臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1181號上 訴 人 邱靖鈞訴訟代理人 何文雄律師被 上訴人 邱文蘭上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年8月8日臺灣桃園地方法院102年度訴字第579號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於104年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰柒拾柒萬貳仟元，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔，駁回部分之第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件被上訴人起訴主張依借貸法律關係請求，於本院審理時，追加若借款因兩造間成立和解契約而部分消滅，並依和解契約關係請求，係在聲明不變之情況下，所為訴訟標的追加之選擇合併，且其追加之訴與原訴，均須審理兩造與邱美容、邱簡草與蔡孝一在民國101年6月18日成立和解之效力問題，其請求之基礎事實同一，所為訴之追加核符同法第255 條第1項第2款規定，依同法第446條第1項規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造係姊妹，上訴人(原名陳邱美惠，於103年9月30日更名，有身分證及個人姓名/原姓名更改資料查詢結果在卷可稽)於10多年前因建廟衍生之金錢調度需求，陸續向被上訴人借貸，訴外人即兩造之母親邱簡草、妹妹邱美容亦均有借款與上訴人，借款本金及利息合計為新臺幣(下同)550萬元，嗣上訴人於94年10月25日開立面額分別為300萬元及250萬元之本票二紙交付予被上訴人，並提供以登記為上訴人名義之坐落桃園縣八德市○○○段○○○○○號土地，及其上桃園縣八德市○○○段○○○○○○○○○號建物即門牌號碼為桃園縣八德市○○路○○○巷○號房屋(下稱系爭房地）設定第二順位抵押權予被上訴人擔保上開借款債務。嗣後訴外人蔡孝一主張兩造、邱美容、邱簡草犯背信罪而提出刑事告訴，臺灣桃園地方法院檢察署(下稱桃園地檢署)檢察官將兩造及邱美容、邱簡草提起公訴，經臺灣桃園地方法院(下稱原法院)99年度易字第279號判決無罪，檢察官上訴後，兩造及邱美容、邱簡草與蔡孝一在101年6月18日成立和解，約定原法院98年度司執字第23766號強制執行事件(下稱系爭執行事件)拍賣系爭房地所得款項1,080萬6,349元，由兩造、邱美容、邱簡草共同分得540萬3,174.5元，另540萬3,174.5元由烈聖宮分得。被上訴人依分配表原可取得之554萬4,000元，因姐妹勸說，同意將可取得之一半依和解契約交由烈聖宮取得，其餘540萬3,174.5元應由兩造、邱美容、邱簡草依原可分得金額比例分得即被上訴人應分得554萬4,000元之二分之一即277萬2,000元，前開刑事案件因而撤回上訴而確定。
然上訴人於以被上訴人可分得之款項後，卻拒不交付予被上訴人，爰依消費借貸及和解契約之法律關係，請求上訴人給付550萬元等語。
三、上訴人則抗辯：
(一)上訴人否認有向被上訴人借款之情事，被上訴人自始未能說明上訴人究竟何時、何地向其借款，以及交付款項予上訴人之證據，僅提出本票及抵押權設定登記等資料，並無法證明上訴人確實有向其借款及交付款項，與金錢借貸之要物性不符。上訴人雖有簽發本票及設定抵押權之行為，然真意係在製作虛偽債權，而非清償被上訴人債務之用。
