臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1123號上 訴 人 吳瑪麗
曹經綸共 同訴訟代理人 王東山律師複 代理人 林孝甄律師
李美寬律師被 上訴人 福樂多兆資有限公司（原名樂凱國際有限公司）兼法定代理人 廖大富被 上訴人 李佳臻共 同訴訟代理人 周建才律師複 代理人 吳耀庭律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年6月18日臺灣臺北地方法院102年度訴字第431號第一審判決提起上訴，並為部分訴之變更及追加，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更、追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更及追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人福樂多兆資有限公司（下稱福樂多公司）原名「樂凱國際有限公司（下稱樂凱公司）」，於民國102年10月7日更名為「福樂多兆資有限公司」（見本院卷第110至112頁公司變更登記表），核其公司之法人格仍屬同一，無承受訴訟之問題，合先陳明。
二、次按上訴人於原審以其等於101年6月11日與被上訴人李佳臻、廖大富（以下各稱李佳臻、廖大富，二人則合稱李佳臻二人，另與福樂多公司則合稱為被上訴人）以樂凱公司名義各簽訂承租台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號店面東側、西側（下合稱系爭店面）之房屋租賃契約書（下合稱系爭租約），廖大富並以個人名義簽立一紙承諾書（下稱系爭承諾書）予其等，承諾確保其等系爭租約權利。嗣其等承租後僱工裝潢時，發現李佳臻二人刻意隱瞞系爭店面前方之木造高約3公尺、長約8公尺之圍籬（下稱系爭木造圍籬）係違建，該木造圍籬包圍空間即遮雨棚下方之法定空地部分（下稱系爭前院）不得加蓋作為密閉室空間使用，致使用範圍驟減約26坪，詐騙其等簽訂系爭租約，且就其餘可使用部分已不能達租賃之目的，其等因而受有如附表所示之損害計新台幣（下同）392萬4756元為由，先位主張依民法第184條及撤銷系爭租約後依民法第179條、第114條第2項準用第113條之規定，請求被上訴人應各給付其等392萬4756元及自101年8月2日起至清償日止之法定遲延利息，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務；備位主張依民法第184條第1項及解除系爭租約後依民法第226條、第259條、第179條之規定，暨廖大富部分併依系爭承諾書之約定，請求被上訴人應各給付其等392萬4756元及自101年8月2日起至清償日止之法定遲延利息，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院審理中表明不再主張撤銷或解除系爭租約，變更主張終止系爭租約後之法律關係，請求㈠依民法第184條第1項前段、第185條規定，請求李佳臻二人應連帶給付其等392萬4756元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈡依民法第184第1項前段、第28條規定，請求廖大富與福樂多公司應連帶給付其等392萬4756元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈢依民法第435條第2項終止系爭租約後，依民法第179條、第226條第2項規定，請求福樂多公司應給付其等392萬4756元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈣前開㈠至㈢項之給付，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務（見本院卷㈠第79頁、第141頁反面、本院卷㈡第61頁）。