臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1130號上 訴 人 陳仕忠訴訟代理人 陳長興被 上訴人 謝金良即天皇汽車商行訴訟代理人 鄭崇文律師被 上訴人 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴凱泰訴訟代理人 李雅惠
季佩芃律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國103年8月7日臺灣新北地方法院103年度訴字第1056號第一審判決提起上訴，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人謝金良即天皇汽車商行應給付上訴人新臺幣壹拾肆萬肆仟柒佰陸拾貳元，及自民國一０三年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加之訴及該假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人謝金良即天皇汽車商行負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審依民法第179條、第259條、第185條及消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，求為命被上訴人連帶給付新臺幣（下同）2,093,800元本息。嗣於本院審理時追加民法第19條、第195條第1項規定為請求權基礎，經核上訴人前後聲明請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，合於上開規定，縱被上訴人不同意，亦應准許其追加。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠伊於民國102年11月11日晚至謝金良經營之被上訴人天皇汽
車商行（下稱天皇商行）選購中古汽車，經由天皇商行員工游輝奕之介紹，選定車牌號碼0000-00、西元2003年年份、BMW廠牌之自用小客車（下稱系爭自小客），雙方旋於當晚簽訂中古汽車（介紹買賣）合約書（下稱系爭合約），約定總價47萬元，訂金1萬元，餘款46萬元。伊於當晚9時5分許，以信用卡方式支付1萬元訂金及1千元手續費予天皇商行，餘款部分以向被上訴人裕融企業股份有限公司（下稱裕融公司）辦理貸款方式支付。並於為包括裕融公司在內多家公司招攬貸款業務之湧立股份有限公司（下稱湧立公司）員工葉欣璋提出之內容未記載完成之遠東國際商業銀行股份有限公司消費者貸款申請書、債權讓與暨動產抵押契約、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、本票等文件上簽名後，交葉欣璋攜回向裕融公司辦理貸款（下稱系爭貸款契約），伊另將雙證件交游輝奕辦理系爭自小客之過戶。然系爭合約未清楚標明車輛號碼、引擎號碼、排氣量，亦未記載契約審閱權等事項，致買賣標的物難以確定且違反中古汽車買賣定型化契約之應記載事項。天皇商行未將契約正本及相關附件交付伊審閱，亦未給予合理期間供伊審閱契約內容，違反消保法第4條、第11條之1、第17條及民法第247條之1等規定，條款不構成契約內容，契約無效。又伊與天皇商行間無交車之事實，依系爭合約第4條、第5條約定，買賣契約未有效成立。
伊雖於系爭貸款契約簽名，然其餘欄位皆為空白，伊未授權被上訴人辦理消費貸款，被上訴人擅自辦理構成侵權行為。伊於102年11月13日解約尚在3日審閱期間內，自屬合法。且伊於同日依法向天皇商行解除契約，不可能再於同年月19日辦理貸款相關事宜，裕融公司違反民法債權讓與相關規定，債權讓與亦屬無效。況伊於看車當日在未經熟慮、無買中古車經驗即倉促簽約，屬輕率之舉，自得撤銷法律行為。因系爭合約及系爭貸款契約均為無效，且被上訴人均有違法行為，及無法律上原因受有利益之情，依民法第179條、第259條、第185條規定，被上訴人應負連帶損害賠償責任。伊之損害為支付之定金11,000元、第一期貸款10,980元、相關訴訟裁判費用12,120元、系爭自小客103年度之牌照稅11,230元、高速公路通行費134元、伊因訴訟無法上班造成勞動損失約23,000元、系爭自小客遭拍賣後不足之餘款203,175元、精神慰撫金10萬元、名譽減損賠償金10萬元、雜支3,166元，合計474,805元，依消保法第51條規定，併請求3倍之懲罰性違約金，共1,424,400元，加計買賣價金669,800元，總計2,093,800元，爰依民法第179條、第259條、第185條規定，求為命被上訴人連帶如數給付及天皇商行自起訴狀繕本送達翌日即103年1月28日起、裕融公司自起訴狀繕本送達翌日即103年1月25日起，均至清償日止，加計法定遲延利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。
