臺灣高等法院民事判決 103年度上字第110號上 訴 人 俞王芝芬
江丕成林勝輝故鄉市場調查股份有限公司法定代理人 黃河上 訴 人 臺北市商業會法定代理人 王應傑上 訴 人 元禎企業股份有限公司法定代理人 徐振隆共 同訴訟代理人 俞大衛律師上 訴 人 謙信企業股份有限公司法定代理人 薛吳雪訴訟代理人 黃旭田律師
林昶燁律師薛樹仁上列當事人間請求拆除違建等事件，兩造對於中華民國102年12月10日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2135號第一審判決，各自提起上訴，本院於103年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回俞王芝芬、臺北市商業會、江丕成、林勝輝、元禎企業股份有限公司、故鄉市場調查股份有限公司下列第二項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
謙信企業股份有限公司應將坐落於臺北市○○○路○段○○○號謙信大樓建築物屋頂平台如附圖所示面積二三二點四一平方公尺之建物占用之屋頂平台，返還臺北市○○○路○段○○○號建築物之共有人全體。
謙信企業股份有限公司上訴駁回。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用，及謙信企業股份有限公司上訴部分，第二審訴訟費用，均由謙信企業股份有限公司負擔。
本判決第二項部分，於上訴人俞王芝芬、臺北市商業會、江丕成、林勝輝、元禎企業股份有限公司、故鄉市場調查股份有限公司以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣柒拾貳萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第225條第1項但書第2款明文規定。而所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。本件上訴人俞王芝芬、臺北市商業會、江丕成、林勝輝、故鄉市場調查股份有限公司（下稱故鄉公司）、元禎企業股份限公司（下稱俞王芝芬等）於原審主張渠等為坐落門牌號碼為臺北市○○○路○段○○號○號之謙信大樓（下稱謙信大樓）區分所有權人，謙信大樓頂之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）為謙信大樓共用部分，應屬於謙信大樓全體區分所有權人所共有，謙信企業股份有限公司（下稱謙信公司）為無權占有系爭屋頂平台，並在其上興建如附圖所示違章建築物（下稱系爭違建物）作為辦公室，妨礙其他區分所有權人對於系爭屋頂平台使用權，乃本於民法第767條第1項中段、第821條規定，請求謙信公司拆除系爭違建物，並返還所占用之系爭屋頂平台予全體共有人，惟謙信公司於原審抗辯系爭屋頂平台依訴外人薛鍾毓與周文峰等人間「興建大樓合作契約書」（下稱系爭合建契約）第4條約定，系爭屋頂平台使用權為11樓即頂樓（下稱系爭頂樓）所有權人所有，而故鄉公司為頂樓區分所有權人，乃追加備位之訴，本於上開約定，請求謙信公司將拆除系爭違建物後之系爭屋頂平台返還故鄉公司，核俞王芝芬等追加備位之訴與原訴之主要爭點均在於謙信公司所有系爭違建物是否有權占有系爭屋頂平台，俞王芝芬等人追加備位之訴請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，於上開規定並無不合，應予准許。