核其就前開聲明由主張撤銷、解除契約後之請求法律關係，變更為主張終止租約後之請求法律關係部分，雖屬訴之變更，惟與原審起訴請求之基礎事實同一；就前開聲明依侵權行為法律關係請求部分，由請求被上訴人各別給付，擴張為請求李佳臻二人連帶給付、廖大富與福樂多公司連帶給付，屬擴張應受判決事項之聲明；就前開聲明請求遲延利息部分，由請求自101年8月2日起算，變更為自起訴狀繕本送達翌日（即101年11月29日）起算，屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等為開設拉麵店，經由訴外人冠泰不動產租賃仲介公司（下稱冠泰仲介公司）負責人陳元珍、業務人員陳紹中之仲介，於101年6月11日與系爭店面所有人李佳臻、樂凱公司負責人廖大富以樂凱公司名義簽立承租系爭店面之系爭租約，廖大富並以個人名義簽立系爭承諾書予伊等，承諾確保伊等系爭租約權利。且伊等依系爭租約已給付履約保證金220萬5000元及首期租金73萬5000元。嗣伊等承租後僱工裝潢時，發現李佳臻二人於締約前刻意隱瞞系爭店面前方之系爭木造圍籬係違建，系爭前院不得加蓋作為密閉室空間使用，詐騙伊等簽訂系爭租約謀取高額租金，伊等自得依侵權為法律關係請求被上訴人賠償伊等受有如附表所示計392萬4756元之損害。又被上訴人於締約前告知伊等，系爭店面可使用範圍為80坪，惟系爭前院係違建，不得加蓋作為密閉式空間使用，致使用範圍驟減約26坪，已無法達到伊等租賃之目的，伊等亦得終止系爭租約並請求福樂多公司賠償同上數額之損害等情。爰先位主張依民法第184條及撤銷系爭租約後依民法第179條、第114條第2項準用第113條之規定，求為命被上訴人應各給付其等392萬4756元及自101年8月2日起至清償日止之法定遲延利息，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務；備位主張依民法第184條第1項及解除系爭租約後依民法第226條、第259條、第179條之規定，暨廖大富部分併依系爭承諾書之約定，求為命被上訴人應各給付其等392萬4756元及自101年8月2日起至清償日止之法定遲延利息，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並於本院上訴、變更及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人侵權行為請求部分廢棄。㈡李佳臻二人應連帶給付上訴人392萬4756元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢廖大富與福樂多公司應連帶給付上訴人392萬4756元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈣福樂多公司應給付上訴人392萬4756元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈤前開㈡至㈣項之給付，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務；㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭店面經查報拆除之違建範圍，僅係系爭前院之系爭木造圍籬部分，並非系爭前院均屬違建不得作為上訴人營業使用，又伊等並未與上訴人約定或向上訴人保證系爭前院可作為密閉室空間營業使用，上訴人於簽約時對此明瞭，伊等並無詐欺上訴人簽約之侵權行為情事，且伊等已提供合於約定使用收益之租賃物予上訴人，亦無債務不履行之情事等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及變更、追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、查，㈠上訴人為開設拉麵店，經由冠泰仲介公司負責人陳元珍、業務人員陳紹中之仲介，於101年6月11日與李佳臻二人以樂凱公司名義簽訂承租系爭店面之系爭租約，廖大富並以個人名義簽立系爭承諾書予上訴人，承諾確保上訴人系爭租約權利。