臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1230號上 訴 人 祭祀公業法人新北市陳南記法定代理人 陳清和訴訟代理人 廖振洲律師複 代理 人 鍾佩君律師上 訴 人 林國祥訴訟代理人 張仁興律師
劉庭伃律師上 訴 人 林木火
林木枝林國坤林國政林月秋林王秀娥林文忠林文華林文德廖林阿粉林成發林月珠廖禎妹周家濃周琪琪周明佳周明欣周詩安周詩盛周悅子周書韵周千巧林美許周悅孃周淑燕葉綺潔林國興葉美玉葉亭君林秦葉何貴葉亭佩林月女阮林月洋周詩華蔡玉美陳芋男陳怡如呂周悅和周淨茹周郁庭梁煜章梁素霞梁素梅梁素玉蔡俊名周書誠周淑芬周詩理周淑蘭周婷姿周佩蓉周書楷周書豪周書祺共 同訴訟代理人 林國祥上 訴 人 梁定都
周書榮周佩燕周佳蓉周書正周慧敏周婉庭上列當事人間請求終止地上權等事件，兩造對於中華民國103年8月13日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3990號第一審判決，各自提起上訴，上訴人祭祀公業法人新北市陳南記並為訴之追加，本院於104年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二、三項及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，如附表所示地上權之存續期間至民國一百二十年十二月三十一日止；年租金依附表所示土地面積，按土地申報地價年息百分之七計算。
上訴人祭祀公業法人新北市陳南記追加之訴及其他上訴均駁回。
上訴人林國祥、林木火、林木枝、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林成發、廖林阿粉、林美、林秦、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩安、周詩華、周詩盛、梁定都、梁煜章、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周淨茹、周婷姿、周書誠、周書榮、周佩蓉、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、周詩理、周千巧之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人林國祥、林木火、林木枝、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林成發、廖林阿粉、林美、林秦、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩安、周詩華、周詩盛、梁定都、梁煜章、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周淨茹、周婷姿、周書誠、周書榮、周佩蓉、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、周詩理、周千巧連帶負擔十分之七，餘由上訴人祭祀公業法人新北市陳南記負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件上訴人祭祀公業法人新北市陳南記（下稱祭祀公業陳南記）起訴主張林木火、林木枝、林王秀娥、林文忠、林文華、林文德、林成發、廖林阿粉、林美、林秦、葉何貴、葉美玉、葉亭君、葉亭佩、葉綺潔、林國坤、林國興、林國政、林月秋、林月女、林月珠、阮林月洋、廖禛妹、周明佳、周明欣、周家濃、周琪琪、周詩安、周詩華、周詩盛、梁定都、梁煜章、梁素霞、梁素梅、梁素玉、蔡玉美、陳芋男、蔡俊名、陳怡如、許周悅孃、呂周悅和、周悅子、周淑芬、周淑燕、周淑蘭、周淨茹、周婷姿、周書誠、周書榮、周佩蓉、周郁庭、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏、周書楷、周書豪、周書祺、周書韵、周詩理、周千巧（下合稱林木火等62人）與對造上訴人林國祥（與林木火等62人下合稱林國祥等人）繼承已故林老樹就坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（重測○○○區○○段溪州小段第43地號，下稱系爭土地）如附表所示地上權（下稱系爭地上權），惟系爭地上權成立之目的已不存在，應予終止，如認系爭地上權仍有存續必要，則請求法院酌定系爭地上權存續期間及地租，其訴訟標的對於林國祥等人須合一確定，揆諸上開規定，林國祥上訴之效力及於同造當事人林木火等62人，爰將之併列為上訴人。