二、上訴人俞王芝芬等主張：渠等均為謙信公司為起造人所建謙信大樓之區分所有權人，系爭屋頂平台為謙信大樓共用部分，應屬於謙信大樓全體區分所有權人所共有，於62年間謙信公司未經全體區分所有權人同意，占用系爭屋頂平台，興建系爭違建物作為辦公室，妨礙其他區分所有權人對於系爭屋頂平台使用權等語，爰依民法第767條第1項、第821條等規定，請求謙信公司應將系爭違建物拆除，並將系爭違建物所占有之系爭屋頂平台騰空返還全體共有人。又謙信公司抗辯依系爭合建契約第4條約定系爭屋頂平台使用權屬系爭頂樓所有，而故鄉公司係系爭頂樓之區分所有權人，縱依上開約定，系爭屋頂平台之使用權應屬故鄉公司所有，伊得請求謙信公司將系爭違建物占用之系爭屋頂平台返還故鄉公司等語。並補充陳述如次：
㈠依系爭合建契約第4條約定（下稱系爭分管契約）系爭屋頂
平台使用權屬系爭頂樓所有，而不是屬於訴外人薛鍾毓所有，系爭頂樓屬於何人所有，則系爭屋頂平台之使用權即歸何人使用，要無屋頂平台使用權永遠屬於頂樓第一位區分所有權人之意思。況薛鍾毓固為頂樓區分所有權繼受人廣豐實業股份有限公司（下稱廣豐公司）出售系爭頂樓予故鄉公司，更未告知，亦未於買賣契約記載其與薛鍾毓間有自始非系爭頂樓區分所有人之謙信公司抗辯之上開約定存在，現在系爭頂樓區分所有權人故鄉公司從未同意謙信公司或薛鍾毓或其繼承人使用系爭屋頂平台，則薛鍾毓或其繼承人自無系爭屋頂平台使用權。訴外人薛吳雪固為謙信大樓地下一樓及四樓之一區分所有權人，謙信公司亦僅於89年6月23日取得謙信大樓三樓之區分所有權人，惟渠等均從未擁有過系爭頂樓，系爭分管契約亦未約定頂樓所有人以外之人得擁有屋頂平台之使用權。
㈡又依系爭分管契約，系爭屋頂平台使用權性質上為系爭頂樓
區分所有權之從權利，與系爭頂樓間係不可分割的關係，應適用民法第68條規定之主物與從物之法律關係，即主物之處分，及於從物自應與主物一同移轉，不能分離而單獨存在。系爭頂樓區分所有權人無權單獨將系爭屋頂平台使用權轉讓予他人，亦不能在將系爭頂樓出售他人之後，自行保留系爭屋頂平台使用權做為私用，此為當然之理。系爭頂樓區分所有權人出售系爭頂樓，但卻自行保留附隨的平台，或是公寓一樓區分所有權人出售一樓房屋，卻將為約定分管之法定空地即庭院仍保為己有，均於理不合，於法不容。薛鍾毓即謙信公司前負責人將系爭頂樓區分所有權出售他人之後，仍保留系爭屋頂平台之使用權做為己有，交由其經營之謙信公司即未曾為系爭頂樓區分所有權人興建辦公室，亦不曾取得現在系爭頂樓所有權人之同意，謙信公司顯然無權使用系爭屋頂平台。薛鍾毓既無權同意非系爭頂樓區分所有權人謙信公司使用系爭屋頂平台興建系爭違建物，及其後將系爭頂樓區分所有權轉讓予廣豐公司時，與廣豐公司約定由謙信公司繼續使用系爭屋頂平台，均不得拘束俞王芝芬等人。
㈢故鄉公司為系爭頂樓區分所有權人亦為原告之一，其請求將
系爭屋頂平台應返還全體共有人，顯係欲將系爭屋頂平台交付所有共有人共同使用，其並無意願單獨擁有系爭屋頂平台之使用權至明。
㈣在謙信公司於原審始提出系爭合建契約前，兩造均不知合建
契約之內容為何。而故鄉公司一向認為謙信公司係無權占有系爭屋頂平台，並待適當時機解決，因思及在薛鍾毓罹病期間，若提出訴訟恐有失鄰居之厚道，乃於其去世後，始提出本件訴訟。
㈤系爭屋頂平台之用途乃屋頂避難平台，其用途係供建築物之
使用者避難（例如火災時）之用至明，且須委託開業建築師依前開規定檢討並符合建築法、都市計劃法及本市土地使用分區管制自治條例後，申請建造執照核准時始可在系爭屋頂平台建築，而系爭違建物為臺北市政府建築管理處（下稱建管處）認定為既存違建物，顯然已違反建築技術規則、建築法、都市計劃法、臺北市土地使用分區管制自治條例等之規定，系爭違建既未取得合法建築執照，更無使用執照，明顯違法，其是在原本設計載重安全的11層建物之上，再加蓋1層沈重的混凝土建物，對樓下建物安全性顯然造成之危害或減損，共有人自然有權行使排除侵害之權利，建管處僅以拍照列管，列入分類分期程序處理，免予查報處分，係在違法前提之下，因行政機關一時無法處理的權宜措施而已，對共有人依民法第767條及第821條規定行使權利，不生影響。