且上訴人依系爭租約已給付履約保證金220萬5000元及首期租金73萬5000元；㈡上訴人以李佳臻二人詐騙其等簽訂系爭租約謀取高額租金為由，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）告訴李佳臻二人涉嫌詐欺罪嫌（案列101年度偵字第23096號），經該署檢察官對廖大富部分處分不起訴；另對李佳臻部分則提起公訴，惟經原法院刑事庭以102年度易字第308號判決李佳臻無罪，檢察官不服提起上訴，經本院刑事庭以104年度上易字第476號判決駁回上訴而告確定等情，有卷附名片、系爭租約、系爭承諾書、支票、收據、原法院102年度易字第308號刑事判決，本院104年度上易字第476號刑事判決可稽（見原審卷第19至25頁、本院卷㈠第101至103頁、第188至196頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第122頁反面），復經本院調閱前開刑事案卷屬實（見本院卷㈠第203頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人依民法第184條第1項前段、第185條之規定，請求李佳臻二人應連帶給付其等392萬4756元，是否有據？㈡上訴人依民法第184第1項前段、第28條之規定，請求福樂多公司與廖大富連帶給付其等392萬4756元，是否有據？㈢上訴人依民法第435條第2項終止系爭租約後，依民法第179條、第226條第2項規定，請求福樂多公司應給付其等392萬4756元，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人依民法第184條第1項前段、第185條之規定，請求李佳臻二人應連帶給付其等392萬4756元，是否有據？⒈按民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共同
侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立。而依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
⒉上訴人雖主張伊等承租系爭店面後僱工裝潢時，發現
李佳臻二人刻意隱瞞系爭店面前方之系爭木造圍籬係違建，系爭前院不得加蓋作為密閉室空間使用，詐騙伊等簽訂系爭租約謀取高額租金，依共同侵權行為法律關係請求李佳臻二人連帶賠償伊等所受損害392萬4756元云云。惟查：
⑴、參諸上訴人於本件及刑事案件一審陳述：伊等感
覺被騙，係因李佳臻未說明系爭店面有何違反法令之處，且謂店門得從系爭木造圍籬開始裝修，從進門到最後面，所有看到地方均可使用。伊等亦有向李佳臻說全部都要做室內空間，當時設想大門係從雨遮部分開始，伊等有參考系爭店面左右2、3家店之裝潢，當時周遭店家中有幾家亦是從雨遮部分開始做大門；在臺北市政府建築管理處（下稱北市建管處）人員來了以後伊等始知系爭木造圍籬是違建，建管處人員謂雨遮下方不可施作大門將之封死變成封閉室內空間，故伊等第二次設計才將雨遮下方改成戶外空間，但如此與原本計畫全部作為室內空間營運狀況不同，包括冷氣設置及客人來店率會有不同，希望李佳臻減少租金，但其不願意；簽約當天有就雨遮部分做討論，但李佳臻未提到違建部分，在伊等認知，違建部分就是從系爭木造圍籬往內一直到雨遮部分等情（見原審卷第161頁、第181頁、本院卷㈠第77頁、本院卷㈡第40頁、刑案一審卷第151頁、第154頁至第160頁反面）。可知上訴人係認系爭前院（即木造圍籬包圍空間即遮雨棚下方之法定空地部分）均屬違建，且係李佳臻二人使其等誤認系爭前院可作為密閉室內空間使用。
⑵、觀之李佳臻於101年4月3日前在系爭店面前方之