(二)上訴人自91年起與烈聖宮因土地所有權糾紛涉訟，經臺灣高等法院96年度上字第79號判決命上訴人應將烈聖宮坐落之土地所有權移轉登記予其法定代理人蔡孝一，上訴人不服上訴最高法院，同時為保障自身權益，遂聽從烈聖宮另一法定代理人游凱棠之建議，由上訴人與被上訴人等親友通謀虛偽意思表示成立虛偽債權，及由上訴人簽發交付被上訴人等虛偽債權人之本票，復於96年5月3日辦理系爭房地之抵押權登記，藉以取得與蔡孝一談判之籌碼。嗣因蔡孝一疑設定抵押權情事，認影響其權益，遂對上訴人及被上訴人等人提起刑事背信等告訴，該刑事案件上訴第二審時，因烈聖宮坐落之房地遭查封而進入拍賣程序，上訴人與蔡孝一為節省司法程序，於101年6月18日與烈聖宮、蔡孝一成立和解，讓名義上之抵押權人一同做成和解書，化解全數糾紛，兩造間根本無消費借貸關係，兩造簽立本票及設定抵押權之行為顯為通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定，意思表示應為無效，被上訴人持原因關係不成立及無效之本票，請求上訴人依照拍賣程序之債權分配表清償債務，即無可採。上訴人當時係憂懼名下不動產遭拍定，拍定價額將逕歸烈聖宮所有，方設定假債權，以被上訴人及邱美容為抵押權人，優先受償，降低拍定後之損失。
(三)由兩造與烈聖宮簽立之和解書內容，更足證明兩造間並無借款關係：
⒈和解書第1條、第12條之約定，兩造與邱美容、邱簡草可得
540萬3,174元，另由烈聖宮取得540萬3,174元，付款方式由兩造與邱美容、邱簡草簽立票面金額為540萬3,174元之本票，由被上訴人先填載540萬3,174元之取款條，交由律師保管，待取得分配款後，再由律師取款540萬3,174元轉交烈聖宮，並返還本票予兩造。即法院所核撥之款項1,080萬6,349元全數撥入兩造、邱美容與邱簡草帳戶，再依據協議給付烈聖宮540萬3,174元，倘被上訴人與邱美容果借款予上訴人，何需將取得之清償款交付烈聖宮，被上訴人與邱美容對於烈聖宮並無債權債務關係，若非明知帳戶入款僅係過路財，其等又何需甘冒風險簽發本票予烈聖宮。又被上訴人與邱美容若確實曾借款予上訴人，則依和解書所示，扣除給予烈聖宮之金額後尚有餘額540萬3,174元，其等豈會如此輕易全數交付上訴人。
⒉被上訴人與邱美容僅係虛假之優先債權人，用以代上訴人取
得較多之拍定價金分配款，正因被上訴人與邱美容僅為人頭，其等自知所得分配款不可據為己有，方將存摺與印鑑章交予上訴人統籌處理，對於分配款無置喙餘地，足證兩造間並無真實借款關係。上訴人簽發交付予邱美容之本票金額為135萬元，邱美容任職於新光人壽之薪資，加計家中金香舖收入，年收入僅不過約為110萬元，惟該本票之金額為135萬元，超過邱美容一整年收入，要難想像邱美容有資力可借款予上訴人。又依據債權分配表內容，被上訴人可分配債權額為550萬元，邱美容可分配債權額為135萬元，原均可完全滿足其等之票據債權，然被上訴人及邱美容卻逕將開戶印章與存摺交由上訴人保管，形同由上訴人收取分配款後，自由取得款項藉以履行和解書義務，倘為了讓上訴人按債權比例做償債分配，為何於和解書簽立時，不明確記載於和解條款內以杜爭議，又怎會未再由上訴人處取得其他擔保品以保障其債權，被上訴人及邱美容如此輕易放棄獲償機會，顯然違反經驗法則。
(四)縱認被上訴人主張原有借款債權550萬元屬實，則依前開和解契約所載，其業已處分277萬2,000元，則於和解契約簽署後，其債權應將被上訴人處分部分應業已清償予以扣除等語置辯。
四、被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人550萬元，願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人全部勝訴，並為假執行及免為假執行之宣告。上訴人上訴，其聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、下列事項為兩造所不爭執，應堪信為真實：
(一)系爭房地之所有權人原登記為上訴人名下，並設定抵押權予被上訴人及訴外人邱簡草、邱美容。
