臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1257號上 訴 人 黃清原訴訟代理人 廖信憲律師被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 林佳玫上列當事人間請求確認經銷商資格存在等事件，上訴人對於中華民國103年9月5日臺灣臺北地方法院102年度訴字第4204號第一審判決提起上訴，本院於104年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人間第三屆公益彩券電腦型彩券經銷商資格存在。
㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）35萬271元，及自
民國（下同）103年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：如主文所示。
三、上訴人主張：伊與被上訴人及訴外人台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）於96年1月16日共同簽訂公益彩券電腦型彩券經銷商一般彩券店合約書（下稱系爭合約），而為公益彩券電腦型彩券（下稱系爭彩券）經銷商，辦理系爭彩券之銷售及兌獎事宜。詎被上訴人於102年5月9日寄發系爭彩券經銷商取消資格通知單（下稱系爭取消資格通知單），表示伊自101年4月1日起至102年3月31日止之期間，累計6個月之彩券銷售額未達公益彩券經銷商遴選及管理要點（下稱系爭管理要點）所訂月銷售額標準且居於所屬縣（市）後5%，依系爭管理要點第53條規定取消系爭彩券經銷商之資格並終止系爭合約。惟伊未達上開標準，係因捷運松山線工程開挖並架設施工圍籬及附近有多家大型彩券租牌業者競爭所致，是情節並非重大，且被上訴人未對伊強力輔導，被上訴人終止系爭合約並非合法。伊因被上訴人終止系爭合約受有35萬271元收益損失。爰依法提起確認之訴，並依民法第231條第1項規定，求為命確認兩造間第三屆系爭彩券經銷商資格存在，及被上訴人應給付上訴人35萬271元本息之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴）。
四、被上訴人則以：系爭合約已於102年12月31日屆滿，上訴人已無確認利益。上訴人於系爭合約有效期間，自101年4月1日起至102年3月31日止，累計6個月之彩券月銷售額未達標準且居於該縣（市）後5%，經伊派員輔導仍未改善，故伊依系爭合約第23條第1項第10款及系爭管理要點第78條第29款、第53條約定，應可取消上訴人經銷商資格。伊依此終止系爭合約，應無不合等語，資為辯解。
五、經查：上訴人與被上訴人及台彩公司於96年1月16日簽訂系爭合約，上訴人並為系爭彩券經銷商，系爭合約有效期間自簽約日起至102年12月31日止，上訴人於102年5月21日接獲被上訴人寄發系爭取消資格通知單，表示上訴人自101年4月1日起至102年3月31日止之期間內，累計6個月之彩券銷售未達系爭管理要點所訂月銷售額標準且居於所屬縣（市）後5%，依系爭管理要點第53條規定，取消上訴人經銷商資格並終止合約等情，為兩造所不爭（見本院卷第47頁反面不爭執事項一、二），並有系爭合約書、系爭取消資格通知單（見原審卷第56-66頁、第18頁）附卷可資佐證，自堪信為真實。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院103年12月17準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠上訴人有否提起「確認上訴人與被上訴人間第三屆公益彩券電腦型彩券經銷商資格存在」之確認利益？㈡被上訴人依系爭取消資格通知單所示事由（即本院卷第47頁反面不爭事項二所示事由）終止系爭合約，有無理由？㈢上訴人依民法第231條第1項規定，請求被上訴人給付其收益損失，有無理由？若有理由，其金額若干？為辯論範圍（見本院卷第48頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。
七、上訴人有否提起「確認上訴人與被上訴人間第三屆公益彩券電腦型彩券經銷商資格存在」之確認利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
㈡上訴人主張被上訴人上開終止兩造間所簽訂系爭合約為不
