臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1180號上 訴 人 蔡文賢訴訟代理人 劉炳烽律師複 代理人 陳冠甫律師被 上訴人 黃景華
黃蘇玉蘭黃景南黃景炎陳金樓共 同訴訟代理人 黃晶雯律師上列當事人間確認合夥關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年7月30日臺灣士林地方法院103年度訴字第174號第一審判決提起上訴，本院於104年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
確認上訴人與被上訴人黃景華、黃蘇玉蘭、黃景南、陳金樓間合夥經營淵收飲食店好家園分店之合夥關係存在。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人黃景華、黃蘇玉蘭、黃景南、陳金樓負擔。駁回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國80年間，因訴外人黃金浪邀請而出資100萬元合夥經營位在新北市○○區○○路○○○號之好家園分店，85年間遷址至新北市○○區○○路○○號擴大營業時再增資80萬元，出資額共為180萬元。上訴人自81年起至102年6月間，長期受有好家園分店分配之紅利，並受交付損益表及盈虧撥補表，另被上訴人黃景華曾於100年2月17日、同年6月7日將好家園分店投資紅利10萬元、20萬元匯入伊開設之臺灣土地銀行松南分行000000000000號帳戶（下簡稱土銀松南分行帳戶），與101年1月5日盈虧撥補表上記載伊有股份2股相符。而黃金浪死亡後，如有民法第687條規定適用，兩造亦有新的合夥關係，被上訴人黃景華、黃蘇玉蘭乃繼承黃金浪成為合夥人，90年7月至12月損益表上有手寫記載「蘇玉蘭3股」、「黃景華3股」，可徵原合夥契約有約定合夥人死亡後，其繼承人得繼承為合夥人。縱黃金浪死亡為法定退夥事由，參酌前揭損益表之手寫記載，暨持續發放紅利至102年底（書狀誤載為至103年底），顯見包含伊在內之其他合夥人均同意與黃景華、黃蘇玉蘭成立新的合夥關係，伊確為好家園分店之合夥人。伊與黃金浪等人之合夥關係自80年間開始，至90年間黃金浪死亡，合夥關係即包含兩造在內，然被上訴人近來竟否認上訴人為合夥人，上訴人有請求確認之必要。為此，訴請確認兩造間合夥經營好家園分店之合夥關係存在等語。
二、被上訴人抗辯：上訴人自承未書立合夥契約，應就其為合夥人、已出資180萬元、與被上訴人等為合夥意思表示合致負舉證責任。上訴人主張黃金浪死亡後，與被上訴人等有新的合夥關係，上訴人應就合夥契約有繼承人得繼承為合夥人之約定、究竟何繼承人為合夥人、與新合夥人有合夥意思表示合致等項負舉證責任。而被上訴人黃景炎並非好家園分店的合夥人，與上訴人自無合夥關係存在。又被上訴人黃景華為好家園分店之負責人，雖於100年2月7日、同年6月17日將分紅10萬元、20萬元匯款至上訴人土銀松南分行帳戶，但係依合夥人黃洲雪指示匯入，自81年間起，好家園分店之分紅均以現金交付在店內工作之訴外人即黃洲雪之子蔡輝鴻，再由蔡輝鴻轉交黃洲雪，直至99年12月23日之分紅，因蔡輝鴻從中拿取5萬元，未如數轉交，經黃洲雪發現後，乃電話通知管理帳務之被上訴人黃景炎，要求直接匯入其指定帳戶內，故之後2次分紅匯入上訴人土銀松南分行帳戶，嗣後黃洲雪已指示回復原來交付模式。上訴人與黃金浪間雖有金錢借貸之往來，惟上訴人主張之80萬元票據兌領紀錄，僅可說明2人間之借貸事宜，無法證明兩造有合夥關係存在。