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。祭祀公業陳南記在原審先位之訴請求林國祥等人就系爭地上權辦理繼承登記，及依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定，請求准予終止系爭地上權，並請求林國祥等人塗銷系爭地上權登記；備位之訴依民法第833條之1規定，請求酌定系爭地上權存續期間，及依同法第835條之1第2項規定，請求酌定地租。嗣於第二審程序中，主張系爭地上權設定無效，追加先位之訴，請求確認系爭地上權不存在。核其追加之訴所主張之基礎事實與原訴相同，依前揭規定，應予准許。
三、上訴人梁定都、周書榮、周佩燕、周佳蓉、周書正、周婉庭、周慧敏（下稱梁定都等7人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依祭祀公業陳南記之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人祭祀公業陳南記主張：林老樹於38年間就伊所有系爭土地設定系爭地上權，惟未訂有書面契約，他項權利登記申請書上亦無伊之印章，且未得伊全體派下員同意，系爭地上權設定應屬無效。縱認系爭地上權有效，該地上權存續迄今已逾20年，且林老樹係以其所有臺北縣新店市○○段○○○段000○號即門牌號碼臺北縣新店市○○路○號房屋（下稱第205建號房屋）坐落系爭土地上為目的，而設定系爭地上權，該房屋已全部滅失，伊自得依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權。林國祥等人為林老樹之繼承人，尚未就系爭地上權辦理繼承登記，爰請求命渠等為繼承登記後塗銷系爭地上權設定登記。縱認系爭地上權仍有存續之必要，伊亦得依民法第833條之1規定，請求酌定系爭地上權之存續期間為1年。又系爭地上權存續迄今近70年均未收取地租，系爭土地之地價飛漲，非設定系爭地上權時所能預料，如仍由林國祥等人繼續無償使用系爭土地，顯失公平，伊亦得依民法第835條之1第2項規定，請求酌定地租。爰以先位之訴，求為確認兩造間系爭地上權不存在，及命林國祥等人就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權設定登記之判決；備位之訴求為准予終止系爭地上權，及命林國祥等人就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權設定登記之判決；再備位之訴求為命林國祥等人就系爭地上權辦理繼承登記，及酌定系爭地上權存續期間及地租之判決。
二、對造上訴人林國祥等人（梁定都等7人除外）則以：林老樹曾於37年間與上訴人當時之管理人陳財福、陳財德簽訂家屋賣渡契約書，買受系爭土地及其上建物，並約定林老樹得隨時申請保存登記，陳財福、陳財德應予協助不得異議，因祭祀公業之土地不得登記，遂設定系爭地上權。系爭地上權係以建築房屋為目的，未以205建號房屋存在為限，林老樹及伊自得於系爭地上權存續期間及設定權利範圍內建造建築物或工作物。系爭土地上現有門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋），係由205建號房屋逐漸修繕建造而成，屋況良好，應認系爭地上權之設立目的仍存在。縱認林老樹未購買系爭土地，或有得終止系爭地上權之情事，系爭土地及其上205建號房屋原同屬祭祀公業陳南記所有，其僅將205建號房屋讓與林老樹，依民法第425條之1規定，林老樹及伊就系爭土地有租賃權存在，得占有使用系爭土地等語，資為抗辯。至梁定都等7人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、原審就備位之訴判命林國祥等人應就系爭地上權辦理繼承登記，並定系爭地上權之存續期間至141年9月24日終止，及命林國祥等人應自祭祀公業陳南記民事追加訴之聲明暨準備㈤狀繕本送達林國祥等人翌日起至141年9月24日止，按年連帶給付祭祀公業陳南記新臺幣（下同）5萬7,352元；並駁回祭祀公業陳南記其餘之訴。兩造各就於其不利判決部分提起上訴，祭祀公業陳南記並為訴之追加，先位聲明：㈠原判決除