三、謙信公司則以：㈠薛鍾毓即謙信公司前負責人原為系爭頂樓之所有權人，其依系爭分管契約取得系爭屋頂平台使用權，並將系爭屋頂平台無償供謙信公司使用及興建系爭違建物。雖薛鍾毓將系爭頂樓出售予廣豐公司，嗣轉售故鄉公司，惟薛鍾毓與廣豐公司於簽訂不動產買賣契約書時，已約定系爭違建物所有權仍屬於謙信公司所有，且可繼續使用系爭屋頂平台，如謙信公司遷移時，系爭屋頂平台使用權始歸廣豐公司所有，故廣豐公司及其後手均不能取得系爭屋頂平台之使用權。而薛鍾毓死亡後即由訴外人薛吳雪、薛樹華、薛樹仁及薛樹德繼承取得薛鍾毓之權利，因薛吳雪、薛樹華、薛樹仁及薛樹德分別擔任謙信公司董事及監察人而繼續將系爭屋頂平台無償供謙信公司使用，故謙信公司自有使用系爭屋頂平台之權。㈡縱其他共有權人無明示同意，因謙信公司係於63年間即興建系爭違建物並取得所有權，除本件訴訟外，他共有人僅有提及應由謙信公司支付回饋金，並未反對由謙信公司繼續使用系爭違建物及所坐落之屋頂平台，已有默示同意之情形。而俞王芝芬等取得各建物所有權時，系爭違建物早已存在多年，故俞王芝芬等當應知悉系爭違建物及系爭屋頂平台均由謙信公司使用，俞王芝芬等自應受上開明示或默示分管協議之拘束，不得主張謙信公司為無權占有。又分管契約一經成立，需經全體共有人全體終止始失其效力，本件既未經全體共有人提起訴訟，則俞王芝芬等片面主張終止分管契約即無理由。再者，系爭違建物面積小於系爭屋頂平台，亦未突出於系爭屋頂平台，所使用之外觀材料又與謙信大樓外觀材料一致，且未封鎖樓梯至公共設備或其餘系爭屋頂平台空地，亦未影響住戶安全，並無變更系爭屋頂平台之用途及性質，自與分管契約無違云云，資為抗辯。並補充陳述如次：
㈠系爭屋頂平台為謙信大樓之一部分，乃建築物之存在及安全
所必要而成為謙信大樓之構成部分，並非獨立之物，自非從物，且系爭屋頂平台與頂樓之移轉無必然關係，俞王芝芬等主張系爭屋頂平台為從物，應隨同系爭頂樓移轉，自屬無據。
㈡薛鍾毓既已依分管契約取得系爭屋頂平台之使用權，除非薛
鍾毓非共有人，薛鍾毓所取得之權利不因此而有變動。故鄉公司自廣豐公司取得系爭頂樓區分所有權人迄令近40年，從未反對薛鍾毓或謙信公司繼續使用系爭屋頂平台，且故鄉公司於原審時亦僅請求將系爭屋頂平台返還全體共有人，亦見薛鍾毓取得系爭屋頂平台之使用權，且得將系爭屋頂平台出租、交由他人使用，俞王芝芬等主張薛鍾毓違反系爭分管約定云云，不足採信。
㈢系爭分管契約，已經原判決認定，而系爭分管契約亦無任何
不得建築之限制，且屋頂平台加蓋違建物之情形，在我國比比皆是，實務上亦不乏認定加蓋違建物並不違反屋頂平台之通常用法，是興建系爭違建物並未逾越分管契約之約定範圍，俞王芝芬等從未舉證證明系爭違建物之存在有何減損系爭屋頂平台之功能或何影響全棟結構之安全等情形。
㈣依建管處103年8月6日北市0000000000000000號函，系
爭屋頂平台上系爭違建物，並無違反屋頂平台之合法使用方式，未逾越分管契約之約定範疇。縱系爭違建物違反行政法規，然行政法規乃行政主管據以裁處行為人之依據與民事上拆屋還地事件以行為人是否合法占有權源作為判斷依據有所不同，而就系爭違建物實務普遍認同有事實處分權而得為交易客體，不以之違反法令而無效。