法定空地上設置系爭木造圍籬，經臺北市政府都發局於101年4月3日函令拆除，李佳臻於101年4月10日當日（或前1日）將該木造圍籬拆除，嗣通過北市建管處違建處理科檢查後，再將之裝回原處；且上訴人於承租前現場查勘及於簽約時，該木造圍籬存在於原處；嗣上訴人承租後進行裝潢時，其於原處所搭蓋圍籬於101年7月2日復被查報違建而命拆除等情，固為兩造所不爭，並有北市建管處違建查報案件明細表、北市都發局101年4月3日北市都建字第00000000000號函暨附件、101年7月2日北市都建字第00000000000號函暨附件、北市建管處違建處理科拆除違章建築結案報告單暨現場照片在卷可稽（見原審卷第40至54頁、第127至136頁、本院卷㈡第32至34頁）。然前開被認定違建應拆除部分，僅係未經核准擅自搭建之系爭木造圍籬，並非指系爭前院均係違建不得使用，是上訴人就系爭店面違建部分之認知，已有誤解。
⑶、又系爭店面前之系爭前院，得依「臺北市違章建
築處理規則」第14條「設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度在2公尺以下、牆基在60公分以下、透空率在百分之七十以上，且未占用法定停車空間者，應拍照列管」及第17條「設置於建築物露臺或一樓法定空地之無壁體透明棚架，其高度在3公尺以下或低於該層樓層高度，每戶搭建面積與第6條雨遮之規定面積合併計算在30平方公尺以下，且未占用巷道、開放空間、防火間隔（巷）或位於法定停車空間無礙停車者，應拍照列管。前項規定係以單戶計算面積，並應包含既存違建」之規定，設置高度2公尺以下，透空率百分之七十以上之欄柵式圍籬，亦可在系爭前院上方設置透明棚架合併使用，僅不得於棚架下方增加壁體形成一獨立空間使用；又如在該處僅懸掛活動式帆布未設置門牆，則非屬違建查報取締範疇；另系爭前院可否放置桌椅或吧台，或供客人停車乙節，按法定空地無使用組別，無建築法違規使用之適用乙情，有卷附北市建管處102年6月28日北市都建查字第00000000000號函暨所附「臺北市違章建築處理規則」、102年10月8日北市都建查字第00000000000號函、103年2月10日北市都建查字第00000000000號函可憑（見原審卷第193至195頁、刑案一審卷第72至73頁）。依前開函文與「臺北市違章建築處理規則」所示，可知系爭前院依法可作放置桌椅或吧台等餐廳營業使用，亦可設置一定體積之圍籬，並可與空地上方透明棚架合併使用，僅不能以壁體圍成封閉獨立空間，且系爭店面兩旁即有餐飲店，該等餐飲店均將臨路之部分規劃為半開放式用餐區，亦有卷附現場照片足據（見原審卷第125至126頁、刑事一審卷第209至217頁），堪認系爭前院可做餐廳營業使用，僅不能以壁體圍成封閉獨立室內空間甚明。
⑷、另觀諸系爭租約第1條第2項記載「甲方（即福樂
多公司）僅提供現有場地供乙方（即上訴人）營業使用，至其他所有事宜概由乙方自行負責」，第10條記載「...乙方應依照政府相關法令規定使用租賃物，如有違背法令而遭受損害，一切責任由乙方自行負責」，且亦無關於系爭前院可如何具體利用之約定（見原審卷第20至23頁系爭租約），上訴人亦未舉證李佳臻二人於簽約前或簽約時有保證或承諾系爭前院可作為封閉之室內空間使用，或可按照上訴人之計畫裝修大門等情以觀，難認李佳臻二人有向上訴人明示或保證可將系爭前院作為密閉室內空間使用。
⑸、再參以證人陳紹中於刑事案件一審證述：上訴人
簽約前有去看過系爭店面，在簽約前，兩造花了很長時間在討論租金，簽約當日也有再談租金，是從中午一直談到晚上7點，雙方也有很充分時間審閱契約內容，契約內容有包括租金、使用期限，就契約條文逐項討論，也有談到系爭房屋使用空間，李佳臻向上訴人說系爭木造圍籬以內屬於使用空間，伊聽到上訴人說希望在系爭木造圍籬裡有個圍牆之感覺，伊給上訴人之建議是以法規為主，因以伊專業程度，無法確定是否可以在系爭木造圍籬裡再搭牆，當時上訴人是要在系爭木造圍籬之後方搭建1面牆，就是店之門面，這面牆好像是類似落地玻璃，簽約時上訴人有提出設計草圖給李佳臻看，李佳臻當時也是說裝潢要依法令規定，不能做門封死；在看系爭店面時，上訴人有參考附近店面之裝潢，隔壁是1家名為「茶霸」之茶店，「茶霸」店面靠近馬路部