臺灣高等法院民事判決 103年度上字第119號上 訴 人 林美櫻訴訟代理人 余政勳律師
范家綺律師被上訴人 陳靜訴訟代理人 郭登富律師被上訴人 郭美鳳訴訟代理人 林文鵬律師
陳昭龍律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國102年12月11日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3516號第一審判決提起上訴，本院於104年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人陳靜前於民國97年3月10日，因向被上訴人郭美鳳借款2筆，金額各新臺幣（下同）800萬元共1,600萬元（下稱系爭郭美鳳債權），而將陳靜所有坐落臺北市○○區○○段0○段000000000000000地號土地，及其上40077建號，門牌號○○○區○○○道○段○○號一、二樓建物（下稱系爭陽明山不動產），設定第2順位及第4順位之抵押權予郭美鳳，各擔保新臺幣（下同）800萬元之債務，陳靜並簽發金額各為800萬元之如附表二所示本票2紙，以為擔保。嗣郭美鳳為向伊籌措資金，乃於98年1月20日與伊會同陳靜，簽訂「抵押權設定借款合約書」2份（下稱系爭抵押權借款契約），以陳靜為借款人，郭美鳳為連帶保證人，由被上訴人向伊借款（下稱系爭上訴人債權），借款之模式為每借1筆本金款項即由郭美鳳或郭美鳳擔任負責人之布老爺食品股份有限公司（下稱布老爺公司）簽發，陳靜背書之如附表所示支票作為憑證，兼以該支票之兌現作為還款之依據，兩造原約定為第一年係每月支付14萬8,000元之利息，年利率大約百分之十六點七一，被上訴人為支付利息乃交付12紙支票供伊兌現，第二年起則改以支付現金或從另筆借款扣還之方式支付利息，每月為15萬元，年利率約為百分之十七點一四，自100年5月起則按月息百分之二點五計算，被上訴人並就此簽發面額為26萬2,500元之編號UW0000000號及面額為11萬2,500元之編號UW0000000號支票予伊。又郭美鳳為支付利息簽發布老爺公司於國泰世華商業銀行敦北分行（下稱國泰敦北分行）000000000號支票帳戶之支票，或自郭美鳳另向伊借貸之款項中預扣以為支付。兩造並約定被上訴人以系爭第2及第4順位抵押權及如附表二所示本票作為擔保，並將系爭郭美鳳債權，及系爭第2及第4順位抵押權，均讓與伊，併同如附表二所示本票，一併交付伊。嗣郭美鳳與伊於98年1月22日簽訂協議書（下稱系爭協議書）約定依系爭抵押權借款契約，伊與郭美鳳之實際借貸金額，以郭美鳳所簽發之支票為憑，若伊實際放貸金額含利息及違約金，未達1,600萬元之餘額，伊應返還郭美鳳，又利息及違約金之總數逾1,600萬元差額應由郭美鳳補足。惟郭美鳳所簽發之支票於100年7月19日起即遭退票及拒絕往來，伊乃聲請臺灣士林地方法院（下稱士林地院）拍賣系爭陽明山不動產，由嗣後取得該不動產所有權之訴外人王宗前等人於101年11月28日代為清償陳靜、郭美鳳所積欠之1,600萬元本金，伊乃撤回該強制執行聲請；然上開本金債務自100年7月19日至101年11月28日期間，按月息百分之二點五即週年利率百分之三十計算之利息部分則未經清償。伊爰依民法規定之最高利率即週年利率百分之二十計算，爰依系爭抵押權借款契約及系爭協議書，請求被上訴人連帶給付100年7月19日至101年11月28日期間、依週年利率百分之二十計算之利息計435萬7,260元云云。於本院並補充陳述如次：
㈠本件系爭郭美鳳債權移轉予上訴人，係終局讓與上訴人，僅為單純債權讓與，與讓與擔保之要件不合。
㈡上訴人業於簽訂系爭抵押權借款契約後，即交付金額共1,05
0萬元之支票及現金70萬元，且嗣後另陸續交付550萬元予郭美鳳，是系爭上訴人債權共1,600萬元，且上訴人仍持有附表一編號3所示之支票，足見郭美鳳未清償該100萬元。㈢郭美鳳所持之對帳單係影本，上訴人否認其為真正，且據證人陳健全證述系爭上訴人債權為1,600萬元。