四、原判決命謙信公司應將系爭違建物拆除騰空，並駁回俞王芝芬等關於將系爭違建物所占有之系爭屋頂平台部分騰空返還全體共有人之請求，兩造均就敗訴部分，各自提起上訴，俞王芝芬等並追加備位之訴，俞王芝芬等先位聲明：㈠原判決關於后開第二項部分廢棄；㈡廢棄部分，對造應將系爭違建物所占有如附圖所示之系爭屋頂平台騰空返還全體共有人；㈢願供擔保，請准就上開第二項部分，宣告假執行；備位聲明：㈠原判決關於后開第二項部分廢棄。㈡廢棄部分，謙信公司應將系爭違建物所占有如附圖所示之系爭屋頂平台騰空返還故鄉公司；㈢願供擔保，請准就上開第二項部分，宣告假執行。並答辯聲明：對造上訴駁回。謙信公司聲明：㈠原判決不利於其部分廢棄。㈡廢棄部分，對造於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢對造上訴及追加之訴均駁回。㈣如受不利於其之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭違建物為謙信公司所興建，且為其所有，並有薛鍾毓與
廣豐公司間系爭頂樓之不動產預約買賣契約書（下稱廣豐公司購買契約）備忘錄第4條可稽（原審卷第34頁背面）。㈡俞王芝芬等分別為謙信大樓第6至11層樓之區分所有權人，
，其中故鄉公司為系爭頂樓之區分所有權人，有建物登記第二類謄本在卷可稽（原法院102年度司北調字第111號卷第16至25頁）。
㈢訴外人周文峰等人與薛鍾毓間「興建大樓合作契約書」第4
條約定：「……空地使用權屬一樓所有，停車場按比例共同使用，屋頂平台使用權屬頂樓所有，但不得影響屋頂公共設施。」（原審卷第76頁）。
㈣廣豐公司購買契約備忘錄第4條記載：「12Ｆ頂現有建築物
除公共設施外均屬謙信公司所有（按即系爭違建物），不得再擴建。如謙信公司遷移時，其屋頂使用權歸廣豐公司所有，並有優先收購房屋。」（原審卷第34頁背面）。
㈤謙信公司於系爭屋頂平台興建系爭違建物，其面積達232.41
平方公尺，內有會議室3間、辦公大廳1間之系爭建物，供謙信公司營業辦公場所使用，有原審勘驗測量筆錄及臺北市中山地政事務所複丈成果圖可按（原審卷第58、63頁）。
六、兩造爭執事項：㈠謙信公司就系爭屋頂平台是否有分管契約之使用權？如有，
俞王芝芬等是否受有拘束？㈡俞王芝芬等依據民法第767條、第821條請求謙信公司拆除系
爭建物並回復屋頂平台騰空返還予全體共有人，有無理由？
七、本院得心證理由及判斷：㈠謙信公司就系爭屋頂平台是否有系爭分管契約之使用權？俞
王芝芬等是否受有拘束？俞王芝芬等主張謙信公司就系爭屋頂平台無系爭分管契約之使用權，而謙信公司則以前詞置辯。查：
⒈按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收
益之權；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第818、820條定有明文。次按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，修正前民法第799條前段定有明文。次按「區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」現行民法第799條第1項規定修正理由，乃「所謂區分所有建築物者，必數人區分一建築物，各有其專有部分，始足當之，為明確計，爰將現行條文前段『各有其一部』之規定修正列為第一項『各專有其一部』規定，明定就該部分有單獨所有權，且就該建築物及其附屬物之共同部分為共有。」（修正理由參照）僅係為明確計，就修正前之文字為修正。依上開規定，應推定為系爭大廈各區分所有人之共有，且不能分割而獨立為區分所有之客體，尤不能離區分所有之各層樓而存在，其共有權應隨同各層樓房各戶區分所有權之移轉而移轉，法理甚明，最高法院78年台上字第1229號、84年台上字第2683號判決亦同此見解。