主文第一項外均廢棄。㈡確認系爭地上權不存在。㈢林國祥等人應將系爭地上權登記塗銷。備位聲明：㈠原判決關於駁回第一審先位之訴部分廢棄。㈡系爭地上權准予終止。㈡林國祥等人應將系爭地上權登記塗銷。再備位聲明：㈠原判決關於第一審備位之訴不利上訴人部分廢棄。㈡請求酌定地上權存續期間為1年，地租部分維持原判決。答辯聲明：上訴駁回。林國祥等人（梁定都等7人除外）上訴聲明：㈠原判決不利陳國祥等人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，祭祀公業陳南記於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：祭祀公業陳南記之上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為祭祀公業陳南記所有，該土地重測前原編為新店
市○○段○○○段00地號〔見原法院102年度司店調字第180號卷（下稱司店調卷）第7頁〕。
㈡林國祥等人之被繼承人林老樹所有205建號房屋坐落在系爭
土地上，於38年10月31日向改制前臺北縣新店地政事務所（下稱新店地政所）申請建物保存登記，同時以建築改良物為目的，就系爭土地申請系爭地上權設立登記，設定權利範圍為349平方公尺、未定存續期間，亦未約定地租（見司店調卷第7頁、原審卷㈢第149、169至170頁）。林老樹死亡後，林國祥等人為林老樹之全體繼承人，迄未就系爭地上權辦理繼承登記。
㈢新店地政所於91年10月16日通知祭祀公業陳南記205建號房屋已全部滅失（見司店調卷第8頁）。
㈣系爭房屋坐落系爭土地上，林國祥、林國坤分別與其家屬居
住在該房屋1、2樓內，另在系爭土地上架設瓜棚，系爭房屋與瓜棚占用系爭土地面積如原判決附圖所示（見原審卷㈡第168至169頁）。
㈤系爭房屋設立稅籍迄今經歷年數為65年，課稅現值為6,800
元（見本院卷㈡第202至203頁），該房屋於59年10月10日因行政區調整，自改制前臺北縣新店市○○路○○號整編為162號，復於71年11月15日因門牌整編為同路196號（見本院卷㈡第212頁、卷㈢第41頁）。
五、本院得心證之理由及判斷：㈠系爭地上權為合法有效：
⒈按關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理
，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表見證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。
⒉查林老樹向新店地政所申請系爭地上權設立登記，係以在系
爭土地上建築改良物為目的，設定權利範圍為349平方公尺、未定存續期間，且未約定地租，於38年10月31日辦畢登記，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、新店地政所函、建築改良物情形填報表、建物平面圖、保證書、他項權利登記聲請書、土地登記簿可稽（見司店調卷第7頁，原審卷㈢第148至153、166至170頁，本院卷㈠第194至199頁）。
林老樹申請辦理系爭地上權登記時，提出上開他項權利登記申請書，載明申請就系爭土地設定前述內容之地上權，義務人為祭祀公業陳南記，並經該祭祀公業當時之管理人陳土現、陳俊唐於申請人欄蓋用印文共同提出申請（見原審卷㈢第
152、153頁），其上雖無祭祀公業陳南記印文，但既經其管理人表明代理意旨，應認對祭祀公業陳南記發生效力。此外，祭祀公業陳南記既不能證明系爭地上權登記未經全體派下員同意或有其他無效之原因，依前揭說明，應認系爭地上權經依法登記而有效存在。上訴人主張系爭地上權之設定為無效，請求確認兩造間之系爭地上權不存在，為無理由。
㈡上訴人不得以系爭地上權成立之目的已不存在為由，依民法第833條之1規定，請求法院終止系爭地上權：
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之
目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。
