臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1032號上 訴 人 許龍雄訴訟代理人 顏福松律師被 上訴 人 張友杰訴訟代理人 張水土
洪貴叁律師洪偉勝律師上列當事人間請求確認申報權不存在事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2621號第一審判決提起上訴，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落於新北市○○區○○段烏月小段31-3、31-4、195、195 -1、195-2、195-3、196等7筆土地(下稱系爭土地)，所有權人皆記載為張亨，管理人許清田，經主管機關於民國99年9月8日北縣00000000000000號公告屬祭祀公業土地清查原則第2點第2款之土地。上訴人與訴外人許洋銘、許建國、許建勝係系爭祭祀公業張亨設立人許永發（即管理人許清田之父）之後代子孫，乃於99年10月22日依祭祀公業第8條、第56條之規定及內政部函示，檢附派下員系統表、派下員名冊、不動產清冊、推舉書、土地登記謄本、戶籍謄本等文件依法向主管機關即新北市深坑區公所提出申報。而被上訴人之父張再傳並非系爭祭祀公業之設立人，被上訴人並非系爭祭祀公業之派下員，無權利以派下員身分向新北市深坑區公所為系爭祭祀公業之申報，詎料被上訴人卻於99年11月30日非法向深坑區公所提出不實在之系爭祭祀公業派下員系統表並為申報。依祭祀公業條例第10條規定第2項規定：同一祭祀公業有2人以上申報者，公所應通知當事人於3個月內協調以1人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於1個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回。上訴人在私法上之地位顯有受侵害之危險，即有受確認判決之法律上利益等情。爰求為判決：確認被上訴人於99年11月30日向新北市深坑區公所申報祭祀公業張亨之申報權（下稱系爭祭祀公業申報權）不存在（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人系爭祭祀公業申報權不存在。
二、被上訴人則以：按日據時期女子原則上並無遺產繼承權，除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，不得取得派下權，又設立人之繼承人中，女子出嫁者，亦不得為派下，上訴人主張其為張亨之派下員，進而訴請確認被上訴人之申報權不存在，惟依上訴人所提證據，上訴人之母許銀為許泉之養女，許泉於22年5月3日死亡，即日治時期昭和8年死亡，上訴人之母許銀本無許泉之遺產繼承權，亦無祭祀公業之派下權，許銀既無派下權，上訴人何來派下權，上訴人既無派下權，其以張亨之派下員自居，提起本件訴訟顯無理由。又確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。上訴人之母為養女，依日治時期舊慣，女子原則上無遺產繼承權，亦無祭祀公業之派下權，上訴人自始即無張亨之派下員而無派下權，是上訴人雖訴請確認被上訴人無申報權，然而上訴人就其所主張之張亨是否有派下權存在，顯有疑問。上訴人顯無受確認判決之法律上利益，無權利保護必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：系爭祭祀公業為祭祀公業條例施行前已存在、而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其原登記之管理人許清田已死亡，現無管理人。
四、兩造爭執事項：上訴人提起本件訴訟，有無即受確認判決之法律上利益？㈠按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以上訴人不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項、第
2 項定有明文。所謂法律關係，係指私法上之權利義務關係。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號判例意旨參照）。
㈡次按祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理
要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所辦理申報；前項祭祀公業無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報；鄉（鎮、市）公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查，祭祀公業管理條例第6條、第10條分別定有明文。本件上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下現員，並經派下現員過半數推舉為申報人等語，為被上訴人所否認，則上訴人自應就其具有派下現員身分負舉證之責。
㈢經查，上訴人主張系爭祭祀公業係由管理人許清田之父許永