(二)被上訴人及訴外人邱簡草、邱美容於98年間向原法院以上訴人抵押債權未清償為由，聲請拍賣系爭房地，經原法院98年度司拍字第298號民事裁定准予拍賣(見原審卷第203頁)。
(三)訴外人蔡孝一對兩造、邱美容及邱簡草提出刑事告訴，桃園地檢署檢察官以兩造及邱美容、邱簡草等4人涉嫌背信為由提起公訴，經原法院99年度易字第279號判決其四人均無罪，檢察官不服提起上訴。兩造及邱美容、邱簡草與烈聖宮及蔡孝一於101年6月18日成立和解，約定就原法院99年度司執全字第804號扣押款及98年度司執字第23766號事件分配款共計1,080萬6,349元，由被上訴人及上訴人、邱美容、邱簡草共同分得540萬3,174.5元，由烈聖宮分得540萬3,174.5元。
惟如被上訴人及上訴人、邱美容、邱簡草受98年度司執字第23766號事件之分配款，因新增加執行費用、稅捐或其他公法或程序上費用，而不足1,080萬6,349元時，則以實際領得之最後分配金額，由被上訴人及上訴人、邱美容、邱簡草分得二分之一、烈聖宮分得二分之一之金額。
(四)前開和解契約和解金支付方式如下：
1.烈聖宮應於101年6月19日以前向臺灣桃園地方法院撤回99年度司執全字第804號之假扣押聲請及執行。
2.被上訴人及上訴人、邱美容、邱簡草於烈聖宮撤回前開假扣押後，應立即向法院聲請領款，經臺灣桃園地方法院通知領取98年度司執字第23766號之分配款後，應於受法院通知之期限內立即至臺灣桃園地方法院領取分配款，(應指定帳戶由法院直接匯款入該帳戶)並依據第三項之方式，給付烈聖宮。
2.前項付款方式由被上訴人於簽立和解書當時應將受款帳戶之存摺及應給付烈聖宮之金額開立妥提款單(原則金額為540萬3,174元，惟如被上訴人及上訴人、邱美容、邱簡草受臺灣桃園地方法院通知而實際領取98年度司執字第23766號之分配款，因法院原分配表外新增之扣除執行費用、稅捐或其他公法或程序上費用，而不足1,080萬6,349元時，則以實際領得之最後分配金額，再另開妥以該金額二分之一之提款單交付予陳鄭權律師，並換回原金額540萬3,174元之提款單)及蓋好印鑑章交付陳鄭權律師收執，於法院撥款完成當日起2日內，由陳鄭權律師代為逕向銀行領取再轉交烈聖宮。前開金額由被上訴人及上訴人、邱美容、邱簡草負連帶給付責任並共同簽發本票乙張，交付高奕驤律師代為保管，於被上訴人及上訴人、邱美容、邱簡草履行完上開金額後，由高奕驤律師直接返還，若有違約即由高奕驤律師逕交付本票予陳鄭權律師並轉交烈聖宮行使權利。
(五)上訴人曾簽發票號368652號、發票日為94年10月25日、面額為300萬元之本票及票號368653號、發票日為94年10月25日、面額為250萬元之本票各一紙(下稱系爭二張支票)予被上訴人，被上訴人嗣後並持之向原法院聲請本票裁定。
六、兩造間之爭點如下：上訴人抗辯兩造間原並無借款關係存在，是否有理由？兩造間關於系爭二張本票之簽發，係為製作假債權，是否屬實？若兩造間原有借款關係存在，是否因後系爭和解契約之簽立而受影響？被上訴人得請求上訴人給付之金額為何？茲說明本院之判斷如下：
(一)上訴人前於原法院99年度易字第279號刑事案件偵查中陳稱：「我跟邱文蘭借550萬元，向邱美容借135萬元、跟我媽(按即邱簡草)借51萬元，因為當時想如果土地有賣掉的話，我要還這筆錢，要加上利息，所以才設定900萬元」等語【見桃園地檢署98年度偵字第13820號卷(下稱偵查卷)第8頁】。