福文是否於100 年10月27、28日盜領徐周鴛鴦○○郵局存
款13萬元？徐康文可否依侵權行為之法律關係請求徐福文賠償本項數額4 分之1 ？⒈按夫妻各有獨立之人格，得各自為權利義務之主體，並各
自為自己之行為負責。又當事人主張有利於己之事實，應就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277 條定有明文。
是當事人主張夫共同參與妻所為領款行為，構成共同侵權行為者，自應就有利於己之侵權行為成立及夫之共同行為（含幫助、造意），負舉證之責任。
⒉本件徐周鴛鴦於100 年10月間原居住在慈愛長照中心，嗣
於同年月16日至林口長庚醫院急診，同年月18日入住病房，同年月21日轉入加護病房，同年11月1 日辦理病危自動離院，並於同日死亡，而徐周鴛鴦之○○郵局帳戶於100年10月27日分2 次由徐福文之妻林素真提領共8 萬元，同年月28日再由林素真提領5 萬元共計13萬元等情，為兩造所不爭執。惟徐康文自承：林素真在徐周鴛鴦過世前1 個月才去變更徐周鴛鴦郵局帳戶密碼，徐福文在處理徐周鴛鴦後世時，並不知悉徐周鴛鴦郵局帳戶密碼等語（見本院卷二第99頁、臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度他字第47
0 號卷二第83頁反面），徐福文既不知林素真變更密碼，已難認徐福文與林素真共同提領前揭13萬元。徐康文就所辯：徐福文共同參與林素真前揭提領13萬元之事實云云，未再舉證以實其說，要難逕信。
⒊徐福文既無於100 年10月27、28日與林素真共同盜領徐周
鴛鴦○○郵局存款13萬元之行為，則徐康文依侵權行為之法律關係請求徐福文賠償本項數額4 分之1 ，核無所據。
㈤徐福文對徐康文之不爭執事項3 萬8,250 元債權，加計兩
造爭點㈠、㈡如得為請求之數額，再由徐康文以：不爭執事項、、兩造爭點㈢、㈣如應賠償或返還之數額另扣除徐康文依不爭執事項㈥願負擔之數額主張抵銷後，徐福文得否請求徐康文給付？其數額為何？⒈本件徐福文對徐康文有如不爭執事項所載之3 萬8,250
元債權，為兩造所不爭。另徐康文因於96至97年間向徐福文借款3 次共50萬元僅清償其中20萬元，徐福文得請求徐康文返還借款30萬元，已認定如前，合計上開二項，徐福文得請求徐康文給付33萬8,250 元。至徐福文出售系爭土地為徐康文清償系爭200 萬銀行貸款，如上所述，係無償為之，尚不得請求徐康文給付200 萬元。
⒉又44外攤原承租人為徐慶煊，徐慶煊死亡後變更承租名義
人為徐福文，而因徐福文已代徐康文收取44外攤100 年10月31日至101 年7 月31日之租金，得請求徐福文給付4 萬6,200 元；徐康文因墊繳徐慶煊、徐周鴛鴦生後所遺留應繳納之地價稅，得請求徐福文給付4,400 元；因墊付徐周鴛鴦之喪葬費，得請求徐福文給付1,800 元；因墊付徐周鴛鴦之遺產稅，得請求徐福文給付1 萬9,566 元，為兩造所不爭執，徐康文就此已屆清償期合計7 萬1,966 元（46,200＋4,400 ＋1,800 ＋19,566＝71,966）之請求權，辯稱依民法第334 條第1 項規定，而與前揭徐福文已屆清償期合計33萬8,250 元之請求權為抵銷，自屬有據。而徐福文並未於96年10月11日盜領徐慶煊土地銀行○○分行帳戶存款119 萬8,024 元、○○鎮農會帳戶存款7 萬2,000 元及台企銀○○分行帳戶存款1,793 元，徐康文不得依侵權行為及不當得利之法律關係請求徐福文賠償或返還此項數額4 分之1 ，已詳述如前，徐康文就此部分所為抵銷抗辯，自屬無據。
⒊兩造就前揭請求權經相互抵銷後，徐康文仍應給付徐福文26萬6,284 元（338,250 －71,966＝266,284 ）。
⒋至徐康文雖稱其於原審所為抵銷抗辯，願扣除因徐福文支
付徐慶煊生前之醫療費用8 萬4,837 元應由其分擔之4 分之1 即2 萬1,209 部分云云（84,837÷4 ＝21,209，小數點以下四捨五入）。惟本件徐福文僅就其主張系爭土地價金200 萬元清償系爭200 萬銀行貸款，並請求徐康文給付
200 萬元遭原審駁回之部分聲明上訴，未就請求徐康文返還30萬元借款及農保津貼代墊款3 萬8,250 元，其中7 萬1,966 元遭原審駁回部分聲明上訴，其未上訴部分已經確定，本院不得僅因徐康文表示願從抵銷數額中扣除，即為審究，亦無從為不利於徐康文之變更，附此指明。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第20
3 條分別定有明文。本件徐福文依消費借貸及農保死亡津貼分配款之法律關係，得請求上訴人給付之金額，前者給付期限為98年2 月12日，後者給付並無確定期限，徐福文起訴請求，其民事訴訟起訴狀繕本於102 年4 月23日送達徐康文，有送達證書在卷可查（見調字卷第19頁），已生催告給付之效力，徐福文主張徐康文自是日起應負遲延責任，尚非無據，徐福文自得請求徐康文自民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日（即102 年4 月24日）起至清償日止按年息5%計付遲延利息。
七、綜上所述，徐福文依消費借貸及農保死亡津貼分配款之法律關係，請求徐康文給付26萬6,284 元及自民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日即102 年4 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。其另依消費借貸、代償款返還、債務不履行、不當得利、無因管理、連帶保證人之代位權，以及繼承之法律關係，請求徐康文給付伊200 萬元，及自103 年2 月17日之民事上訴理由狀送達徐康文之翌日（即103 年3 月26日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，則為無理由，不應准許。原審就上開依消費借貸及代償款返還所為請求不應准許部分，駁回徐福文之請求（即駁回其200 萬元本息請求部分）及假執行之聲請，及就上開應准許部分（即判命徐康文應給付徐福文26萬6,284 元本息部分），為徐康文敗訴之判決，並依職權為假執行之諭知，均無不合。兩造就其前揭敗訴部分，分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。另徐福文所為追加之訴，亦屬無據，應駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴、徐福文之追加之訴，均為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。