被上訴人黃景炎匯款20萬元予上訴人，亦係2人之消費借貸，與合夥無涉。實際上，上訴人係入股另外成立之訴外人好家園食品股份有限公司（下稱好家園食品公司），非合夥經營好家園分店等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間合夥經營好家園分店之合夥關係存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人為訴外人黃洲雪（102年11月29日死亡）之夫，訴外
人黃金浪（91年1月16日死亡）為黃洲雪之弟、上訴人之妻舅、被上訴人黃蘇玉蘭之夫、被上訴人黃景華、黃景南、黃景炎之父（原法院102年度湖調字第107至108頁、原審卷第2
5、80、84頁、本院卷第66、124-4頁）。㈡好家園分店店名為好家園海鮮餐廳，該店於81年間成立，嗣
於85年3月16日遷移到新北市○○區○○路○○號經營，向臺北縣（現改制為新北市）稅捐稽徵處申請營業登記證之登記負責人為被上訴人黃景華，組織為獨資（原審卷第97頁），並已於103年7月30日為歇業登記結束營業。
㈢好家園食品公司以被上訴人黃景華及訴外人陳貴方、王明明
、周均亮、林進龍、周炎興及黃雅晨為發起人，向臺北市政府申辦設立登記，而經於83年11月2日辦畢登記，登記資本總額為100萬元，嗣於86年5月13日股東變更改選董事，並經登記，而被上訴人黃景華則均登記為監察人，該公司因自行停業6個月以上，於89年5月6日經臺北市政府建設局撤銷登記（本院卷第89至91、129頁）。
㈣被上訴人黃景炎曾於93年11月18日匯款20萬元至上訴人臺北銀行000000000000號帳戶內（本院卷第98至99頁）。
㈤被上訴人黃景華分別於100年2月17日、同年6月7日將分紅10
萬元、20萬元匯款至上訴人在土銀松南分行開設之000000000000號帳戶即土銀松南帳戶（原審卷第29至32頁）。
五、兩造爭執要點：㈠上訴人與被上訴人黃景華、黃蘇玉蘭、黃景南、黃景炎、陳
金樓等人就開設好家園分店有無合夥關係存在？㈡兩造間如有前項合夥關係，則上訴人之出資額若干？
六、本院得心證之理由及判斷：上訴人主張出資180萬元，而與被上訴人間就好家園分店有合夥經營關係存在等語。被上訴人則抗辯係黃洲雪出資100萬元而合夥經營好家園分店，且被上訴人黃景炎非合夥人，兩造間無合夥關係存在等語。查：
㈠按合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續
，與人涉訟，除合夥執行人以合夥名義起訴或應訴外，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人，最高法院74年度台上字第2514號判決持此見解。本件被上訴人雖抗辯合夥經營之淵收飲食店好家園分店（下稱好家園分店）已經申請歇業停止營業云云。揆諸上開說明，好家園分店之合夥於經清算完成前，仍應視為存續，上訴人訴請確認合夥關係存在，尚無不合。
㈡次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。民法第667條第1項、第2項定有明文。而合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立（最高法院32年上字第4718號判例意旨參照）。訂立合同文據，並非合夥契約成立之要件，故合夥人間雖未訂立合同文據，或其合同文據未經合夥人簽名畫押，如依其他證憑足以證明其為合夥者，亦應認其合夥契約為有效成立（最高法院18年上字第1675號判例意旨參照）。