次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條亦有明文。是「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」（最高法院18年上字第1727號民事判例要旨參照）。又兩造就系爭分管契約內容「……空地使用權屬一樓所有，停車場按比例共同使用，屋頂平台使用權屬頂樓所有，但不得影響屋頂公共設施。」等語，並不爭執，依上開規定共有人就共有物之管理，除共有人共同管理外，其管理方法亦得以契約訂定，而系爭分管契約上開約定文字「空地使用權屬一樓所有，停車場按比例共同使用，屋頂平台使用權屬頂樓所有」等語，參諸共有物之使用收益僅得由共有人以共同管理或以分管契約約定為之，而謙信大樓之空地、停車場及系爭屋頂平台均為謙信大樓全體區分所有權人所共有，亦為謙信公司所不爭執，則顯然所稱「空地使用權屬一樓所有」、「停車場按比例共同使用」、「屬頂樓所有」等語均就上開共用部分，分別約定使用之共有人，「空地使用權」屬一樓區分所有權人即空地共有人使用，至「停車場按比例共同使用」指由停車場共有人按比例共同使用，而「屬頂樓『區分所有權人』所有」亦係指系爭屋頂平台使用權屬系爭頂樓區分所有權人即共有人使用之意，即謙信大樓之空地、停車場及系爭屋頂平台，分別由各該約定之共有人使用，此觀諸上開約定及規定至明，核與證人即謙信大樓5樓所有權人李桓剛結證稱：當初興建的時候是一樓使用地下室，頂樓使用上面，當時我們是跟他們合建，我和我弟弟分2樓的一半和5樓，頂樓的增建是房子蓋好後1、2年內左右蓋上去，那時候不管買房子都是一樓使用地下室，頂樓使用屋頂，我們有同意他們使用，當時有寫書面同意等語（原審卷第139至140頁）相符，此亦符合共有人就共有物分管約定之旨，是系爭頂樓區分所有權人係本於系爭屋頂平台共有人之地位，依上開約定而使用系爭屋頂平台，若非系爭頂樓之區分所有權人，自不得依上開約定使用系爭屋頂平台。謙信公司既非系爭頂樓區分所有權人，自不得依系爭分管契約使用系爭屋頂平台。
⒉謙信公司抗辯薛鍾毓係依分管契約取得系爭屋頂平台使用權
，並將系爭屋頂平台無償供謙信公司使用及興建系爭建物，故其有系爭屋頂平台使用權云云。按使用借貸契約及買賣契約均係債之關係，僅於當事人間有其效力，是貸與人將借用物交付借用人使用後，其就借用物之使用權源，如不存在，則借用人之使用權因貸與人之使用權源不存在，而不復存在。另買受人所承諾出賣人使用買賣標的物之權利，亦因買受人再次出賣第三人，就原有買賣關係之使用買賣標的物使用權源，亦因不存在。故不動產於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該不動產之權利，最高法院91年度台上字第278號判決同此見解。查，薛鍾毓將其所有系爭頂樓區分所有權移轉予廣豐公司，廣豐公司因而為系爭屋頂平台之共有人，依系爭分管契約之約定，系爭屋頂平台應由廣豐公司本於共有人管理使用，此所以廣豐公司與薛鍾毓於廣豐公司購買契約約定，確認系爭違建物為謙信公司所有，並同意系爭違建物繼續使用系爭屋頂平台至謙信公司遷離為止，惟該約定係廣豐公司與薛鍾毓間債之關係，僅於當事人間有其效力，自不得對抗系爭屋頂平台之其他共有人。嗣廣豐公司將系爭頂樓區分所有權移轉予故鄉公司，依系爭分管契約，故鄉公司自亦取得系爭屋頂平台之使用權，而廣豐公司與薛鍾毓間同意由謙信公司繼續使用系爭屋頂平台之約定，依上開說明，僅有債之關係效力，自不得對抗故鄉公司。又謙信公司固經薛鍾毓同意於系爭屋頂平台興建系爭違建物，其因興建而取得系爭違建物之所有權，惟薛鍾毓同意謙信公司於系爭屋頂平台興建系爭違建物，係違反分管契約，如后所述，況依謙信公司抗辯系爭違建物建築於系爭屋頂平台，係本於薛鍾毓依系爭分管契約之使用權利，薛鍾毓之使用權源因系爭頂樓區分所有權移轉，已非系爭屋頂平台之共有人，即喪失本於共有權及分管契約之使用權，廣豐公司固同意謙信公司使用系爭屋頂平台，僅係本於買賣契約之約定，而不得對抗俞王芝芬等，而故鄉公司亦不同意謙信公司所有系爭違建物繼續使用系爭屋頂平台，如上所述，則系爭違建物亦因喪失占有系爭屋頂平台之權源，而為無權占有，是謙信公司此抗辯，洵屬無據。