二、郭美鳳則以：兩造簽訂系爭抵押權借款契約時，系爭郭美鳳債權金額確為1,600萬元，但伊與陳靜間未約定利息。伊當時係因資金需求須向上訴人借款，因上訴人要求擔保，乃會同上訴人、陳靜簽訂系爭抵押權借款契約，由伊提供系爭郭美鳳債權及第2及第4順位抵押權、陳靜簽發之如附表二所示本票予上訴人作為擔保，以向上訴人借款，伊與上訴人並約定伊實際借貸而由系爭第2及第4順位抵押權所擔保之本金及利息金額範圍，應以伊簽發、陳靜背書之支票為準，本件由伊簽發，陳靜背書予上訴人以為借款之支票僅有附表一編號1至3所示，金額共1,050萬元之支票，至附表一編號4至6所示之支票是伊與上訴人因其他借款所簽發之支票，與本件系爭抵押權借款契約之系爭上訴人債權無關。伊已清償其中100萬元，系爭抵押權借款契約之借貸本金僅餘950萬元未清償。又上訴人並未舉證證明兩造就本件借貸之利息約定數額，其本件利息之請求，自無理由等語。於本院補充陳述如次：
㈠系爭協議書第1條明文約定「郭美鳳……名下之債權、抵押
權……移轉與林美櫻…為擔保品，向乙方（按：林美櫻）借貸週轉」，第4條亦約定「倘陳靜女士出面還款時」，即「如果」由陳靜直接處理而給付金錢予上訴人，則上訴人尚有義務將多收取之金錢找補返還予郭美鳳之「找補」約定，是郭美鳳與上訴人協議，由郭美鳳提供系爭郭美鳳債權擔保向上訴人借貸周轉無疑。上訴人之配偶陳健全，亦證稱「（法官問：用系爭抵押權擔保郭美鳳的債務是何人提議的？）這是當初雙方講好的條件。」可見確實僅係以債權及抵押權作擔保。
㈡依系爭協議書第4條更約定之找補約定，洵足以證明，郭美
鳳並無逕自移轉債權1,600萬元予上訴人林美櫻之情事，否則豈有「實際借貸金額」未達1,600萬之殘額應返還予郭美鳳之約定。
㈢上訴人之配偶陳健全證述：「（法官問：何時開始與郭美鳳
、陳靜有金錢往來？）……才交付第一筆1050萬元金額」、「（法官問：（提示本院卷第179頁對帳單）對帳單記載『陳靜1050及後面計算式』係何義？）1050就是指本件借款」、「（被上代陳律師問：陳靜1050是否陳健全所寫？林美櫻的印章是否真正？）是的，是我寫的，印章是林美櫻的」、「（被上代陳律師問：（請提示上訴人民事準備狀103年7月17日本院卷108頁以下，上訴人所提上證1），剛才所稱交付1050萬元，是否如上證1所示林美櫻所開的3紙支票？）……是我太太開的票。（問：這3紙支票是否為林美櫻開給郭美鳳？）是我太太的簽字沒錯，這三張是我太太於設定完成後，交付給郭美鳳的支票沒錯。」、「（被上代郭律師問：兩份借款合約書第7條第1項約定郭美鳳開票，陳靜背書的票據，是否為面額100萬、300萬、650萬元，加起來1050萬元，契約第7條所講是否就是這3張支票？）是，第一筆的借款1050萬元，郭美鳳開這3張票給林美櫻」、「（被上代郭律師問：100年4月18日，郭美鳳是否曾經開票100萬元後面有陳靜的背書，清償1050萬的債務？（原審卷161頁））有領到這筆錢」（本院卷第184頁背面、第185頁背面、第186、187頁），兩造間之借貸金錢確實為950萬元無疑。！㈣郭美鳳就本件向上訴人林美櫻之借貸金錢確為950萬元無疑
，而第三人王宗前等既已給付予上訴人林美櫻1,600萬元，業已完成清償，別無欠款。
㈤郭美鳳否認所謂利息約定每月百分之二點五云云，且上訴人
就此並未舉證兩造有利息約定，故上訴人請求按月計算2.5%利息或法定最高年利率百分之二十利息云云，均無可採
三、陳靜則以：伊固曾於96、97年間，為擔保系爭郭美鳳債權，伊提供系爭第2及第4順位抵押權，及如附表二所示本票予郭美鳳作為擔保，雙方未有利息約定；俟因郭美鳳向上訴人借錢調現，為清償債務，乃會同伊及上訴人共同簽訂系爭抵押權借款契約，於郭美鳳簽發，伊背書而交予上訴人之支票金額範圍內，將郭美鳳對伊之系爭陳靜借款債權轉讓上訴人，並將系爭第2及第4順位抵押權及如附表二所示本票併同轉讓予上訴人以為擔保。郭美鳳簽發，伊背書予上訴人以為借款之支票，扣除郭美鳳已清償之金額後，僅餘附表一編號1至2所示本金合計950萬元未清償，且該950萬元債務已由王宗前等人代位清償，伊對於上訴人之債務業因清償而消滅，伊對於上訴人自無存在其他債務可言。再者，伊與郭美鳳間就上開借貸無利息約定，則上訴人受讓系爭郭美鳳債權，自亦無從向伊請求給付。至上訴人與郭美鳳另行簽訂之系爭另紙協議書，伊事前並不知情，亦未同意，自不應受該協議書之拘束等語為辯。於本院補充陳述如次：
㈠陳靜還款範圍僅以郭美鳳開票且陳靜背書者為限。至於郭美
鳳與上訴人之間複雜之債權債務糾紛與被上訴人陳靜無涉。亦即茲陳靜所擔保債權之範圍係以抵押權設定借款合約書之約定為準，系爭抵押權借款契約已載明「本抵押權係由原債權人郭美鳳移轉于林美櫻，資金可直接逕付給郭美鳳。陳靜女士並無異議、借貸本金及利息需由郭美鳳女士開票、陳靜女士背書」，可見上訴人實際貸與郭美鳳之金額，以郭美鳳開票且陳靜背書者之三張面額各為100萬元、300萬元、650萬元，金額共計為1050萬元為限。