其後於原法院刑事庭審理中陳稱：伊自87年起至94年間向被上訴人借錢，每次借錢金額不一定，看伊每個月貸款還款金額加起來總共多少，再開口向被上訴人開口借錢，有時候是被上訴人回邱簡草那邊時，伊向被上訴人借錢，被上訴人親自拿錢給伊，但大部分是伊向被上訴人開口借錢，被上訴人與邱美容聯絡，並在邱美容去臺北時，將錢拿給邱美容，邱美容再拿給伊；伊共向被上訴人借款400多萬元，被上訴人說週年利率6%，利息是1、200萬元，這只是大概抓一個數字，因為伊沒有錢可以還，而且姊妹間借錢從來不開收據，借錢就是跟被上訴人講，被上訴人就借伊等語【見原法院99年度易字第279號卷(下稱原法院刑事卷)㈡第135頁、第137頁背面】，「(問：為何在94年10月25日妳會開本票給妳的母親、邱文蘭及邱美容？)是她們要求說我欠錢沒有還。」、「(問：誰要求的？)邱美容、邱文蘭」(見原法院刑事卷㈡第147頁)，「(問：請問邱文蘭的部分分兩張開，一張開250萬元，一張開300萬元，是何人要求的？)是邱美容說要開成兩張」、「(問：有沒有講說為什麼要開成兩張，有何特殊用意嗎？)沒有，我不知道，我帳弄出來，她就說邱文蘭的，妳把它分成兩張」、「(問：既然要分成兩張，為何一張是250萬元，一張是300萬元？)因為還有加上利息」、「(問：為何不分成兩張，兩張各275萬元？)沒有啦，她說用300萬元跟250萬元整數比較好算」等語(見原法院刑事卷㈡第148頁背面、第149頁）。核與訴外人邱美容於前開刑事案件原法院審理中所證：「(問：邱蘭草與邱文蘭的部分?)因為她們的錢都是經過我，我也跟她們商議過」、「(問：何時開本票？)我記得大概是94年10月左右」、「(問：本金金額是怎麼算出來的?)就是我們借的款項加上一點利息，以百分之六的年息計算」、「(問：陳邱美惠總共欠邱文蘭多少錢？)應該四百多萬元」、「(問：四百多少？)我記得是抓410萬或420萬左右，年息是百分之六，所以開的本票是550萬元」、「(檢察官問：開幾張本票？)兩張」、「(問：
兩張金額怎麼分？)一張是300萬元，一張好像是250萬元」等語(見原法院刑事卷㈡第167頁)及於原法院所證稱：「(問：提示98年度司執字第23766號卷第4、5頁，上訴人開立金額各為300萬元、250萬元之本票給原告，及開立51萬元本票給邱簡草，開立130萬元給邱美容，是基於何原因？)答：這是有借貸關係，是被告(按指上訴人)向我母親邱簡草、原告(按指被上訴人)及我借錢所開立的，票面金額與每個人的總債權金額是相符的，被告是陸陸續續借的，後來算出債權金額開出本票並設定抵押權。之前姐姐（即上訴人）向我們借款沒有簽立憑據，因為借款有一段時間，我們年紀也漸長，所以就要求他開本票給我們憑證，而且設定抵押權，被告(按指上訴人)也同意，所以才會拿印鑑證明讓我們去設定抵押權」、「(問：開票日期為94年，抵押權為96年設定，為何二者之間隔了二年？)答：開票是為了要給我們憑證，後來發現被告(按指上訴人)有一些債務問題，且被告(按指上訴人)給我設定抵押權的印鑑證明日期是96年1月，快要過期了，所以我就拿去設定抵押權，設定抵押權的手續是我去辦的，沒有請代書辦。設定完之後被告(按指上訴人)也都沒有還錢」等語大致相等(見原審卷第58頁背面）。足見上訴人確曾向被上訴人借款，則其等於94年間經會算結果，上訴人自承積欠被上訴人總金額(含利息)為550萬元，並開立系爭二張支票交付被上訴人，則上訴人抗辯兩造間原並無借款關係存在，其簽發系爭二張本票，係為製作假債權，即難認為有理由。證人游凱棠於原審雖證稱：上訴人於96年間告訴伊要作抵押權假設定之事，伊告訴上訴人如果要作假設定，要姊妹同意，後來上訴人在設定後有告訴伊，上訴人姊妹有同意等語(見原審卷第86頁背面)，然其所證核與其在刑案中所證上訴人借款、貸款、稅捐、水電、薪資、利息共701萬7,661元，是上訴人向親戚借的，要不然貸款沒有辦法付等語(見原法院刑事卷㈢第132頁）不符，且上訴人早於94年已與被上訴人、邱美容及邱簡草結算債權債務關係而開立本票，與證人證述於96年間其與上訴人商談之事相距2年之久，自難依據證人此部分證詞，自為有利上訴人認定之依據。而證人即上訴人之子邱浩瑋於原審證稱：伊知道上訴人與被上訴人、邱美容間之債權是假債權，伊或邱美容會開車載兩造、邱簡草去臺北的律師事務所，回程時在車上會聽到他們討論案情，伊不知是誰建議設定假債權，伊只是在車上聽聞此事等語(見原審卷第87頁)，然其係上訴人之子，與被上訴人間利害相反，難免迴護上訴人之虞，所證是否屬實，已非無疑，且其證述內容並不具體，自難據而採為有利上訴人認之依據。