㈡另於本院補充：
⒈天皇商行應返還定金11,000元；裕融公司應返還第一期貸款
10,980元及賠償因行使擔保債權拍賣系爭自小客車致伊受有如擔保債權金額65萬8,800元之損害、精神慰撫金20萬元、消費者保護法第51條之懲罰性賠償金190萬元。又系爭自小客車103年度之牌照稅11,230元、高速公路通行費134元、伊因姓名權受侵害之26,166元損害、應由兩造連帶負責，爰追加民法第19條、第195條第1項規定，僅向被上訴人請求2,093,800元。
⒉系爭買賣契約已經伊解除，故請求天皇商行應返還定金1萬元及價金45萬元，合計46萬元等語。
二、被上訴人方面：㈠天皇商行則以：上訴人就買賣標的為系爭自小客、買賣價金
為47萬元等情並不爭執，則兩造就買賣標的、買賣價金既已合意，系爭合約自已成立生效，引擎號碼及排氣量填載與否非必要之點，與系爭合約成立生效與否並無影響。伊係以自行購買中古車維修保養再出售之方式營業，非消保法規定之企業經營者，無該法適用。縱有適用，單純未給予審閱期間尚難致生系爭買賣契約全部無效之法律效果，且經濟部公告之「中古汽車買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中規定，契約審閱期間不得少於二日，則上訴人於第三日方解約，伊並無違反審閱期間之情事。而上訴人就其係於急迫、輕率之情況下簽訂系爭合約或其已合法解除系爭合約及伊有侵害上訴人姓名權、伊應依民法第195條第1項規定賠償慰撫金、依消保法第51條規定給付懲罰性違約金等均未舉證以實其說，尚不足採。如系爭合約確屬無效或上訴人解除契約有理由，則兩造均負有回復原狀之義務，上訴人應返還系爭自小客，如無法返還，應以當時價額47萬元計算，則伊得依民法第261條準用第264條規定主張同時履行抗辯，並主張抵銷，則上訴人請求伊返還買賣價金自無理由。伊於上訴人付清尾款前即辦理過戶並未違反系爭合約第3條之約定，伊亦於103年1月13日以存證信函催告上訴人點交系爭自小客，然上訴人拒絕履行，為故意受領遲延，應自負受領遲延責任云云，資為抗辯。
㈡裕融公司抗辯：上訴人為購買系爭自小客而向伊借款，並以
系爭自小客車設定動產抵押以供擔保。系爭貸款契約相關資料均為上訴人親簽，且經對保人員進行對保，確認確係上訴人親簽無誤。伊亦與上訴人徵信確認後始予辦理設定抵押權登記將款項撥付天皇商行，上訴人與天皇商行間之購車糾紛與伊無涉。上訴人簽約時已滿20歲，為完全行為能力人，簽訂之契約自屬有效，其以輕率無知為理由拒絕承認其所訂立之系爭貸款契約，並無可採等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,093,800元，及天皇商行自
起訴狀繕本送達翌日即103年1月28日起、裕融公司自起訴狀繕本送達翌日即103年1月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則以：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於102年11月11日晚至天皇商行（合約書載為皇新汽
車）選購中古汽車，經由天皇商行員工游輝奕之介紹，選定車牌號碼0000-00、西元2003年年份、BMW廠牌之自小客車（即系爭自小客），雙方旋於當晚簽訂中古汽車（介紹買賣）合約書（即系爭合約），約定總價47萬元，訂金1萬元，餘款46萬元。上訴人於當晚9時5分許，以刷信用卡方式支付1萬之訂金及1千元之手續費予天皇商行，餘款部分以辦理貸款方式支付。其中第6、7條約定：
⒈第6條：合約成立後雙方不得違約，若上訴人違約不買或無
法於約定期限內付清餘款時，天皇商行得以沒收上訴人所付之價款（若該車產權已過戶，上訴人同意天皇商行將該車所有權再過戶為天皇商行並收回該車），上訴人不得主張異議。