該條規定，於民法物權編99年1月5日修正條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦有明文。復按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權，民法第833條之1立法理由闡述甚明。
⒉觀諸系爭地上權設定登記內容，屬未定存續期間之地上權，
其成立係以建築改良物為目的，惟未約定以205建號房屋為限。林老樹向訴外人陳財福、陳財德購買之煉瓦造平房房屋係於18年9月建造完成，面積23.81坪，折合約78.71平方公尺，有家屋賣渡契約書、建築改良物情形填報表可稽（見原審卷㈠第137頁、卷㈣第149頁）。嗣由林國祥、林國坤之父林草於70幾年間，在系爭土地上翻修建築系爭房屋，205建號房屋僅餘豬圈、圍牆、爐灶殘跡，無從辨識原建物範圍，亦據林國祥具狀陳明無誤（見原審卷㈢第75頁），且有現場照片可佐（見原審卷㈢第61至64頁）。系爭房屋占用系爭土地如原判決附圖編號B部分所示，面積129.85平方公尺，為兩造所不爭執，該房屋為2層樓鋼筋加強磚造建築，與205建號房屋面積、構造、樓層及型態完全不同，復經本院勘驗現場無誤，並有建築改良物填報情形表、建物平面圖、保證書、勘驗筆錄、現場照片可稽（見本院卷㈠第194至196頁、卷㈡第61頁），且前經地政人員現場勘查，據林老樹之繼承人林草、林阿花表示205建號房屋因年代久遠不堪使用，改建現住房舍，原205建號建物為全部滅失，亦有建物測量申請書可稽（見本院卷㈠第174頁），堪認205建號房屋已不存在。惟系爭地上權之存續係既不以205建號房屋存在為限，不能認為系爭地上權成立之目的已不存在。
⒊系爭地上權自38年10月23日設定迄今，存續雖已超過20年，
惟該地上權以在系爭土地上建築房屋為目的，系爭土地上現有系爭房屋，占用系爭土地未逾系爭地上權權利範圍349平方公尺，該房屋為鋼筋混凝土樑柱磚牆結構，現仍可居住使用，屋況尚稱良好，依其狀況，可繼續使用相當期間，系爭地上權繼續存在，對林國祥等人具有利益，祭祀公業陳南記請求終止系爭地上權，尚有未洽，不應准許。
㈢本院依民法第833條之1規定，定系爭地上權存續期間至120年12月31日止：
⒈民法第833條之1規定，地上權未定有期限者，存續期間逾20
年時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間。
⒉系爭地上權設定時，系爭土地上原有205建號房屋已經滅失
，現存系爭房屋為林老樹繼承人之一林草在系爭土地上新建之建物，業如前述。林國祥陳稱系爭房屋已興建30餘年（見原審卷㈠第153頁背面），並具狀敘明於70幾年間大幅翻修成現有房屋（見原審卷㈢第75頁），核與該建物外觀所示已使用相當期間相符，是雖不能確定系爭房屋於何時建造，但該屋建造完成迄今已逾30年，應堪認定。新北市政府稅捐稽徵處新店分處函送房屋稅籍證明書（見本院卷㈡第202、203頁），雖記載與系爭房屋相同門牌號碼之房屋設立稅籍經歷年數及折舊年數均為65年，然稅籍證明書上所載之房屋構造為木石磚造，面積38.30平方公尺，核與系爭房屋現狀不同，顯非同一建物，自不足據以認定系爭房屋興建之時間。至依新北市新店戶政事務所檢送之門牌整編資料所示（見本院卷㈡第211、22頁），205建號房屋或系爭房屋之門牌自59年起曾數次整編，其門牌整編之原因，包括原編門牌號碼重複，順序混亂或不合規定；道路或特定區域變更名稱，原編定之門牌，不合實際，亦有該所104年4月27日函可參（見本院卷㈢第41頁），亦與房屋是否改建無必然關係，亦不能以上開門牌整編時間，認定為建物拆除重建之時間。
⒊本院審酌系爭地上權設定之目的為建築房屋，自林老樹設定
取得地上權占有使用系爭土地已逾66年，系爭房屋為鋼筋混凝土磚牆建物，參酌行政院發布之固定資產耐用年數表第1類第1項第1目規定，該房屋之耐用年數為50年，已使用逾30年，及系爭房屋之現況、使用情形，兼衡祭祀公業陳南記收回土地利用，及陳國祥等人本於系爭地上權在系爭房屋居住所得之利益等情狀，認系爭地上權之存續期間至120年12月31日止為適當。祭祀公業陳南記請求定系爭地上權之存續期間為1年，期間過短，尚非可取。至系爭房屋經本院囑託景瀚不動產估價師聯合事務所鑑定結果，雖認該房屋有751萬4,501元之價值（見外放不動產估價報告書），但該鑑定意見係以91年9月25日即地政人員勘查250建號建物是否滅失時間，為系爭房屋最遲改建時間，再按系爭房屋仍可使用37年出租收益為準鑑價，上開鑑定價值，核與事實不符，尚不能採為認定系爭房屋狀況之依據。