㈡上開如附表一編號1至3被上訴人所背書支票中，郭美鳳曾於
100年4月18日簽發支票清償100萬元，亦為證人陳建全證述明確，經清償100萬元後，被上訴人所擔保債權金額僅餘950萬元。
㈢又上訴人因逕自向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物並進而
為強制執行，該不動產之繼受人王宗前等人因在強制執行程序中與上訴人達成和解且以1600萬元代為清償並經上訴人受領之，陳靜所擔保之950萬元債務，已因王宗前等人之代位清償而消滅，且不論上訴人是否受有650萬元之不當得利之事，然就本件而言，上訴人債務確實已獲完全清償，故自無債權可再向被上訴人請求。
四、原判決駁回上訴人於第一審之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人435萬7,260元。㈢願供擔保請宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠陳靜前於97年3月10日，因系爭郭美鳳債權，而將系爭陽明
山不動產，設定系爭第2順位及第4順位抵押權予郭美鳳，擔保金額各800萬元之債務，系爭第2順位及第4順位抵押權關於利息、遲延利息及違約金均約定「無」，並簽發如附表二所示本票以為擔保，嗣郭美鳳將系爭郭美鳳債權、系爭第2順位及第4順位抵押權及如附表二所示本票讓與上訴人，並僅變更抵押權人為上訴人，有土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書，及土地、建築改良物抵押權變更契約書、他項權利證明書在卷可稽（原審卷㈠第216至246、10至11、8至9、20至21、16至17頁）。
㈡兩造於98年元月20日就系爭第2順位抵押權簽訂系爭抵押權
設定借款合約書，其內容：「……㈢……新權利人（即上訴人，下同）之抵押權順位為第『二』順位。㈣本件借貸期限……倘債務人（即陳靜，下同）及（應係『提』之誤）早償還亦同意塗銷抵押權並退還債權憑證。（借貸期間暫訂為壹年，屆期債務得展延，時間由債務人指定。）㈤債務人陳靜確認本件抵押權與郭美鳳間實際存在之借貸金額為新台幣捌佰萬元無誤。㈥債務人（及）擔保品提供人原簽發交付郭美鳳捌佰萬元整之本票正本，均同意轉交新權利人收執。……㈦其他：⒈本抵押權由原債權人郭美鳳移轉于林美櫻，資金直接逕付給郭美鳳。陳靜女士並無異議，借貸本金及利息需由郭美鳳女士開票，陳靜女士背書。……債務人兼義務人陳靜，身分證號碼……原債權人兼連帶保證人郭美鳳，身分證號碼……新債權人即權利人林美櫻，身分證號碼……。」等語，有該合約書、本票在卷可按（原審卷㈠第22至24頁）。
㈢兩造於98年元月20日另就系爭第4順位抵押權簽訂系爭抵押
權設定借款合約書，其內容：「……㈢……新權利人（即上訴人，下同）之抵押權順位為第『肆』順位。㈣本件借貸期限……倘債務人（即陳靜，下同）及（應係『提』之誤）早償還亦同意塗銷抵押權並退還債權憑證。（借貸期間暫訂為壹年，屆期債務得展延，時間由債務人指定。）㈤債務人陳靜確認本件抵押權與郭美鳳間實際存在之借貸金額為新台幣捌佰萬元無誤。㈥債務人（及）擔保品提供人原簽發交付郭美鳳捌佰萬元整之本票正本，均同意轉交新權利人收執。……㈦其他：⒈本抵押權由原債權人郭美鳳移轉于林美櫻，資金直接逕付給郭美鳳。陳靜女士並無異議，借貸本金及利息需由郭美鳳女士開書，陳靜女士背書。……債務人兼義務人陳靜，身分證號碼……原債權人兼連帶保證人郭美鳳，身分證號碼……新債權人即權利人林美櫻，身分證號碼……。」等語，有該合約書、本票在卷可按（原審卷㈠第14至15、24頁）。
㈣上訴人與郭美鳳於98年1月22日簽訂系爭協議書，其內容為