⒉第7條：雙方如有一方違約時，得自願放棄法律先訴抗辯權
（未達法定年齡者須明白告知，未告知者視同放棄）不得提出異議（見原審卷第9、189頁、本院卷第22頁）。
㈡系爭合約簽訂後，有關貸款部分，游輝奕於當晚通知為包括
裕融公司在內多家公司招攬貸款業務之湧立公司員工葉欣璋到場辦理，葉欣璋到場後，上訴人在葉欣璋提出內容未記載完成之遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）消費者貸款申請書、債權讓與暨動產抵押契約、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、本票等文件上簽名後，交葉欣璋攜回向裕融公司辦理貸款（即系爭貸款契約）。上訴人並將雙證件交游輝奕辦理系爭自小客之過戶（見本院卷第196-199頁）。
㈢裕融公司徵信人員於102年11月12日向上訴人進行電話照會（見本院卷第200-201頁）。
㈣裕融公司於102年11月13日核准貸款45萬元。湧立公司員工
王偉州於當日中午電話告知上訴人審核下來之貸款金額，及下午會有小姐再與其核對貸款金額，嗣經小姐照會後，王偉州通知天皇商行貸款已完成，可以辦理車主過戶。天皇公司即於102年11月13日持上訴人之雙證件，至交通部公路總局臺北區監理所（下稱臺北監理所）申請將系爭自小客之車主過戶登記為上訴人（見本院卷第202頁之核貸建議書、第95頁證人王偉州之證述及第37頁之臺北監理所函及汽（機）車過戶申請登記書）。
㈤上訴人於102年11月13日晚上至天皇商行向游輝奕表示不要購買系爭自小客車，並將原交付之雙證件取回。
㈥裕融公司於102年11月14日將上訴人之貸款金額45萬元匯予天皇商行，以作為支付系爭合約之價金。
㈦上訴人於102年12月14日繳納第1期之分期金額10,980元予裕融公司。
㈧天皇商行未將系爭自小客交付上訴人，嗣裕融公司以上訴人
未繳納系爭貸款金額，於103年3月18日將系爭自小客拍賣得款31 5,238元（見原審卷第197-201頁）。
五、上訴人主張系爭合約及系爭貸款契約均為無效，縱使有效，業經其合法解除，且其姓名權受侵害、亦受有非財產上損害，被上訴人亦應給付懲罰性賠償金，爰依民法民法第179條、第259條、第185條、第19條、第195條第1項、消費者保護法第51條規定，請求被上訴人連帶如數給付云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠系爭合約是否無效？如為無效，上訴人請求天皇商行返還價金，是否有理由？㈡系爭貸款契約是否無效？如為無效，上訴人請求裕融返還繳納之貸款金額，是否有理由？㈢系爭合約是否已經上訴人合法解除？如已合法解除，上訴人請求天皇商行返還價金，是否有理由？㈣系爭貸款契約是否已經上訴人合法解除？如已合法解除，上訴人請求裕融返還繳納之貸款金額，是否有理由？㈤上訴人依民法第185條規定請求被上訴人賠償損害，是否有理由？㈥上訴人依民法第19條、第195條第1項規定請求被上訴人賠償慰撫金，是否有理由？㈦上訴人依消費者保護法第51條規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭合約與系爭貸款契約均為有效：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立、當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。
訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第153條、第248條、第345條、第474條第1項分別定有明文。經查：
⑴上訴人於102年11月11日晚至天皇商行選定系爭自小客後
，雙方簽訂系爭合約，約定總價47萬元，訂金1萬元，餘款46萬元。上訴人於當晚9時5分許，以刷信用卡方式支付1萬之訂金及1千元之手續費予天皇商行，餘款部分以辦理貸款方式支付等情，已如前述，準此，上訴人與天皇商行就買賣之標的即系爭自小客、買賣價金47萬元已為合致，上訴人並交付1萬元之訂金，揆諸前揭說明，系爭合約業已有效成立，應堪認定。
⑵上訴人於102年11月11日晚與天皇商行簽訂系爭合約後，