分是吸菸區；簽約當天李佳臻有跟上訴人提到不能在系爭木造圍籬後方做門將屋前空地封閉等語（見刑案一審卷第195至198頁）；證人陳元珍於刑事案件一審亦證述：因為店面之前面是屬於一個空地部分，當初李佳臻這方有提到這部分不能當室內使用空間，在簽約前就有提到過，因為在簽約前付定金時候就已經有提到這件事，仲介這邊也有向上訴人提過，簽約當天雙方還因此事發生爭議，因為這個爭議，李佳臻還表示不要租了，要退還定金，但上訴人仍然表示要租，故就此爭議部分還是有做溝通，最後有達成共識才會簽約，共識之內容就是照現場情況承租，店面前方空地不能夠當室內空間使用，當初參與簽約之人裡面有一個好像是上訴人之朋友，該名男子在簽約現場有提到關於那塊空地有很多種利用方式，所以最後李佳臻與上訴人才會達成共識簽約。伊所指不能夠做室內空間使用是指不能作成密閉式之室內空間，就是就算有做隔開之裝置，也必須是活動，不能是固定裝置。上訴人又表示設計師有幫他們規劃過，要規劃為密閉式空間，簽約時就密閉或開放式空間已經有討論，李佳臻表示就是這樣，如果上訴人不要，李佳臻願意返還訂金，不過雙方仍然簽了契約等語（見刑案一審卷第199頁反面、刑事二審卷第51頁反面），以及上訴人於刑事案件一審亦自陳在簽約當時會發生使用空間爭議，是李佳臻在簽約那時候說門不能做怎樣；簽約前有看過鄰近店面，簽約過程時間很久等語（見刑事一審卷第152頁、第160頁）。堪認簽約當日兩造就系爭前院使用空間經過長時間溝通，且簽約前上訴人曾至鄰近店家觀察其裝潢及使用情形；衡諸系爭店面租金高達每月73萬5000元、租約長達5年，上訴人豈會不詳加衡酌使用空間、裝潢等各項開店因素，即草率簽約之理？益徵被上訴人抗辯兩造就系爭前院使用方式於簽約時已有充分溝通討論，伊等並未允諾上訴人系爭前院得作為密閉式空間裝潢使用，應屬可信。
⑹、再者上訴人於刑事案件一審自陳於簽約前已觀看
過系爭店面隔鄰相類空間店家「茶霸」裝潢使用空間方式等語（見刑案一審卷第153頁），而觀該「茶霸」店家照片（見刑案一審卷第209至211頁），其臨馬路空間部分，係採開放式空間裝潢，並非密閉式空間裝潢；復觀之相鄰附近店家（即在系爭店面左側）「客棧」、「東棧」、「MANHATTAN」等店家臨馬路空間部分，亦均係採開放式空間裝潢，有卷附各該店家照片可稽（見刑案一審卷第213至216頁）。上訴人既於簽約前至系爭店面附近觀察附近店家裝潢情狀，對於相類系爭店面左右兩側店家臨馬路空地使用方式，自難諉稱不知，又於簽約時就系爭店面前法定空使用方式，與李佳臻多方討論，顯見上訴人係經審慎評估始為承租之決定，難認有何因李佳臻二人之行為陷於錯誤而為系爭店面租賃之情事。
⑺、上訴人雖謂李佳臻二人如告知系爭木造圍籬係違
建，系爭前院不能作為密閉式室內空間使用，將會影響伊等願意承租租金價額，是伊等誤信系爭前院可作為密閉式空間使用，始以每月73萬5000元承租，李佳臻二人顯有欺罔行為云云。然系爭前院可由上訴人作半開放式空間營業使用，已如前陳，雖其專用尚須受法定空地留設之目的及法令規制之限制，惟究與不能使用有間，是李佳臻於上訴人看屋時告知可使用該法定空地，並將之計入收租面積，難謂有何詐騙上訴人之情事。又系爭木造圍籬固於101年4月間經報拆違建，惟所報拆之違建僅指該圍籬部分，並非系爭前院均屬違建不能使用或建築柵欄式圍籬，業如前述，是以該違建報拆與系爭前院可否供承租人使用，尚屬無涉。李佳臻二人縱未將系爭木造圍籬違建報拆乙事預先告知上訴人，亦難認有故意隱瞞重要交易事項誘使上訴人締約之詐欺情事。
⑻、至於證人即上訴人委請前往系爭店面裝潢之承包