：「立書人郭美鳳（以下稱甲方）因於民國九十八年元月二十日，將伊名下之債權、抵押權（原提供人兼債務人為陳靜女士詳如98年元月20日合約書）移轉與林美櫻女士名下（以下稱乙方）為『擔保品』，向乙方借貸週轉。甲方原所持有之第二、第四順位抵押權及商業本票兩紙之票載金額均為新台幣（以下同）捌佰萬元，而貸與陳靜女士金額亦各為800萬元（即共計壹仟陸佰萬元，（此部分陳靜女士於借款合約書中簽字確認）。俟抵押權人權利人登記至乙方名下，擔保之兩紙捌佰萬元之商業本票正本交乙方收執後，『甲方得簽發本金、利息支票為還款憑證，向乙方調現。』甲、乙雙方之實際借貸金額，以甲方所簽發之支票為憑，倘陳靜女士出面還款時，乙方實際放貸金額（含積欠利息及違約金之約定罰責）未達壹仟陸佰萬元之殘額部分，需退還甲方，又利息及違約金之總數超逾壹仟陸佰元之數時，則甲方須負責補足與乙方。」等語，有系爭協議書在卷可稽（原審卷㈠第25頁）。
㈤訴外人王宗前於101年11月28日代償上開2筆借款1,600萬元
，並抵充借款本金，有上訴人本件之民事起訴狀在卷可稽（原審卷㈠第4頁）。
六、兩造爭執事項：㈠系爭郭美鳳債權擔保系爭上訴人債權之範圍為何？㈡系爭抵押權設定借款合約書之借款人為何人？借款金額若干
？㈢上訴人對被上訴人有無系爭利息債權？如有若干？
七、本院得心證理由及判斷：㈠系爭郭美鳳債權擔保系爭上訴人債權之範圍為何？
上訴人主張系爭郭美鳳債權擔保系爭上訴人債權之範圍為本金1,600萬元及其利息債權云云，惟為被上訴人所否認，抗辯系爭郭美鳳債權約定無利息及違約金，僅以本金債權1,600萬元為系爭上訴人債權之擔保等語。按「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。」（最高法院70年台上字第104號判例要旨參照）。次按「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人。」民法第295條亦有明文。次按已發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非民法第295條第1項所謂之從屬債權，如債權之原本部分讓與，此項已發生之利息及違約金債權應不因而同移轉於受讓人，最高法院71年度台上字第4215號判決持相同見解。又按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」民法第861條第1項定有明文。次按抵押權所擔保債權之範圍，應包括法定遲延利息在內，且不以登記為必要，最高法院73年台抗字第239號判例意旨及102年8月27日最高法院102年度第13次民事庭會議決議判例加註參照。是讓與擔保及抵押權所擔保範圍當然包括法定遲延利息，不以有明文約定或登記為必要。本件系爭抵押權借款契約約定郭美鳳將系爭第2及4順位抵押權及如附表二所示本票均同意移轉予上訴人。查：
⒈依系爭抵押權設定借款合約書所載，郭美鳳係將系爭郭美鳳
債權擔保作為系爭上訴人債權之擔保，並將系爭郭美鳳債權移轉予上訴人，系爭郭美鳳債權之擔保即系爭第2及4順位抵押權、如附表二所示本票亦均移轉予上訴人，且兩造對於系爭郭美鳳債權擔保之系爭上訴人債權，係在系爭抵押權借款契約簽訂後，由郭美鳳在系爭郭美鳳債權金額範圍內，另行簽發支票，向上訴人借款等情，為兩造所不爭執，並有上訴人與郭美鳳間另行簽訂之系爭協議書第1條明文約定郭美鳳移轉系爭郭美鳳債權予上訴人以為擔保等語可稽，核與讓與擔保相符，是被上訴人抗辯渠等所為係以系爭郭美鳳債權讓與上訴人以擔保系爭上訴人債權，足堪採信。上訴人主張僅為單純債權讓與云云，洵無可採。
⒉系爭郭美鳳債權未據約定利息、遲延利息，業據被上訴人陳
述在卷，且系爭第2及4順位抵押權擔保範圍未約定及登記包括利息、遲延利息，如前所述，則被上訴人抗辯系爭郭美鳳債權未有利息及遲延利息，自堪採信。
⒊再按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」民法第233條明文規定。是「金錢債權即無約定利息，而於債務人清償遲延時，債權人亦得請求遲延利息。」（最高法院18年上字第433號判例要旨參照）、「遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，不過應付利息之債務，有較高之約定利率時，從其約定利率計算遲延利息，並不以債務之有約定利率，為遲延利息請求權之發生要件。」（最高法院22年上字第3536號判例要旨參照）。從而，除契約另有約定外，抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，又金錢債務雖未約定利息，債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求遲延利息，因之，遲延利息無須約定或登記即抵押權效力所及，擔保權利人、抵押權人自得就擔保物、抵押物行使優先受償之權利。