㈢上訴人主張有交付100萬元出資予黃金浪，並提出其在合作
金庫開設之帳戶存摺及手寫記帳本、名片為證（本院卷第94至96頁及97頁最上方名片），觀諸該存摺及記帳內容，顯示上訴人確有於80年11月2日提領50萬元，而將其中20萬元、5萬元各於同年月10日、18日給付黃金浪，名片上亦刊印「好家園海鮮餐廳」「董事蔡文賢」字樣。又上訴人並執有91年1月1日起好家園分店之損益表、盈虧撥補表，有該等損益表及盈虧撥補表可稽（原法院102年度湖簡字第228號卷第20至96頁），其上記載該餐廳各月份之支出、收入、損益情形，盈虧撥補表上並有被上訴人黃景炎簽名、蓋章或蓋用餐廳戳印，亦有經黃景華簽署其別名「黃建華」者（原審卷第73、
88、90頁），為被上訴人所不爭執。被上訴人黃景炎亦陳述：伊為好家園分店經理，自89年之後負責財務，上訴人所提出之好家園分店損益表、盈虧撥補表為伊製作，分紅時會給損益表等語（原審卷第82至83頁），足認上訴人持有分紅時由黃景炎製作交付之好家園分店損益表、盈虧撥補表。又證人即上訴人之女黃瑩芬證述：上訴人分兩次各50萬元，直接拿100萬元現金給黃金浪投資，後來我跟2個哥哥與上訴人商量各出資25萬元，分紅是上訴人拿給我等語（本院卷第65至67頁）；證人即上訴人之子蔡輝鴻結證：好家園分店大概1年會有分紅2、3次，大概過年會有1次，其餘的必須看有無盈餘，分紅都是被上訴人黃景炎交給伊，伊再交給上訴人，長期以來都是這種模式，但記得有一次是因伊有從分紅裡面拿錢出來，後來是否改匯款伊就不清楚了，但後來還是改回來用交付現金給伊的方式要伊轉交，黃金浪在時好家園餐廳有辦尾牙，都是上訴人代表去，且當時有包紅包，黃金浪在時好家園餐廳有幫上訴人印過一次名片，頭銜是董事，他到餐廳時，員工會稱呼他蔡董，好家園餐廳如果有事情要決策，是由上訴人處理等，餐廳即使沒有分紅，上訴人也會要求有單子（指損益表、盈虧撥補表）等語（原審卷第79至82頁）；另證述：家裡金錢都是聽上訴人安排，當初伊舅舅（指黃金浪）來找上訴人入股，上訴人退休有錢，基隆河截彎取直有分到很多補償金，當時黃金浪找上訴人談，伊要求上訴人分給伊1/4，讓伊等插暗股當股東，伊有投資25萬元等語（本院卷第68頁），並提出存摺為證（本院卷第72至73頁），其上登載蔡輝鴻帳戶有於80年11月5日提領25萬元之紀錄。而被上訴人黃景華曾於100年2月17日、同年6月7日各匯款10萬元、20萬元至上訴人在土銀松南分行開設之帳戶以給付合夥分紅，且曾交付好家園分店存摺供上訴人查帳等情，亦為被上訴人所不爭執，並有存摺可稽（原審卷第29至31頁）。可知好家園分店之合夥分紅，除上述2次係由被上訴人黃景華直接匯入上訴人帳戶外，長期均係由被上訴人黃景炎將現金交付蔡輝鴻，蔡輝鴻則轉交上訴人受領，顯係以上訴人為合夥人而給付分紅，上訴人因為合夥人，而得要求交付存摺查帳。揆諸上開說明，足認上訴人主張其透過黃金浪出資入夥，為經營好家園分店之合夥人，應為可採。
㈣上訴人為好家園分店之合夥人，合夥關係存在於上訴人與被
上訴人黃景華、黃蘇玉蘭、黃景南及陳金樓間存在，上訴人訴請確認合夥關係存在，洵無不合。而被上訴人黃蘇玉蘭為好家園分店合夥人之一，為被上訴人黃蘇玉蘭所不爭執，依據民事訴訟法第280條第1項、第279條第1項規定，視同自認，上訴人無庸另為舉證。
㈤至上訴人請求確認與被上訴人黃景炎間合夥關係存在部分，