以貸款方式支付購車之餘款，即在葉欣璋提出內容未記載完成之遠東銀行消費者貸款申請書、債權讓與暨動產抵押契約、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書、本票等文件上簽名後，交葉欣璋攜回向裕融公司辦理貸款，裕融公司徵信人員於102年11月12日向上訴人進行電話照會，並於102年11月13日核准貸款45萬元，王偉州於當日中午電話告知上訴人審核下來之貸款金額，及下午會有小姐再與其核對貸款金額，嗣經裕融公司小姐來電照會後，裕融公司於102年11月14日將上訴人之貸款金額45萬元匯予天皇商行，以作為支付系爭合約之價金，上訴人於102年12月14日繳納第1期之分期金額10,980元予裕融公司等情，業如前述，因此，上訴人於系爭貸款文件上簽名後交裕融公司辦理系爭貸款，並於裕融公司徵信人員來電時，表明貸款之意思及貸款之金額，裕融公司因此將核准貸款之45萬元交付天皇高可以支付系爭合約之買賣價款，自堪認上訴人與裕融公司就系爭貸款之金額業已合致，其等間之消費借貸契約已有效成立，佐以，上訴人亦依系爭貸款契約之約定，繳納第一期之分期款項，益證其等間之系爭清償借款契約確已有效成立。
⑶從而，被上訴人抗辯：系爭合約與系爭貸款契約均為有效一節，應屬可採。
⒉雖上訴人主張：系爭合約未清楚標明車輛號碼、引擎號碼、
排氣量，亦未記載契約審閱權等事項，致買賣標的物難以確定且違反中古汽車買賣定型化契約之應記載事項。天皇商行未將契約正本及相關附件交付上訴人審閱，亦未給予合理期間供其審閱契約內容，違反消保法第4條、第11條之1、第17條及民法第247條之1等規定，條款不構成契約內容，契約無效。又其與天皇商行間無交車之事實，依系爭合約第4條、第5條約定，買賣契約未有效成立。另上訴人雖於系爭貸款契約簽名，然其餘欄位皆為空白，伊未授權被上訴人辦理消費貸款，被上訴人擅自辦理構成侵權行為。且其於同日依法向天皇商行解除契約，不可能再於同年月19日辦理貸款相關事宜，裕融公司違反民法債權讓與相關規定，債權讓與亦屬無效。況其於看車當日在未經熟慮、無買中古車經驗即倉促簽約，屬輕率之舉，自得撤銷法律行為。因系爭合約及系爭貸款契約均為無效云云。惟查：
⑴上訴人與天皇商行就系爭合約之買賣標的為系爭自小客及
買賣價金已經合致，買賣契約即有效成立，且買賣契約為不要式行為，不以簽訂書面契約為必要，因此系爭合約縱有未清楚標明車輛號碼、引擎號碼、排氣量，亦未記載契約審閱權等事項之情事，但此無礙系爭合約之有效成立。
上訴人主張系爭合約未記載上開事實，致買賣標的物難以確定且違反中古汽車買賣定型化契約之應記載事項，系爭合約應為無效云云，自不足採。
⑵上訴人簽訂系爭合約與系爭貸款契約前，被上訴人固未給
予合理之審閱期間，然前揭契約並無顯失公平之情形，上訴人僅能依消保法第11條之1第2項規定，主張其條款不構成契約之內容，尚不致使全部契約均發生無效之效果，是以，上訴人主張被上訴人未給予合理期間供其審閱契約內容，違反消保法第4條、第11條之1、第17條及民法第247條之1等規定，條款不構成契約內容，契約無效云云，委不足採。
⑶上訴人於系爭貸款契約簽名時，其餘欄位固有未記載完全
之情形，但上訴人於裕融公司人員來電進行徵信與照會時，表明貸款之意思及貸款之金額，裕融公司因此將核准貸款之45萬元交付天皇商行，自堪認上訴人確有向裕融公司貸款之意思，並與裕融公司就貸款之金額與條件等各項內容意思合致，參以上訴人其後於102年12月14日亦繳納第1期之分期金額10,980元予裕融公司，如上訴人無向裕融公司貸款之意思，焉有依約定繳納系爭貸款金額之理？是其主張系爭貸款為無效云云，亦不足採。
⑷按民法第74條第1項所規定之撤銷權，須以訴之形式向法
院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力（最高法院86年度台上字第2521號裁判參照）。上訴人主張其於看車當日在未經熟慮、無買中古車經驗即倉促簽約，屬輕率之舉，自得撤銷法律行為云云。然其既未依前揭說明，向法院請求撤銷其法律行為或減輕其給付，則上訴人據此主張系爭合約、系爭貸款契約為無效云云，即屬無據。
㈡上訴人主張解除系爭合約為有理由；另主張解除系爭貸款契約，則為無理由：
⒈按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第