發為設立人，係因於日據時代為土地登記時，因許永發業已於民前7年12月22日死亡，故將管理者登記為許清田等語；而被上訴人於99年11月30日亦向新北市深坑區公所申報祭祀公業張亨之申報權。上訴人訴請確認被上訴人系爭祭祀公業申報權不存在，自應先由上訴人就設立之方式及出資提出證據證明，惟上訴人僅提出日據時期土地臺帳、土地登記謄本為證（見原審補字卷第64至79頁），其上皆僅記載系爭土地所有權人為張亨，管理人為許清田，上訴人並未再就系爭祭祀公業之設立方式、設立人及出資為進一步證明。而觀之上訴人於99年10月26日向新北市深坑區公所提出申請書所出具系爭祭祀公業沿革，將系爭195、196號土地申報為許永發設立時即已取得之財產，而以之設立系爭祭祀公業，嗣經新北市深坑區公所於99年11月4日以：「惟經查195及196地號之所有權於大正12年（民國12年）6月1日由國庫移轉給張亨時，許永發早已死亡（民前7年12月22日死亡），若此則許永發如何得以成為設立人？」要求說明，上訴人始改稱：由於設立人許永發於明治38年（民前7年）去世，迨大正12年間（即民國12年）再由本公業向國庫購買現今坐落於烏月段
195、196等2筆地號土地等語，有臺北縣深坑鄉公所北縣深民字第0000000000號函、上訴人重新提出之張亨沿革在卷可憑（見原審卷第62、64頁），顯見上訴人係配合函文內容而更易前詞。再上訴人於99年4月6日向新北市深坑區公所出具之張亨沿革記載：日據時期明治25年（即民前20年），設立人先祖許永發公，……設立了（祭祀公業）張亨等語，亦核與其於99年10月22日所出具之張亨沿革記載：明治30年（即民前15年），設立人許永發公，設立張亨等語，就許永發設立（祭祀公業）張亨之時間亦陳述不一，此有本院向新北市深坑區公所調閱之祭祀公業張亨申報之相關卷宗可稽（放卷外）。又由上訴人自陳：系爭祭祀公業之管理人許清田，依上訴人所提派下全員系統表，係許永發之子，而許永發於民前7年死亡，當時系爭祭祀公業之土地尚未登錄於土地臺帳，自不能以許永發名義登記為管理人，當可推論許永發確係系爭祭祀公業之設立人等語（見本院卷第100頁），益證上訴人對於系爭祭祀公業之設立顯無所悉，其認許永發為系爭祭祀公業之設立人，實係推論而來，是上訴人主張系爭祭祀公業之設立人為許永發云云，自無可取。又佐以現存之日據時○○○鄉○○段烏月小段31-3、31-4土地臺帳（見原審卷第177至178頁），就該2筆土地沿革係記載「四年一月八日地方林野調查委員會查定五年四月十五日處分」、年月日「大正」，可知上開2筆土地最早係於日據時代大正四年即民國4年始經地方林野調查委員會查定，而開始登記於臺帳。而上訴人復不能舉證證明許永發於民前7年12月22日死亡前有將於民國4年登記臺帳○○○鄉○○段○○○段000000000地號設立系爭祭祀公業，足見上訴人申報所提之張亨沿革，稱許永發以現今○○○鄉○○段烏月小段31-3、31-4等土地設立了（祭祀公業）張亨云云，尚非無疑。則依現有之登記資料自無法認定設立人為許永發，上訴人之主張尚屬無據，是上訴人並未舉證系爭祭祀公業確為許永發所設立。
㈣又派下權之取得分為原始取得及繼承取得，原始取得係指設
立人全員，而繼承取得係指因繼承而取得祭祀公業之派下權。上訴人並非系爭祭祀公業之設立人，自無原始取得之可言。而祭祀公業管理人與祭祀公業派下員間無必然互為因果之關係，縱認許清田屬系爭祭祀公業管理人，亦未必係系爭祭祀公業派下員，即令許清田為系爭祭祀公業派下員，然上訴人並非許清田之後代子孫，此由上訴人所提之派下員全員系統表即明（見原審補字卷第14頁），上訴人自無可能因繼承取得系爭祭祀公業之派下權。上訴人雖主張：最早土地並未登記，在許永發往生後就由許清田為管理人，在許清田之前的管理人是許永發，此部分無法確實證明，但此依民事訴訟法第277條但書舉證責任不應那麼嚴謹云云。按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，固得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任，然如未善盡證明度減低之舉證責任，仍難為其有利之認定。經查上訴人認許永發為系爭祭祀公業之設立人，並未提出相關之證據，全係推論而來為其所自陳（見本院卷第100頁），而上訴人向新北市深坑區公所申請核發張亨派下全員證明書，經該所認養女許銀與上訴人皆不具有派下員身分，故無法受理，有該所99年9月1日函可稽（見原審卷第51頁），再參之上訴人原從父姓為林龍雄，係於99年3月19日改從母姓為許龍雄，有戶籍謄本可稽（見原審補字卷第35頁），距其最初於99年4月6日向深坑區公所提出祭祀公業張亨之申報僅10餘日等情觀之，是上訴人上開主張尚無可採。
從而，上訴人既無法證明系爭祭祀公業之設立人確為許永發，即無可能以其為許永發之子許泉後代子孫為由，主張因繼承取得系爭祭祀公業之派下權，即使管理人許清田確為系爭祭祀公業派下之一，上訴人仍無從因繼承而取得派下權。
㈤又上訴人主張依祭祀公業條例第4 條規定，於99年10月29日
經由許清田之後代子孫即許洋銘、許建國、許建勝同意而成為派下現員之一云云。然祭祀公業第4條第3項係規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員3分之2以上書面同意。……。」惟上訴人既無法證明許永發為設立人或許泉為派下員，且按祭祀公業條例第4條第2項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」其中所稱「女子」無包括養女（內政部98年1月14日內授中民字第0000000000號參照），因此養女許銀不具有派下員身分（見原審卷第51頁）。上訴人之母許銀既非派下員，上訴人何來派下員，亦無可能因許洋銘、許建國、許建勝之書面同意而取得派下員，即不可能受系爭祭祀公業過半數同意為申報權人。是上訴人請求確認被上訴人系爭祭祀公業申報權不存在，並無法除去其不能為系爭祭祀公業申報人之危險，其法律上不安之狀態無法除去，而無即受確認判決之法律上利益。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人系爭祭祀公業申報權不存在，自無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。