⒋按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已
取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，為民法第759條所明定。系爭地上權於林老樹死亡時，固不待登記，即由其繼承人取得地上權，但由法院就系爭地上權定存續期間之判決，足生使地上權變更之效力，非經辦理繼承登記不得為變更登記。是祭祀公業陳南記請求林國祥等人辦理系爭地上權之繼承登記，亦屬有據。
⒌林國祥等人抗辯205建號房屋係於91年間經認定滅失，應認
系爭房屋為同年所建等語。然系爭房屋係林草於70幾年間所建築，已如前述，新店地政所人員於91年間受理祭祀公業陳南記申請勘查，認定205建號房屋滅失，要與系爭房屋建築時間為二事，林國祥等人此部分抗辯，並非可採。
⒍林國祥等人雖抗辯林老樹係向祭祀公業陳南記買受系爭土地
及205建號房屋，因土地不能辦理過戶，而以永久地上權形式存在，林老樹為系爭土地之實質所有人，伊有權永久使用系爭土地等語，然為祭祀公業陳南記所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是當事人於其利己事實之主張而為他造所否認者，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知外，應負立證之責。經查：
⑴林國祥等人雖提出家屋賣渡契約書為證，然觀諸該契約書記
載：「同立家屋買賣契約字人買主林老樹稱為甲，賣主陳財福同陳財德兩名稱為乙，雙方因家屋買賣並附帶契約條件列明于次」，第1點記載：「乙者兄弟兩名所……（無法辨識）之文山郡新店街安坑字溪洲四拾參番地之貳所在建設之煉瓦造瓦葺平家壹座建坪約貳拾餘坪合意上全部以價金（未載幣別）貳萬五仟圓憑（無法辨識）在場立會賣渡（無法辨識）甲者（無法辨識）之事，日後如有第三者以及乙者之父親等出首抗議等情，乙者兩名須要負責解決，不得損害甲者之事」；第2點記載：「在賣渡家屋乙者從前未經向登記所申請保存登記之關係，該所有權勿論何時任甲者隨意申請保存登記乙者絕不得異議，尚且保存登記手續上如有故障之時，乙者須要出首協力不得刁難之事」（見原審卷㈠第137頁），足見林老樹係向訴外人陳塗生之父陳財福、陳俊唐之父陳財德買受坐落系爭土地上之205建號房屋，買賣標的不包括系爭土地，自不能憑上開家屋賣渡契約書之記載，即足證明林老樹有向祭祀公業陳南記購買系爭土地之事實。
⑵訴外人馮春恭與黃生所簽訂之建物杜絕賣契雖記載：「現對
該建物基地尚不能過戶登記，日後該基地能得產權過戶登記時，賣主要將產權無償贈與承買人取得決不敢異言生端滋事，賣主向管理人陳土現外乙名承買之證件交付共有人林老樹保管，嗣後若要使用時，鄙人願負責任提出應付使用，特此為據」（見原審卷㈠第138頁），惟該契約係馮春恭、黃生所簽訂，且依上開記載內容，亦無從判斷林老樹有向祭祀公業陳南記買受系爭土地及該買賣之具體內容，自不能僅憑上開買賣契約之約定，認定林老樹有向祭祀公業陳南記購買系爭土地。
⑶臺灣臺北地方法院82年度訴字第1915號請求拆屋還地事件，
係由祭祀公業陳南記管理人陳土現、陳俊唐對馮春恭訴請拆除占用系爭土地之地上物，陳土現、陳俊唐雖受敗訴判決確定，但該事件當事人與本件不同，且觀諸該判決內容，亦未認定林老樹有向祭祀公業陳南記購買系爭土地之事實，有該判決書可稽（見原審卷㈠第140至147頁），亦不足據以認定林老樹有購買系爭土地之事實。
⑷林國祥雖提出存證信函、郵局匯票、地價稅繳款書，以證明
林老樹、林草等人有繳納系爭土地之地價稅（見原審卷㈢第82至88頁），然土地占用人繳付地價稅之原因非一，尚不能憑此逕認占有人有買受土地之事實，且其中99年1月8日由馮安雄所寄發之存證信函，亦載明其與林老樹為地上權人（見同上卷第86頁），顯非以所有權人之意思而分擔地價稅。是陳國祥等人所舉上開證據，不足證明林老樹有向祭祀公業陳南記買受系爭土地，其執此抗辯有權永久占用系爭土地，要非可採。
⒎林國祥等人雖另抗辯祭祀公業陳南記請求酌定地上權存續期