商蔣方巨雖於本院及刑案第二審證述簽約當時被上訴人或仲介人員均未提及系爭前院使用方式，或不能作為密閉式空間裝潢使用云云（見本院卷㈡第104至141頁、刑案二審卷第78至80頁）。但查，上訴人於刑事案件一審自陳內容，及證人陳元珍、陳紹中於刑事案件一審均證述簽約當時雙方有談論系爭店面之使用空間乙節如前述，可見蔣方巨前開證述與上訴人陳述及證人陳元珍、陳紹中證述迥異，顯有避重就輕之嫌。且蔣方巨既為上訴人委託裝潢承包商，於簽約前陪同上訴人至現場看屋，簽約當日亦陪同至仲介公司簽約，並參與契約討論內容，就不算租期之免費裝潢期間2個月，亦參與討論發表意見，亦據其於刑案第二審證述綦詳（見刑案二審卷第78頁、第80頁），衡情蔣方巨既係上訴人所委託裝潢承包商，焉會就其負責最重要之裝潢方式未討論，顯悖於常情。遑論於刑事案件二審審理時於同一期日與蔣方巨對質之陳元珍於該院審理時就此情，明確證稱：簽約當時討論系爭前院是採開放式或密閉式之裝潢方式，蔣方巨有參與討論等語（見刑案二審卷第81頁），此與上訴人於刑事案件一審陳述不謀而合。是蔣方巨此部分證詞與事實不符，自不足採為不利於李佳臻二人之認定。
⑼、況參以上訴人以李佳臻二人詐騙其等簽訂系爭租
約謀取高額租金為由，向臺北地檢署告訴李佳臻二人涉嫌詐欺罪嫌（案列101年度偵字第23096號），經該署檢察官對廖大富部分處分不起訴；另對李佳臻部分雖提起公訴，惟經原法院刑事庭以102年度易字第308號判決李佳臻無罪，檢察官不服提起上訴，亦經本院刑事庭以104年度上易字第476號判決駁回上訴而告確定等情，有卷附片原法院102年度易字第308號刑事判決，本院104年度上易字第476號刑事判決可稽（見本院卷㈠第101至103頁、第188至196頁），亦認定李佳臻二人並無詐欺上訴人簽訂系爭租約之情事，採與本院相同之見解。益證李佳臻二人並無詐欺上訴人簽訂系爭租約。
⑽、依上所述，上訴人以李佳臻二人刻意隱瞞系爭店
面前方之系爭木造圍籬係違建，系爭前院不得加蓋作為密閉室空間使用，致使其等陷於錯誤而簽訂系爭租約為由，主張李佳臻二人詐騙其等簽訂系爭租約云云，並無可採。是以上訴人主張李佳臻二人共同詐欺其等簽訂系爭租約致其等受有損害，依共同侵權行為法律關係請求李佳臻二人連帶賠償其等392萬4756元，即屬無據。
㈡、上訴人依民法第184第1項前段、第28條之規定，請求福樂多公司與廖大富連帶給付其等392萬4756元，是否有據？⒈按民法第28條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人
之董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害者為限。
⒉經查，如前所述，上訴人主張廖大富詐欺其等簽訂系
爭租約，對其等構成侵權行為，既無可採。則上訴人主張廖大富為福樂多公司之代表人，福樂多公司應對廖大富詐欺侵權行為應負連帶賠償責任，自無可取，故上訴人依民法第184條第1項前段、第28條規定，請求福樂多公司與廖大富連帶賠償其等392萬4756元，亦屬無據。
㈢、上訴人依民法第435條第2項終止系爭租約後，依民法第179條、第226條第2項規定，請求福樂多公司給付其等392萬4756元，是否有據？⒈上訴人雖主張被上訴人於締約前告知伊等，系爭店面
可使用範圍為80坪，惟系爭前院係違建，不得加蓋作為密閉式空間使用，致使用範圍驟減約26坪，已無法達到伊等租賃之目的，依民法第435條第2項規定向福樂多公司為終止系爭租約後，依民法第179條、第226條第2項規定請求福樂多公司賠償伊等所受損害392萬4756元云云。但查：
⑴、按終止租賃契約，依民法第263條準用第258條規
定，應向他方當事人以意思表示為之，始生終止租賃契約之效力。上訴人雖主張其等以原證6存證信函（見原審卷33至38頁）向被上訴人為終止系爭租約之意思表示（見本院卷第114頁反面、第133頁正面），惟觀該存證信函內容，上訴人係向被上訴人為撤銷及解除系爭租約之意思表示，並非為終止系爭租約之意思表示，有卷附該存證信函可稽（見原審卷第33至38頁），可見未發生終止系爭租約之效力。則上訴人主張依民法第435條第2項規定向被上訴人為終止系爭租約後，依民法第179條、第226條第2項規定請求福樂多公司賠償其所受損害云云，即乏依據。
⑵、次按民法第435條規定「租賃關係存續中，因不