至抵押權登記記載「遲延利息，無」，倘當事人之真意非在免除遲延利息之負擔，而僅係無遲延利息之利率約定時，依上述說明，遲延利息自仍屬擔保之範圍，最高法院77年度台抗字第131號判決見解參照。本件系爭郭美鳳債權未有約定遲延利息，業據被上訴人陳述在卷，且僅陳述未有約定遲延利息，未明文約定免除遲延利息之負擔，核被上訴人真意當係非在免除遲延利息之負擔，而僅係無遲延利息之利率約定時，依上述說明，是被上訴人抗辯系爭郭美鳳債權擔保之範圍因未有遲延利息約定，即係系爭郭美鳳債權擔保之範圍不及於法定遲延利息，尚無可採。上訴人主張系爭郭美鳳債權擔保遲延利息逾法定遲延利息部分，亦無可取。
⒋又陳靜為擔保系爭郭美鳳債權簽發如附表二所示本票予郭美
鳳，而如附表二編號1所示本票，其發票日為97年3月5日，到期日為97年4月20日，而同附表編號2所示本票，發票日為97年3月10日，未記載到期日，亦即見票即付，而於98年1月20日簽訂系爭抵押借款契約時，依如附表二所示本票之到期日記載，應認系爭郭美鳳債權均已屆清償期，而如上所述，被上訴人間即未約定遲延利息，且未有免除遲延利息之特別約定，系爭郭美鳳債權所擔保之遲延利息應依法定利率計算，且於98年1月20日兩造簽訂系爭抵押權借款契約時，系爭郭美鳳債權業已設定質權予上訴人，準用債權移轉之規定，僅包括系爭郭美鳳債權及未支付之法定遲延利息，至於已發生之法定遲延利息係已獨立發生之債權，兩造既未約定併同轉讓，且上訴人主張系爭上訴人債權借貸期間暫定1年（即至98年1月20日至99年1月19日），且被上訴人亦未依各系爭抵押權借款契約第4條約定指定展延期間，自99年1月20日以後所生之部分遲延利息，郭美鳳積欠僅100年7月19日至訴外人王宗前於101年11月28日代償日止之利息。系爭上訴人債權是系爭郭美鳳債權擔保範圍僅及100年7月19日101年11月28日間之遲延利息。從而，上訴人主張系爭郭美鳳債權之擔保範圍及於系爭抵押權借款契約上開法定遲延利息部分，尚屬有據。
㈡系爭抵押權設定借款合約書之借款人為何人？借款金額若干
？上訴人主張郭美鳳向伊借款1,600萬元未還，上訴人得依系爭抵押權借款契約對身為債務人陳靜、身為連帶保證人之郭美鳳，請求連帶給付依民法最高利率規定計算之利息云云，則為被上訴人所否認，並分別以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。按消費借貸，為要物契約，須於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，最高法院98年度台上字第1045號判決同此見解。查：
⒈依系爭抵押權借款契約第7條第1項約定：「⒈本抵押權由原
債權人郭美鳳移轉于林美櫻，資金直接逕付給郭美鳳。陳靜女士並無異議，借貸本金及利息需由郭美鳳女士開書，陳靜女士背書。」，郭美鳳依系爭抵押權借款契約向上訴人借款，須由郭美鳳簽發支票，並由陳靜背書後，持向上訴人借款，核諸上開約定，乃在於限制依系爭抵押權借款契約之借貸範圍以上開經郭美鳳簽發支票，並由陳靜背書調現之方式者為限，顯係陳靜用以控制其責任，以免超溢其所負系爭郭美鳳債權之責任，從而系爭上訴人債權自應限於上訴人本於借貸之意思合致，以上開方式，交付金錢於郭美鳳為限，而上訴人主張郭美鳳所持向伊借款之如附表一所示支票，僅其中編號1至3所示係由郭美鳳簽發，並由陳靜背書，即系爭上訴債權僅限於此部分共1,050萬元。至於編號4至6所示支票既未據陳靜背書，自非屬系爭上訴人債權範圍，則上訴人自不得依系爭抵押權借款契約向被上訴人請求給付利息或遲延利息，是上訴人就此部分請求洵屬無據。
⒉系爭抵押權借款契約書內容係約定郭美鳳將系爭郭美鳳債權