⒊謙信公司抗辯薛鍾毓既已依分管契約取得系爭屋頂平台之使
用權，薛鍾毓死亡後業已由其繼承人繼承該使用權云云。如上所述，系爭屋頂平台使用權係依系爭分管契約由系爭頂樓共有人行使，薛鍾毓若非系爭頂樓之共有人，即無依系爭分管契約使用系爭屋頂平台之權利，此亦係廣豐公司購買契約之備忘錄第4條約定，廣豐公司同意謙信公司有繼續使用系爭屋頂平台至謙信公司遷離止，其後仍由廣豐公司使用系爭屋頂平台，薛鍾毓無論依分管契約或廣豐公司購買契約均已無任何使用系爭屋頂平台之權利，是謙信公司抗辯亦無可採。至謙信公司抗辯薛鍾毓之繼承人薛吳雪為謙信公司之法定代理人，故謙信公司乃係有權占有云云，惟謙信公司無使用系爭屋頂平台之權源，其法定代理人薛吳雪係不同人格，況薛吳雪亦因被繼承人薛鍾毓亦已喪失依分管契約之使用權，如上所述，是此抗辯亦無可取。
⒋謙信公司抗辯俞王芝芬等，尤其是故鄉公司自廣豐公司取得
系爭頂樓區分所有權，迄今近40年，從未反對薛鍾毓或謙信公司繼續使用系爭屋頂平台，且故鄉公司初亦僅請求將系爭屋頂平台返還全體共有人，亦見薛鍾毓取得系爭屋頂平台之使用權，且得將系爭屋頂平台出租、交由他人使用，俞王芝芬等主張薛鍾毓違反系爭分管契約約定云云。惟查：
⑴謙信公司所有系爭違建物得繼續使用至其遷離為止，係廣豐
公司購買契約所約定，其效力僅於廣豐公司與薛鍾毓間，不及於廣豐公司以外之人，而廣豐公司所以得為上開承諾係因其取得系爭頂樓區分所有權人，依系爭分管契約約定而有系爭屋頂平台使用權，惟嗣於其移轉系爭頂樓區分所有權予故鄉公司，如前所述，則依系爭分管契約，已因其非共有人而無系爭屋頂平台使用權，且上開廣豐公司購買契約之約定亦不拘束故鄉公司，則廣豐公司同意謙信公司所有系爭違建物繼續使用系爭屋頂平台之權源亦不復存在，則俞王芝芬等人本於所有權主張，謙信公司無權占有，洵屬有據。
⑵又所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例意旨參照）。俞王芝芬等否認謙信大樓區分所有權人從未反對謙信公司使用系爭屋頂平台，況縱俞王芝芬等未為反對謙信公司系爭違建物使用系爭屋頂平台，其原因多端，或不知系爭分管契約內容，或謙信公司基於何權源，或系爭屋頂平台實際使用權人等等，若非有舉動或其他情事，依社會觀念可推認有默示同意使用或分管契約存在，自不得以單純沈默，遽謂同意謙信公司依系爭分管契約有系爭屋頂平台使用。而謙信公司亦未舉證證明俞王芝芬等有何舉動可推知有默示同意之意思表示，況故鄉公司於取得系爭頂樓區分所有權是否知悉謙信公司有無使用系爭屋頂平台權源，不影響依系爭分管契約謙信公司無使用系爭屋頂平台之權之事實，是謙信公司抗辯俞王芝芬等默示同意謙信公司就系爭屋頂平台有使用權云云，即難認為可採。
⒌謙信公司抗辯俞王芝芬等應受系爭分管契約之拘束等語。兩