間違反誠實信用原則云云。惟查林國祥等人未能證明林老樹有買受系爭土地之事實，且自設定系爭地上權後，林老樹及其繼承人占用系爭土地逾66年，已如前述，祭祀公業陳南記依法請求法院定系爭地上權之存續期間，乃正當權利之行使，難謂有何權利濫用或違反誠實信用原則之情事。
㈣本院依民法第835條之1第2項規定，定系爭地上權之年租金
依系爭地上權設定面積，按系爭土地申報地價年息7％計算：
⒈按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得
預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835條之1第2項定有明文。查系爭地上權未定地租，然系爭土地於66年9月間公告現值為每平方公尺90元，隨後即逐年提高，至103年已達每平方公尺3萬1,300元，有土地公告現值資料可稽（見原審卷㈣第72、73頁），可見祭祀公業陳南記就系爭土地之稅賦負擔大幅增加，非設定系爭地上權時所得預料，如仍無償供林國祥等人繼續使用至120年12月31日，顯失公平，上訴人請求酌定地租，應認有據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10％為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。法院依民法第835條之1第2項規定酌定者，為土地之租金，亦有此規定之適用。所謂法定地價，係指土地所有人依土地法所申報之地價而言，土地所有人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，此觀土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段規定自明，故土地法第110條所謂法定地價，係指該土地之申報地價。本院審酌系爭土地103年之申報地價按公告地價5,000元80％計算為4,000元，有地價表可稽（見原審卷㈣第73頁），該土地位在新北市新店區，系爭地上權設定範圍鄰近新店溪河床，隔新店溪對岸為小碧潭捷運站，由溪洲路通往系爭房屋巷道甚為狹小，沿路有高爾夫球場、工廠，無任何商家，最近商家位在安康路上，通往最近之捷運新店站或新店市公所站，須經安康路或安業路，過新店碧潭橋再轉北新路，附近最近之學校為新店國小，最近之市○位○○○路或北新路上，最近之公車站牌位在安康路上，鄰近均為1、2層之住家，外圍多為工廠等情（有勘驗筆錄、現場照片、地圖可稽，見原審卷㈢第58、59頁，本院卷㈢第61、76至83、97、98頁），認系爭地上權之年租金，以系爭地上權設定面積349平方公尺，按申報地價年息7％計算為適當。
⒊祭祀公業陳南記請求法院酌定地租，為形成之訴，應於判決
酌定地租確定時，始生形成力，祭祀公業陳南記請求溯及自其在原審提出之民事追加訴之聲明暨準備五狀繕本送達林國祥等人翌日起酌定地租，於法未合。
六、綜上所述，祭祀公業陳南記先位之訴及備位之訴均無理由，不應准許：其再備位之訴，請求林國祥等人辦理系爭地上權繼承登記，並依民法第833條之1規定，請求定系爭地上權之存續期間至120年12月31日止，及依同法第835條之1第2項規定，請求定系爭地上權年租金為依系爭地上權設定面積349平方公尺，按申報地價年息7％計算，為有理由，應予准許。原判決命林國祥等人辦理系爭地上權繼承登記，及駁回祭祀公業陳南記請求終止系爭地上權部份，於法尚無不合；至原判決關於定系爭地上權存期間至141年9月24日止，並誤為命林國祥等人連帶給付地租部分，即有未洽，祭祀公業陳南記指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。林國祥等人之上訴，及祭祀公業陳南記追加之訴暨其餘上訴，為無理由，均應予以駁回。又祭祀公業陳南記請求定地租獲勝訴判決部分，必待判決確定始生形成效力，無假執行之問題，其假執行之聲請，於法不合，原判決就此部分為准、免假執行之宣告，自有未洽，應併予廢棄。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件祭祀公業陳南記之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由；陳國祥等63人之上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。