25 8條第1項定有明文。又解除權之發生原因有二，一為因當事人以契約訂定者，謂意定解除權；一為因法律規定者，謂法定解除權。另解除權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在。準此，當事人主張行使意定解除權時，除應證明保留解除權之約定內容外，並應證明其行使解除權與該約定內容相符，方屬有據。次按解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約（最高法院72年台上字第85號判例要旨參照）。
⒉系爭合約已經上訴人合法解除：
⑴系爭合約第6條約定：合約成立後雙方不得違約，若上訴
人違約不買或無法於約定期限內付清餘款時，天皇商行得以沒收上訴人所付之價款（若該車產權已過戶，上訴人同意天皇商行將該車所有權再過戶為天皇商行並收回該車），上訴人不得主張異議等情，已如前述。由上開約定之內容觀之，在上訴人已付定金之情形下，如其不買時，天皇商行得以沒收上訴人所付之定金，此時堪認其等之真意應無須再行履行系爭合約之內容，即上訴人不得請求天皇商行交付系爭自小客，天皇商行亦不得向上訴人請求剩餘之價金，職是，上訴人交付之定金，核其性質即為解約定金之性質。質言之，該定金應為上訴人保留解除權之代價，上訴人依系爭合約第6條之約定，得拋棄定金，以解除系爭合約一節，應堪認定。
⑵上訴人於102年11月13日晚上至天皇商行向游輝奕表示不
要購買系爭自小客，並將原交付之雙證件取回，已如前述，按當事人之一方，向他方為解除契約之意思表示，並不以使用法律上之用語為限，倘依其他社會交易觀念，而認含有解除契約意義之文字者，即屬之。準此，上訴人既於上開時日至天皇商行向其員工游輝奕表示不要購買系爭自小客，依社會交易觀念，上訴人自含有解除系爭合約之意思。從而，上訴人簽訂系爭合約時，交付1萬元之定金予天皇商行，其性質既為解約定金之性質，則上訴人依系爭合約第6條之約定有意定之解除權，其於102年11月13日已向天皇商行為解除系爭合約之意思表示，自堪認系爭合約已經上訴人合法解除。
⒊上訴人主張解除系爭貸款契約，為無理由：
⑴上訴人固主張其於102年11月13日打電話向湧立公司員工
王偉州表示不買系爭自小客，也沒有要貸款等語，然王偉州到庭證稱：上訴人打電話給伊，並沒有這樣說，其係表示要自己處理等語（見本院卷第96頁），是依王偉州之證述尚難認上訴人已明確向裕融公司或其代理人表示不要貸款之意思。則上訴人就其已解除系爭貸款契約之有利於己之事實，自應負舉證之責。
⑵上訴人未能舉證證明在裕融公司人員進行徵信、照會之時
起，迄102年11月14日裕融公司將上訴人之貸款金額45萬元匯予天皇商行之時止，其已明確向裕融公司表示不要貸款之意思，自難認系爭貸款契約已經上訴人合法解除。⑶上訴人其後於102年12月14日已繳納第1期之分期金額10,9
80元予裕融公司，是如上訴人已於102年11月13日打電話向王偉州表示不要貸款之意思，豈有依約定繳納系爭貸款金額之理？⑷綜上，系爭貸款契約已有效成立，裕融公司並已依上訴人
指示將貸款金額交付天皇商行，嗣後上訴人亦已繳納第一期之款項，且上訴人復未能舉證證明其已解除系爭貸款契約，則上訴人主張系爭貸款契約已經其解除云云，洵屬無據。
㈢系爭合約已經上訴人合法解除，其依民法第179條規定請求天皇商行返還144,762元價金，為有理由：
⒈按消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務
者；企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之；定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約，第2條第1、2、7、9款定有明文。查天皇商行之營業項目包括汽車零售業、汽車仲介等項（見原審卷第43頁之商業登記抄本），是其經營販售中古車，自屬上開消保法所稱之企業經營者無訛。又系爭合約之條款係天皇商行為與不特定多數消費者訂立同類中古汽車買賣契約之用，所提出預先擬定之契約條款，應屬定型化契約條款。職是，天皇商行提出其所預先擬定之定型化條款作為系爭合約內容之全部，而與上訴人訂立系爭合約，則系爭合約即屬定型化契約，自應受消保法之規範。天皇商行抗辯其非企業經營者，無消保法之適用云云，自不足採。
⒉又按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以