造對於系爭分管契約存在均不爭執。按「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」大法官釋字第348號著有解釋。從而公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。而俞王芝芬等及謙信公司均係於謙信大樓興建完成後，陸續取得上開區分所有權，對於系爭屋頂平台存在分管契約乙節，依通常可得而知之情形，尚非不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，依上開大法官解釋之意旨，俞王芝芬等及謙信公司均應受該分管契約之拘束，而薛鍾毓復原為謙信公司之負責人，則謙信公司對於依系爭分管契約系爭屋頂平台應歸系爭頂樓區分所有權人乙節，亦同受拘束，且謙信公司亦基於薛鍾毓與其系爭頂樓區分所有權之繼受人廣豐公司間就系爭屋頂平台約定使用之，則謙信公司就系爭分管契約內容，約定系爭屋頂平台由系爭頂樓區分所有權人使用，其係經由廣豐公司購買契約繼續使用系爭屋頂平台等，自難諉為不知，而應受系爭分管契約所為系爭屋頂平台應由系爭頂樓區分所有權人使用之約定拘束，亦即系爭屋頂平台使用權非專屬薛鍾毓所有，是謙信公司抗辯依系爭分管契約，系爭屋頂平台係已全然歸屬第一位系爭頂樓區分所有權人薛鍾毓專有，亦屬無據。
㈡俞王芝芬等依據民法第767條、第821條請求謙信公司拆除系
爭建物並回復屋頂平台騰空返還予全體共有人，有無理由？俞王芝芬主張：謙信公司所有系爭違建物係無權占有系爭屋頂平台，自得依民法第767條第1項前段之無權占有返還請求權，及同法第821條但書之回復共有物請求權，請求謙信公司拆除系爭違建物並返還所占有之系爭屋頂平台等語。謙信公司則以前詞置辯。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按所有人應於法令限制之範圍內，使用、收益其所有物，觀諸民法第765條規定至明。又按共有物之使用，乃指依物之用法，在不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，故共有物之分管契約，除另有約定外，自應依物之通常用法管理之。查：
⒈按薛鍾毓依系爭分管契約得使用系爭屋頂平台，於喪失系爭
頂樓區分所有權時，其系爭屋頂平台共有人及本於系爭分管契約之使用權，隨同消滅，且伊同意謙信公司使用系爭屋頂平台及廣豐公司與薛鍾毓約定謙信公司之系爭違建物得繼續使用系爭屋頂平台，為債權之效力，亦因而失所附麗，則謙信公司所有系爭違建物，係無權占有系爭屋頂平台，又故鄉公司係系爭頂樓區分所有權人，依系爭分管契約之約定，就系爭屋頂平台有使用權，且同意將系爭屋頂平台返還全體共有人，如前所述，則俞王芝芬等本於上開規定，請求拆除系爭違建物，並返還所占有之系爭屋頂平台予全體共有人，即屬有據。
⒉況按謙信大樓領得之61年1月15日六○建中山南字第007號建
築執照、61年8月16日61使字第1098號使用執照所依據之當時建築技術規則設計施工篇固無規定屋頂平台，惟依嗣後63年2月15日台內營字第573693號公布實施迄現行建築技術規則設計施工篇第99條規定，均規定屋頂避難平臺均不得建造或其他設施設置妨礙避難使用之工作物或設施，此亦建管處將系爭違建物列為老舊違建物，並拍照存證，有建管處103年8月6日北市0000000000000000號函及系爭屋頂平台之屋頂平面圖影本在卷可稽（本院卷第101至102頁）。又謙信大樓係於61年7月14日建築完成，並於61年8月16日取得使用執照，亦有謙信大樓之建物登記第二類謄本、上開使用執照在卷可稽（原審司北調卷第16至25頁、本院卷第96至97頁）。是系爭違建物係謙信大樓建築完成後未經建造許可，而自行興建，為謙信公司所不爭執，且有上開屋頂平面圖可參，自屬違反建築法規興建。