(二)惟被上訴人曾於98年4月22日持原法院98年度司拍字第298號拍賣抵押物裁定及裁定確定證明書，向原法院聲請強制執行系爭房地，並陳報系爭債權550萬元，經原法院98年度司執字第23766號拍賣抵押物執行事件拍定分配結果，被上訴人可受分配金額為執行費4萬4,000元、債權額550萬元，合計554萬4,000元等情，業據本院核對原法院98年度司執字第23766號拍賣抵押物執行事件卷全卷無誤，復為兩造所不爭執，應可採信。參以，被上訴人就其前開所得受分配之款項，曾於101年6月18日與上訴人、邱美容、邱簡草、烈聖宮及蔡孝一成立和解，約定兩造及邱美容、邱簡草就原法院前開執行事件分配款合計1,080萬6,349元，由被上訴人及上訴人、邱美容、邱簡草共同分得540萬3,174.5元，另由烈聖宮分得540萬3,174.5元等情，業如前述。被上訴人自承因律師及訴外人邱美容對之動之以情，伊始同意將執行可受分配一半的款項交與烈聖宮等語(見本院卷第63頁背面)，足見上開和解，係屬兩造及邱美容、邱簡草處分其等依前開執行事件所得受分配款項之行為，再參以上開和解書第9條亦約定，於和解書簽訂後，除和解書所約定之事項外，任何一方不得以任何形式，......對其他任何一方再為其他一切民、刑事及行政上之請求或主張等語(見原審卷第51頁)，足見系爭和解屬以他種法律關係代替原有法律關係而以和解創設新之法律關係，應甚明確。基此，被上訴人僅能依和解契約內容主張，不得再依原借款契約而為求(最高法院83年台上字第620號判例意旨參照)。是故，被上訴人主張其得依借款契約請求上訴人給付550萬元云云，自無可採。
(三)被上訴人主張依前開和解契約而應給付予烈聖宮之540萬3,1
74.5元，係兩造及邱美容、邱簡草將原得共同受分配或領取之款項之一半，依同比例計算，被上訴人應給付予烈聖宮之款項即為其原得受分配554萬4,000元之一半即277萬2,000元，此部分款項既經被上訴人於和解契約約定歸屬應給付烈聖宮之部分，於和解契約成立後，自不得再請求上訴人給付。至於依和解契約約定屬於兩造及邱美容、邱簡草分得之540萬3,174.5元部分，被上訴人主張依和解契約約定，兩造及邱美容、邱簡草於扣除給付予烈聖宮後之餘額為全部款項之一半，被上訴人得依約計算應分得277萬2,000元等情，為上訴人所未爭執(見本院卷第63頁背面)，是被上訴人依和解契約約定自得分得277萬2,000元，應屬明確。再者，前揭執行事件所得受分配之款項1,080萬6,349元，除其中540萬3,174.5元已給付予烈聖宮外，其餘款項事後均由上訴人領取，且上訴人並未依和解契約約定，將被上訴人、邱美容及邱蘭草依和解契約應受分配之款項交付予被上訴人、邱美容及邱蘭草等情，業據證人邱美容於原審證述明確(見原審卷第58頁背面及第59頁)，上訴人對於前開餘款540萬3,174.5元確由其取得且未交付被上訴人前述之應得部分之情，亦未爭執，應可採信。故而，被上訴人請求上訴人給付其依和解契約約定應受分配之款項277萬2,000元，於法自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依借款及和解契約之法律關係，請求上訴人給付277萬2,000元，應予准許，其逾此部分之請求，則於法無據，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩法 官 李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。