內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。消保法第11條之1定有明文。經查：
⑴經濟部100年8月15日經商字第00000000000號函公告修正
「中古汽車買賣定型化契約範本」，其契約審閱期間不得少於2日，為天皇商行所不爭執，並有該定型化契約範本可參。
⑵上訴人於102年11月11日晚至天皇商行選購中古汽車，經
由天皇商行員工游輝奕之介紹，選定系爭自小客，雙方旋於當晚簽訂系爭合約，上訴人並於當晚9時5分許，以刷信用卡方式支付1萬之訂金及1千元之手續費予天皇商行等情，已如前述，天皇商行顯違反有關合理審閱期間之規定者，未給予上訴人2日之審閱期間，應可認定。
⑶上訴人主張其於102年11月13日晚先打電話給游輝奕表示
不要買車，復於當晚7時許，至天皇商行表示不買系爭自小客車，並拿回先前交付天皇商行之雙證件等情，核與證人游輝奕證述之內容相符（見本院卷第93頁），堪信為真實。因此，上訴人於102年11月11日晚9時5分許，簽訂系爭合約，迄其於同年月13日晚7時許解除系爭合約之時止，並未逾2日之審閱期間，堪可認定。
⑷天皇商行於簽訂系爭合約時，未給予上訴人2日之審閱期
間，致影響上訴人無法就系爭合約所列之定型化契約條款為足夠思慮之機會，依前揭規定，上訴人自得主張其條款不構成契約之內容。準此，系爭合約第6條固約定：合約成立後雙方不得違約，若上訴人違約不買時，天皇商行得以沒收上訴人所付之價款，上訴人不得主張異議等情，惟上訴人本得有2日之審閱期間，以決定是否締約，故上開沒收價金之約定在審閱期間內明顯不利於上訴人，上訴人自得主張該條款不構成系爭合約之內容，因此，上訴人主張天皇商行不得依上開約定沒收1萬元之定金，應屬有據。
⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院72年度台上字第4012號裁判要旨參照）。查系爭合約既經上訴人於102年11月13日合法解除，則天皇商行受領定金1萬元及102年11月14日受領上訴人以向裕融公司貸款而交付之45萬元，合計46萬元自均屬無法律上之原因。又裕融公司其後將天皇商行所有但登記為上訴人名義之系爭自小客車拍賣得款315,238元，用以清償上訴人積欠裕融公司之借款，致天皇商行喪失系爭自小客之所有權，且使上訴人於上開範圍內受有清償之利益，自無受損害之情形。因此，天皇商行所受之利益應為144,762元（460,000元-315,238元＝144,762元），且因此致上訴人受有損害，故上訴人依不當得利之法律關係請求天皇商行如數給付，應屬有據。至逾上開範圍之請求，尚屬無據。
⒋雖天皇商行抗辯：上訴人解除契約有理由，則兩造均負有回
復原狀之義務，上訴人應返還系爭自小客，如無法返還，應以當時價額47萬元計算，則其得依民法第261條準用第264條規定主張同時履行抗辯，並主張抵銷云云。惟查：
⑴按汽車為動產，依民法第761第1項規定，其物權之讓與以
交付為生效要件。在監理機關所為過戶，屬於行政上之監理事，不生物權移轉之效力（最高法院71年度台上字第3923號裁判要旨參照）。查天皇商行固將系爭自小客之登記名義人過戶為上訴人，然迄上訴人解除系爭合約之時止，天皇商行並未將系爭自小客車交付上訴人，為兩造所不爭執，則天皇商行自仍為系爭自小客之所有權人，上訴人並未取得系爭自小客之所有權，亦未占有系爭自小客，應可認定。是以，天皇商行自無從請求上訴人返還系爭自小客。
⑵又按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要
件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。查系爭自小客非上訴人所有，裕融公司誤將屬天皇商行所有之系爭自小客拍賣，用以清償上訴人積欠裕融公司之借款，已如前述，則裕融公司誤將屬非其債務人所有之第三人之系爭自小客拍賣，其與天皇商行間固可能存在債權、債務關係，然上訴人既未占有或取得系爭自小客之所有權，亦非拍賣系爭自小客之行為人，其就天皇商行所有系爭自小客遭拍賣一事，與天皇商行間並無債權、債務關係存在，雖裕融公司將拍賣系爭自小客之款項用以清償上訴人之債務，於其清償範圍內上訴人受有利益，致天皇商行受有損害，故依前述，已將上訴人得請求返還之價金扣除天皇商行此部分之損害，但天皇商行逾此範圍所受之損害，既與上訴人無涉，其據此抗辯與其對上訴人所負應返還系爭價金之債務為抵銷之抗辯，進而為同時履行之抗辯，即屬無據。㈣上訴人解除系爭貸款契約不合法，則上訴人依民法第179條