移轉予上訴人，使上訴人取得系爭郭美鳳債權之債權人地位，至於上訴人與郭美鳳間之借款係由郭美鳳以其簽發，由陳靜背書之支票，另行持向上訴人借款，觀諸各該系爭抵押權借款契約書至明，且系爭抵押權借款契約書末具名為陳靜係債務人兼義務人，郭美鳳原債權人兼連帶保證人，上訴人為新債權人即權利人等語，足見上開稱呼係就系爭郭美鳳債權及移轉債權之行為為之，陳靜仍係郭美鳳債權之債務人，而郭美鳳則僅就系爭郭美鳳債權移轉上訴人後，另負連帶保證人責任，且陳靜僅就郭美鳳簽發之支票，負支票背書責任，並非使陳靜為借款人。又系爭協議書當事人為上訴人與郭美鳳，陳靜不知情，業據被上訴人抗辯，且上訴人亦未能證明陳靜係系爭協議書之當事人。況核諸系爭協議書第4條係約定上訴人與郭美鳳之實際借貸金額，以郭美鳳所簽發之支票為憑，如陳靜向上訴人清償系爭郭美鳳債權，上訴人與郭美鳳間結算須以郭美鳳依系爭抵押權借款契約簽發支票借款之金額計算，多退少補等語，參諸該約定文義至明，又依系爭協議書第1至3條內容，係系爭協議書原由、系爭郭美鳳債權內容，及系爭上訴人債權借貸及方式，是系爭協議書顯就系爭抵押權借款契約為陳靜清償結果為多退少補之結算約定，就系爭上訴人債權範圍未有變更，至系爭協議書第3、4條約定固未記載郭美鳳簽發之調借支票須陳靜背書，惟系爭協議書既係系爭抵押權借款契約之結算補充約定，且未明文排除「須陳靜背書」之借款條件，自難認排除該部分之約定，是郭美鳳及陳靜抗辯系爭上訴人債權範圍仍須依系爭抵押權借款契約之約定，自屬有據。
⒊按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償
人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」民法第321條定有明文。又「查民律草案第四百三十七條理由謂對於同一債權人，負擔同種標的之數宗債務，其為清償而提出之給付，不足消滅總債務時，則其給付，究係抵充某種債務，必須指定。本法認清償人有指定抵充某宗債務之權，所以保護債務人也。故設本條以明示其旨。」（立法說明參照）是「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第三百二十一條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第三百二十二之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗債務。」（最高法院44年台上字第923號判例要旨參照）。查，郭美鳳交付布老爺公司於100年4月18日簽發金額為100萬元，付款人為國泰敦北分行，經郭美鳳背書，並於支票背面記載「（陳靜，元/20）」等語之支票予上訴人，並據上訴人兌現等情，為上訴人所不爭執，且據證人陳健全證述上訴人收受該100萬元（本院卷第187頁第9行以下），並有國泰敦北分行102年11月5日國世敦北字第0000000000號函覆原審並檢附上開支票影本在卷可稽（原審卷㈡第160至161頁），而上訴人與郭美鳳間借貸關係，涉及陳靜者，僅系爭上訴人債權，並無其他借貸關係，亦為上訴人所不爭執，且上開支票背面記載「元／20」亦與各系爭抵押權借款契約簽約日即元月20日相同，此外，上訴人復未能舉證以證明郭美鳳係用以清償其他借款債權，從而被上訴人抗辯上開100萬元支票係用以清償系爭上訴人債權，自為可採。又依上訴人主張郭美鳳積欠系爭上訴人債權自100年7月19日至101年11月28日止之利息，而上開100萬元支票係於100年4月18日簽發當日兌現，亦有上開支票影本可稽，又如附表一編號3所示之支票債權之票載日99年12月20日，金額為100萬元，兌現當時郭美鳳未有積欠上訴人系爭上訴人債權之利息，此外，上訴人復未證明另有費用，則依，郭美鳳抗辯上開支票票款係用以抵充該紙支票所借之款項本金，依民法321條及民法第323條規定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條（即第320、321條）之規定抵充債務者亦同。」，自屬有據。況如附表一編號1、2所示支票之票載日為100年1月20日，而編號3所示支票之票載日為99年12月20日，此部分之債權到期日係最先，縱依依同法第322條第2款規定：「二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。」，上開編號3所示之支票債權係先到期，亦該規定亦係應先抵充編號3所示之支票債權，抵充結果均相同。從而被上訴人抗辯系爭上訴人債權僅餘950萬元為可採信，至證人陳健係上訴人之配偶，其證述自難期無偏頗，且債務人於清償債務後，未能取回債權憑證或票據，原因多端，或係債務人先予清償後，債權人不予返還之所在多有，本件上開100萬元郭美鳳係以布老爺公司之支票清償，在未兌現之前，自難期上訴人同意返還，而於兌現後，上訴人如未返還，亦非當然為郭美鳳未清償之證據，是證人陳健全之證述，自無足採信，上訴人主張洵屬無據。至上訴人主張如附表編號4至5號所示債權，既非在系爭郭美鳳債權擔保範圍，依系爭抵押權借款契約及系爭協議書第4條之結算範圍約定，自不得就因系爭陽明山不動產代償之1,600萬元為抵充。