業經被上訴人黃景炎否認，並陳述：「我從上班到現在都不是餐廳的股東」等語（原審卷第83頁）。而上訴人提出之90年7至12月損益表右下方，以手寫記載：「蘇玉蘭3股」、「黃景華3股」、「黃景南2股」、「蔡文賢2股」、黃景炎「1股」、「陳金樓1股」等文字（原審卷第62頁），被上訴人雖不爭執該損益表關於損益計算部分之真正，但否認上述股權文字記載之真正，且該部分文字筆跡與其他記載明顯不同，顯係事後加寫，上訴人對該部分文字記載亦未舉證加以證明，即非可據。是該部分文字就被上訴人黃景炎部分，自不足為上訴人黃景炎為合夥人之證明。被上訴人黃景炎雖曾於93年11月18日匯款20萬元至上訴人臺北銀行000000000000號帳戶內（本院卷98至99頁），然2人有金錢往來非必有合夥關係，且依證人蔡瑩芬證稱：「（問：妳剛才所述，是透過上訴人投資，合作關係中除妳父親外還有誰？）最剛開始是我舅舅（指黃金浪），後來黃景華也有加入，還有陳金樓，黃景炎是在好家園做事的員工」等語（本院卷第66頁），足見被上訴人黃景炎抗辯其非合夥人等語可採。上訴人未提出證據證明被上訴人黃景炎為合夥人，其訴請確認與被上訴人黃景炎間有合夥關係存在，即非可取。
㈥被上訴人雖抗辯上訴人未舉證證明如何經意思表示合致成立
合夥關係，就好家園分店自無從成立合夥契約，上訴人實係入股好家園食品公司而非好家園分店云云。惟按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判例意旨參照）。系爭合夥關係乃上訴人透過黃金浪與其他合夥人成立合夥契約關係，且自80年間起多次分紅，並據黃景炎陳述：「（問：你是如何知道這個分紅模式？）從我82年退伍開始在餐廳上班就是這個模式……」、「（問：從你擔任財務工作開始，是否有負責將分紅交給股東？）有，是在91年之後」等語（原審卷第83頁）。核諸上訴人提出之上述損益表上，至102年8月1日止製作之盈虧撥補表、損益表上，於有盈餘分配時，仍記載「配12股」或「配股@○○○○○○（金額）x12」、「2股○○○○○（金額）」之記載（原審卷第61至64、66至69、71、75、78、80至89、91至95頁），顯見各合夥人均同意以此方式與他合夥分配利益，亦未就分紅事宜有所爭議，即好家園分店長期以全部股權分12股，由上訴人占2股之方式分配盈餘，足認上訴人經由黃金浪媒介與其他合夥人獲致意思表示合致成立合夥契約。被上訴人抗辯上訴人未舉證與其他合夥人如何意思表示合致成立合夥契約云云，尚非可取。
㈦被上訴人復抗辯好家園分店係由黃洲雪出資100萬元入夥，
上訴人係代理黃洲雪要求查帳而經交付好家園分店存摺，合夥分紅存入上訴人帳戶係受黃洲雪指示，不能因此認為上訴人係合夥人云云。然：
⒈被上訴人雖抗辯係由黃洲雪出資入夥云云，但就黃洲雪究係
如何出資、何時交付若干出資額、如何受盈餘分配等項，均未提出證據。而渠等所提出之「好家園海鮮餐廳股東入金明細表」（原審卷第88頁）上，固有黃洲雪分別於80年10月1日、同年11月15日出資各20萬元、80萬元之記載，惟上訴人已否認該文書之真正，被上訴人對該文書之真正未舉證證明，亦無任何黃洲雪出資之資金流向資料可供查考，已難認有據。
⒉證人即黃金浪之弟黃水旺雖證稱：汐止好家園餐廳（即好家