、第259條規定請求裕融公司返還繳納之貸款金額，為無理由：
承前所述，上訴人主張系爭貸款契約已經其解除云云，既無理由，則裕融公司本於系爭貸款契約受領上訴人繳納之價款，自非無法律上原因，上訴人依民法第179條、第259條規定請求上訴人返還繳納之貸款，即乏所據。
㈤上訴人依民法第185條規定請求被上訴人賠償損害，為無理由：
⒈按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為
人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號裁判要旨參照）。
⒉經查，上訴人就被上訴人有何故意或過失不法侵害上訴人何
項之權利，並未舉證以實其說，是其主張被上訴人應成立共同侵權行為，難認有理由。且上訴人支付之第一期貸款10,980元係基於其與裕融公司所簽之系爭貸款契約，另相關訴訟裁判費用12,120元、系爭自小客103年度之牌照稅11,230元、高速公路通行費134元、因訴訟無法上班造成勞動損失約23,000元、系爭自小客遭拍賣後不足之餘款203,175元等各項，與上訴人主張被上訴人應負共同侵權行為之事實間，均無相當因果關係存在，則其依民法第185條規定，請求被上訴人應負連帶賠償責任，亦無理由。
㈥上訴人依民法第19條、第195條第1項規定請求被上訴人給付精神慰撫金10萬元、名譽減損賠償金10萬元，均無理由：
按姓名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，並得請求損害賠償。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第19條、第195條第1項分別定有明文。查上訴人未能舉證證明被上訴人有侵害其姓名權或名譽之情事，其依民法第19條、第195條第1項規定請求被上訴人精神慰撫金10萬元、名譽減損賠償金10萬元，難認有理。
㈦上訴人依消保法第51條規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金，為無理由：
⒈按消保法第51條規定，依本法所提之訴訟，因企業經營者之
故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。又該條雖係繼受自美國法，惟擴大懲罰性賠償金適用範圍，而及於行為人出於過失情形，此為英美法所無。從而為求符合英美懲罰性賠償制度原始精神，並與我國固有損害賠償法填補損害本旨相協調，是該條所謂「過失」，應為目的性限縮解釋而限於「重大過失」，亦即當行為人顯然欠缺注意，如稍加注意，即得避免損害時，法院始應課以懲罰性賠償金（本院98年度消上更㈠字第1號裁判要旨參照）。
⒉查本件被上訴人固有未給予上訴人合理之審閱期間，然上訴
人未能舉證證明被上訴人有何故意或重大過失之行為，亦未能舉證證明其受有何項損害，是其依前揭規定請求請求被上訴人給付懲罰性賠償金，難認有理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條之法律關係，請求天皇商行給付144,762元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年1月28日（見原審卷第44頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；上訴人逾此範圍之請求於法無據，應予駁回；其敗訴部分假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人追加之訴就上開不應准許部分，於法無據，應予駁回。另本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，上訴人就勝訴部分聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，則上訴人此部分假執行之聲請，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴仍應予以駁回。上訴人追加之訴敗訴部分假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。