再者，依嗣後上開第99條歷來規定，係供做避難使用，而參照按公寓大廈屋頂之構造為共同部分，及約定專用有違法令使用限制之規定者，均不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3、4款規定之意旨，大樓屋頂平台為大樓全體住戶共有，一般作為防水隔熱、火災避難、擺設水塔設備、機械設備、避雷設備、天線設備、空調設備、日常生活及休閒活動所用之物，為輔助大樓區分所有權之完整使用，如無特別約定，本非用於建築房屋供營業或居住使用，以免影響屋頂平台避難及其他功能，甚至因增加載重而影響全棟建物結構安全。是按共有人就共有部分為分管約定，分管人仍應本於分管契約內容使用之，且無違共有物之使用目的及建築法令始為合法，薛鍾毓於為系爭頂樓區分所有權人，並依系爭分管契約使用系爭屋頂平台時，同意謙信公司於系爭屋頂平臺建造系爭違建物，係違反建築法規，應予拆除，僅係暫免查報處分，有建管處上開函可憑，則系爭違章建築物違反建築法規，且已妨害全體住戶之避難，顯已危害全體住戶居住及生命、身體安全，亦已逾越系爭分管契約所賦予原有系爭頂樓區分所有權人依法所得使用之範圍。
⒊由上，薛鍾毓及廣豐公司同意謙信公司使用系爭屋頂平台，
因僅有債權效力，因渠等喪失頂樓區分所有權人及系爭屋頂平台共有權，致無依系爭分管契約約定之使用權亦消滅，則謙信公司系爭違建物既無使用系爭屋頂平台之權源，且薛鍾毓同意謙信公司於系爭屋頂平台興建系爭違建物，違法法令，違反系爭分管契約，則俞王芝芬等本於民法第767條第1項前段、第821條規定，請求謙信公司拆除系爭違建物，並返還所占有之系爭屋頂平台，洵屬有理由，應予准許。
㈢謙信公司復抗辯系爭分管契約亦無任何不得建築之限制，且
屋頂平台加蓋違建物之情形，在我國比比皆是，實務上亦不乏認定加蓋違建物並不違反屋頂平台之通常用法，是與建系爭違建物並未逾越分管契約之約定範圍，俞王芝芬等從未舉證證明系爭違建物之存在有何減損系爭屋頂平台之功能或何影響全棟結構之安全等云云。惟如前所述，系爭分管契約並未同意薛鍾毓得自己或同意謙信公司興建系爭違建物，而系爭違建物興建係違反建築法令，為謙信公司所不爭執，且系爭屋頂平台依現行規定係供避難用途，亦違反其功用，尤有進者謙信公司之系爭違建物已無使用系爭屋頂平台之權源，則其上開抗辯，亦不影響俞王芝芬等請求其拆除系爭違建物及返還系爭屋頂平台予全體共有人之請求。
㈣又建管處103年8月6日北市0000000000000000號函，已
明確表示系爭違建物未委託建築師依上開第99條之規定檢討，並符合建築法、都市計畫法及臺北市土地使用分區管制自治條例後，申請建造執照，自屬違反建築法令，業已列為分類分期程序處理，則謙信公司抗辯其系爭屋頂平台上系爭違建物，並無違反屋頂平台之合法使用方式，自屬無據。至實務上，就違章建築物認同有事實處分權而得為交易客體，與其有無違反法令係屬二事，謙信公司以之主張系爭違建物有權使用系爭屋頂平台，委無可取。
八、綜上所述，俞王芝芬等依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求謙信公司拆除系爭違建物及返還所占用如附圖所示位置之系爭屋頂平台，為有理由，應予准許。從而原審就上開應准許關於俞王芝芬等請求返還系爭違建物占有系爭屋頂平台部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審命謙信公司拆除系爭違建物部分，其理由雖略有不同，但結論並無二致，謙信公司上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論斷附此敘明。
十、據上論結，本件俞王芝芬等上訴為有理由，謙信公司上訴為無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第2、1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。