園分店）本來伊要入股，後來伊沒有入股，黃金浪就找伊姐姐（指黃洲雪）入股，聚餐時他們有在講，伊才知道，伊有入股好家園食品公司等語（本院卷第103、104頁）。但黃水旺非好家園分店股東，親友間聚會閒談論及黃洲雪投資等語，法律關係之描述非必精確，究係上訴人或黃洲雪為契約當事人、由何人實際出資入股等項，亦難憑此確認，且依卷附好家園食品公司登記表內容，並無上訴人或黃水旺入股投資之登記，黃水旺對於該公司登記之董事王明明、楊麗春、蔡智安與董事長關林濤等人（本院卷第89至91頁），均稱不認識，就該公司究係結束營業或頂讓予他人亦稱不知（本院卷第103至104頁），所為證述要難認為可取。而被上訴人黃景華到庭雖陳稱：本來要找黃水旺投資，他沒有參加，後來才找黃洲雪投資100萬元等語（本院卷第104頁），但亦陳述：
「（上訴人問：你確定是打電話找黃洲雪來投資？）這是我爸爸跟姑姑講的，那時我姑姑正好從南港輪胎退休」、「（法官問：他們兩人講時你有無在場？）當時我不在，是事後股東一起吃飯時講的」等語（本院卷第105至106頁）。可知被上訴人黃景華亦係經由黃金浪媒介與投資入股之人成立合夥關係，對於黃金浪究係與何人洽談合夥並未參與，僅係事後聽聞，對於係聽聞何人述說未能具體說明，究係指好家園食品公司或好家園分店之合夥亦有不明，所述難以採信，即不能憑以認定合夥之人為黃洲雪，非上訴人。
⒊被上訴人黃景華曾2次將好家園分店之分紅直接匯入上訴人
帳戶，並據蔡輝鴻證述原因，及歷來分紅均由蔡輝鴻轉交上訴人之事實，已如前述。被上訴人抗辯係經黃洲雪指示，為上訴人所否認，被上訴人黃景炎為證人雖證稱：黃洲雪持有2股，合夥人是黃金浪交代的，分紅都是以現金方式給付，伊是交給蔡輝鴻請他轉交給黃洲雪，要分紅之前，都會有電話通知黃洲雪，說今天會拿多少分紅款給她，有2次因為黃洲雪交代要匯到上訴人帳戶，是99年12月分紅那次，請蔡輝鴻拿回去，但因他未全數轉交，從中拿了5萬元，所以黃洲雪才叫我改用匯款的，匯了2次以後，黃洲雪就請我們將分紅交給蔡輝鴻拿回來就可以了，以後又改回以現金模式支付等語（原審卷第82、83頁）。然復證稱：89年都是黃金浪直接打電話給黃洲雪，之後就改由被上訴人黃景華打電話，打電話時，伊都會在旁邊，所以伊知道等語（原審卷第83頁）。但黃景炎此部分證述，已與被上訴人抗辯係由黃洲雪與黃景炎親自聯繫指示云云不符，且相關聯繫非被上訴人黃景炎親自所為，僅係從旁聽聞而已，是否確如所陳為直接聯繫黃洲雪處理分紅事務，難以辨認。況黃洲雪與上訴人為夫妻，黃洲雪為黃金浪胞姐、黃景華及黃景炎之姑母，黃洲雪為上訴人代為接洽娘家人等相關之事務或代受通知，黃金浪、黃景華等人習以黃洲雪為聯絡對象，均符於常情，非可因此逕認黃洲雪即為合夥人，且黃輝鴻長期以來均將所代收之分紅交付上訴人而非黃洲雪，亦如前述。依被上訴人抗辯黃洲雪曾因黃輝鴻擅自抑留5萬元分紅，即要求改變付款方式云云，則黃洲雪自可要求黃金浪、黃景華將分紅直接匯至其所開設之帳戶（原審卷第109至110頁）即可，豈有要求匯款予上訴人，並對蔡輝鴻長期未將分紅實際交伊受領之事實不加聞問反對之理。是被上訴人抗辯合夥關係存在於黃洲雪云云，委非可採。
⒋上訴人為查帳而經黃景華交付好家園餐廳存摺，該等存摺現
仍由上訴人持有中，亦據上訴人提出存摺為證，且為被上訴所不爭執，可知上訴人因為合夥人而享有查帳之權利，要如前述。被上訴人抗辯上訴人係代理黃洲雪云云，未據提出任何證據加以證明，亦難認為有據。
七、綜上所述，上訴人主張與黃景華、黃蘇玉蘭、黃景南、陳金樓間合夥經營好家園分店之合夥關係存在部分，為有理由，應予准許；主張與黃景炎間有合夥關係存在部分，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 6 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。