㈢上訴人對被上訴人有無系爭利息債權？如有若干？
上訴人主張為系爭上訴人債權金額為1600萬元，約定利息為月息百分之二點五，僅就週年利率百分之二十範圍內為請求等語。被上訴人固不否認郭美鳳另行簽發支票給付利息予上訴人，郭美鳳抗辯系爭上訴人債權之利息僅約1分2或1分半，上訴人請求利息金額與事實不符。陳靜抗辯依系爭抵押權借款契約約定利息支票仍須由其背書，郭美鳳未依系爭抵押權借款契約約定經由其背書，自不負利息支票所示之利息債務等語。查：
⒈陳靜利息債務部分：
如前所述，原告主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。上訴人主張系爭上訴人債權約定月息二點五，且為陳靜所同意，系爭郭美鳳債權自應擔保系爭上訴人債權月息百分之二點五之利息債權云云，為陳靜所否認，且依系爭抵押權借款契約約定郭美鳳借款支票與支付利息之支票均須經由陳靜背書，顯係陳靜用以控制其責任，如上所述，是就利息約定如未依該約定，陳靜就系爭郭美鳳債權之擔保給付責任，自不包括該約定利息責任，惟如上所述，仍應負法定遲延利息責任，從而陳靜仍應就系爭郭美鳳債權負擔保給付64萬6,781元之利息債務〔計算式：9,500,000元5%365（天）497（天，即100年7月19日至11月28日之日數）＝646,781元（元以下四捨五入）〕。
⒉郭美鳳利息債務部分：
上訴人與郭美鳳就系爭上訴人債權約定之利息為若干，未有明文規定，固應由上訴人負舉證責任，惟郭美鳳表示：「……一開始我和上訴人沒有約定利息，後來上訴人要求我要開利息票，每個月大概開12萬8,000元或是14萬8,000元左右的票，大概開了10幾張，這些票陳靜沒有背書。……一開始上訴人好像是要求我一個月利息1分2或1分半，但後來上訴人就是要求我每個月開12萬8,000元或14萬8,000元左右的利息票，但也只有開1年，1年之後，都是由上訴人方面自行計算要預扣的利息，然後把剩下的金額，匯到我的帳戶，我每一期的利息都是這樣算的，我沒有仔細去問上訴人方面每個月的利率多少或他們是怎麼計算的，我心裡是覺得應該就跟之前講的一樣是1分2或1分半的月息。……我在100年7月19日退票後，就沒有再清償系爭2份抵押權借款契約約定借款之本金或利息。……我跳票後，上訴人有說等把系爭陽明山不動產賣掉後，再來用政府的法定利率來結算利息。但我們沒有寫書面協議。結算利息要從什麼時候開始起算，我也不知道，利息都是上訴人在算。」等語（原審卷㈡第151至153頁），就其曾依系爭2份抵押權借款契約之借款開立1年份之每月利息票予上訴人，並表示系爭上訴人債權之約定利息為月息一分二至一分五，折算週年利率為百分之十四點四至百分之十八。至上訴人主張郭美鳳就1,050萬元部分，第一年係每月支付14萬8,000元，折合週年利率大約百分之十六點七一；另第二年則以支付現金或從另筆借款方式，每月利息為15萬元，年息約為百分之十七點一四，第三年則自100年5月起按月息百分之二點五計算，折合週年利率百分之三十，並就1,050萬元部分交付布老爺公司簽發，金額為26萬2,500元之利息支票，就450萬元部分交付布老爺公司簽發，金額為11萬2,500元利息支票，付款人國泰敦北分行，票號分別為UW0000000、UW0000000號云云（原審卷㈡第32、121至122頁），而郭美鳳就上訴人所提出之第一年利息支票乙節，郭美鳳不爭執，並郭美鳳不爭執之上訴人存摺之代收票據明細表在卷可稽（原審卷㈡第43頁），而系爭上訴人債權為1,050萬元，如上所述，依本金為1,050萬元計算，第一年上開12紙支票，每紙支票金額各為14萬8,000元，折合週年利率百分之十六點七一，而郭美鳳亦表示系爭上訴人債權之約定利息為月息一分二至一分五，折算週年利率為百分之十四點四至百分之十八，則上訴人主張約定利息為週年利率十六點七一乙節，堪認可採。至於上訴人主張嗣後利息變更為十七點一四，未舉證以實其說。