可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約」，所指「租賃物之一部滅失」應係租賃物本身一部滅失而致客觀上不能使用、收益租賃物之情形。上訴人所稱被上訴人原本告知系爭店面可使用範圍為80坪，惟因系爭前院不得加蓋作為密閉式空間使用，致使用範圍驟減約26坪一節，尚難認係屬租賃物之一部滅失情形。而上訴人雖謂被上訴人於締約時告知伊等，系爭店面可使用範圍80坪，惟實際使用範圍僅有66.04坪（即建物權狀54.04坪＋系爭前院12坪），此為被上訴人在原審所不爭（見原審卷第190頁正面）云云，並舉仲介廣告為證（見原審卷第39頁）。然被上訴人就此抗辯仲介廣告雖載系爭店面使用面積80坪，但有加註括弧載（含建物、依現場丈量為準），且依雙方簽訂系爭租約第1條約定租賃標的物亦為「僅提供現有場地供上訴人營業使用」，並未載明面積數量，而係以門牌號碼所示之房屋為依據，可見雙方約定租標的物即現有場地（含建物及系爭前院），至伊於原審之所以稱「系爭房屋使用面積為80坪，並無減少情事」一語，係因當時未實際丈量系爭前院，誤以為總面積有80坪，並非當初向上訴人表示出租面積80坪，待原審命兩造實際丈量後始知系爭前院僅有12坪（與建物合計66.04坪），但此不影響伊已依約提供現有場地予上訴人營業使用等語。查被上訴人出租予上訴人時告知依現場能使用之範圍作為出租範圍，並經上訴人於承租前查勘現場確認該使用範圍無誤（即含建物及系爭前院），為兩造所不爭執，並上訴人於原審亦自陳雙方未約定使用面積（見原審卷第255頁反面），再參以系爭租約第1條約定租賃標的物為「樂凱公司僅提供現有場地供上訴人營業使用」（見原審卷第20頁、第22頁），及上訴人當初承租設計系爭店面亦係以現有場地作規劃乙情，有該設計圖在卷可參（見原審卷第4頁），堪認被上訴人抗辯雙方約定租標的物為現有場地（即含建物及系爭前院），並未約定使用面積必為80坪，應屬可信。又被上訴人已將系爭店面現有場地（含建物及系爭前院）提供予上訴人營業使用，亦如前述，準此，自難謂被上訴人未依約提供租賃物予被上訴人，或所提供租賃物使用面積有短少之情事。
⑶、再按系爭租約並未約定系爭前院可作為密閉式空
間使用，或被上訴人對上訴人曾為該允諾，且系爭前院係可供上訴人作為開放式空間營業使用，業如前述；又系爭木造圍籬縱遭檢舉拆除，但亦可設置一定體積之圍籬，並可與空地上方透明棚架合併使用，亦如前述，上訴人仍得從事餐飲營業，準此以觀，縱因木造圍籬遭拆除，系爭租賃物存有瑕疵，亦難認已達不能租賃之目的，而得依民法第435條第2項終止系爭租約。
⑷、依上所述，上訴人主張依民法第435條第2項規定
終止系爭租約後，依民法第179條、第226條第2項規定，請求福樂多公司賠償其392萬4756元，核屬無據。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係，請求李佳臻二人、廖大富與福樂多公司各負連帶給付其等392萬4756元本息，並如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務，及於本院變更為請求依民法第435條第2項終止系爭租約後依民法第179條、第226條第2項規定，請求福樂多公司應給付其等392萬4756元本息，均為無理由，應予駁回。原審就上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人各給付其等392萬4756元本息，如其中一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於給付範圍內免給付義務，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加請求李佳臻二人、廖大富與福樂多公司各負連帶給付上開本息之責，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 匡 偉法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官 朱家賢附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。