另上訴人所提出上開2紙所謂利息支票，因上訴人與郭美鳳另有450萬元借款交易，而該450萬元借款交易非依系爭抵押權借款契約書約定之交易，如上所述，上訴人復未能舉證明與系爭上訴人債權為月息百分之二點五即週年利率百分之三十，則其主張請求其中週年利率百分之二十，即屬無稽。從而上訴人主張依系爭抵押權借款契約，請求於按本金950萬元，並週年利率百分之十六點七一計算之利息216萬1,542元〔計算式：9,500,000元×16.71%365（天）497（天，即100年7月19日至11月28日之日數）＝2,161,542元〕部分為有理由，逾此範圍為無理由，不應准許。至另如附表一編號4至5所示550萬元債權，既不在系爭抵押權借款契約約定之系爭上訴人債權範圍，其本息自不得抵充上開代償之1,600萬元，如上所述，上訴人依系爭抵押權借款契約及系爭協議書請求該部分之利息，自屬無據。
㈣綜上，系爭上訴人債權餘額於100年7月19日時僅950萬元，
而上訴人請求之系爭上訴人債權約定利息為百分之十六點七一，自100年7月19日至101年11月28日止，共497天之利息金額為216萬1,542元，本息合計為1,166萬1,542元。另陳靜就系爭郭美鳳債權所應負之擔保系爭上訴人債權範圍為本息為1,014萬6,781元，而上訴人就系爭上訴人債權受有訴外人王宗前代償1,600萬元，業已逾系爭上訴人債權本息，及系爭郭美鳳債權擔保範圍，是系爭上訴人債權本息均已受償完畢，則上訴人請求被上訴人連帶給付100年7月19日至101年11月28日期間之利息計435萬7,260元，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人依系爭抵押權借款契約及系爭協議書，請求被上訴人連帶435萬7,260元，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2、1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 13 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬─────┬──────────┐│編號│金 額│票 載 日│ 支票號碼│備註 │├──┼──────┼──────┼─────┼──────────┤│1 │ 650萬元│100年1月20日│ UW0000000│郭美鳳簽發，陳靜背書│├──┼──────┼──────┼─────┼──────────┤│2 │ 300萬元│100年1月20日│ UW0000000│ 同上 │├──┼──────┼──────┼─────┼──────────┤│3 │ 100萬元│99年12月20日│ UW0000000│ 同上 │├──┴──────┴──────┴─────┴──────────┤│編號1至3所示支票金額共1,050萬元 │├──┬──────┬──────┬─────┬──────────┤│4 │ 100萬元│100年4月28日│ UW0000000│僅郭美鳳簽發 │├──┼──────┼──────┼─────┼──────────┤│5 │ 450萬元│100年6月3日 │ UW0000000│同上 │├──┼──────┼──────┼─────┼──────────┤│6 │ 250萬元│100年2月4日 │ UW0000000│僅郭美鳳簽發，並持此││ │ │ │ │張向上訴人借款後，再││ │ │ │ │簽發編號5所示支票， ││ │ │ │ │並取回此張支票。 │├──┴──────┴──────┴─────┴──────────┤│編號1至6所示支票總計1,600萬元 │└─────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編號│金額 │ 發票日 │ 到期日 │ 票號 │備 註│├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│1 │800萬元 │ 97年3月5日│ 97年4月20日│TH0000000 │ │├──┼────┼──────┼──────┼─────┼─────┤│2 │800萬元 │ 97年3月10日│空 白│TH0000000 │ │└──┴────┴──────┴──────┴─────┴─────┘