合法，其仍具有第三屆系爭彩券經銷商資格，然為被上訴人所否認。而上訴是否仍具上開經銷商資格，攸關上訴人可否向被上訴人請求損害賠償之權利，堪認兩造間就系爭彩券經銷商資格存在與否並不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態，而此不安狀態得以本確認判決除去之。揆諸前揭說明，上訴人請求確認兩造間就第三屆系爭彩券經銷商資格存在，即有受確認判決之法律上利益。又上開資格存在與否，核與過去法律關係成立或不成立，尚屬有間，被上訴人否認有上開確認利益，並不足取。
八、被上訴人依系爭取消資格通知單所示事由終止系爭合約有無理由？㈠上訴人於102年5月21日接獲被上訴人寄發系爭消資格通知
單，表示上訴人於101年4月1日起至102年3月31日止之期間，累計6個月之彩券銷售未達系爭管理要點所訂月銷售額標準且居於所屬縣（市）後5%，依管理要點第53條規定取消上訴人經銷商資格並終止合約，有如前述，並有該通知單附卷可憑（見原審卷第18頁）。又依系爭合約第34條約定，系爭管理要點為系爭合約之一部分（見原審卷第65頁）。系爭管理要點第53條第1項、第2項規定：「電腦型彩券經銷商於12個月內，累計3個月之彩券月銷售額未達本行規定標準且居於該縣（市）後百分之五者，本行或本行指定之機構予以強力輔導。若於12個月內，累計6個月之彩券月銷售額未達本行規定標準且居於該縣（市）後百分之五者，本行得取消其彩券經銷商資格。」、「第1項所稱彩券月銷售額標準，在本行公告之省轄市、縣轄市及直轄市為40萬元，其他地區為30萬元。因天災等不可抗力因素致電腦型彩券經銷商暫停營業時，得依停機天數比例酌降前述彩券銷售額標準。以上標準若有調整，本行報經主管機關同意後另行公告。」，此觀該要點即明（見原審卷第69頁）。
㈡上訴人係101年4、5、6、9月、102年1月及3月未達彩券月
銷售額標準，且均位居於該縣（市）後5%，有上訴人業績表附卷可查（見本院卷第60頁），復為上訴人所不爭（見本院卷第67頁反面）。被上訴人已於101年5月15日、同年6月19日、同年7月17日、同年10月18日、102年2月23日派員輔導上訴人，並告知「電腦型彩券經銷商於12個月內，累計6個月之彩券月銷售額未達系爭管理要點所訂標準，且居於該縣（市）後5%者，依系爭管理要點得取消其彩券經銷商資格」等語，此有上訴人親簽之「投注站自我診斷表」附卷可參（見原審卷第109、110頁），顯見被上訴人確有輔導上訴人使其改善。再參之證人即被上訴人業務代表張淳愷具結證述，上訴人總共有6次未達到業績標準，第一次累積是在101年4月，伊去查核的時候是5月15日，會請經銷商列印2張上個月未達業績標準的報表，請他在報表上簽名，然後會去現場依據投注站的狀況給他一些的建議。第一次去的時候，上訴人並未說明為何他沒有達到標準，因為上訴人的投注站是狹長型的燈光不夠明亮伊有給予建議。建議之後上訴人不怎麼理伊，都坐在位置上玩電腦遊戲，伊是依照規定宣達以後就離開了。第二次伊給上訴人最直接的建議就是遷移地方，因為店面過於狹長導致客人沒有空間投注，但是上訴人回稱我沒有錢，就繼續玩電腦。除了口頭建議外，第三次的時候會通知上訴人前來公司進行輔導，我們會有相關的課程及會議，會由業務主管來主持，伊有通知上訴人要輔導，上訴人本人接聽說他有事情無法去，我們就回報主管，主管說這是一定要來參加的，所以伊又再次打電話給上訴人，可是上訴人還是很堅決的說他沒有時間。伊乃去現場跟上訴人訓練及輔導，就是請上訴人撤除掉過期的文宣，並且給他新的文宣請他張貼，之後上訴人還是沒有依照我們的輔導方式去改善，但是最主要的建議還是希望上訴人可以移點，但得到的答案都是相同，至於自我診斷表，伊會請上訴人打上個月業績未達到標準的報表2張，然後請上訴人在上面簽名等語（見原審卷第220頁反面-221頁）。參諸證人張淳愷前揭所證，業經具結在卷（見原審卷第224頁），設無其情，當無杜撰事實，自陷偽證處罰之理，且核與前揭自我診斷表所載內容相符，是其此部分證詞，足堪信為真實。依上開張淳愷證述情節及自我診斷表所載內容，可見被上訴人除有現場輔導上訴人外，尚有通知上訴人參與相關課程及會議，由此堪認被上訴人確有對上訴人進行強力輔導，已無疑義。上訴人主張被上訴人未對其強力輔導，任其自生自滅云云（見本院卷第78頁），應無可取。
㈢上訴人確自101年4月1日起至102年3月31日止之期間內，
累計6個月之彩券銷售未達管理要點第53條第1項及第2項銷售標額準之事實，為其所不爭（見本院卷第47頁反面不爭執事項四），且均位居於該縣（市）後5%者，亦有如前述。又系爭管理要點既為系爭契約之一部分，則被上訴人逕依系爭管理要點第53條第1項及第2項規定，終止系爭合約，洵屬有據。上訴人主張被上訴人終止系爭合約並非合法云云，並不足取。
㈣系爭合約第23條第1項雖約定：「乙方（指上訴人）如有
下列各款情事之一，甲方（指被上訴人）得取消乙方之電腦型彩券經銷商資格（含註銷經銷證）並以書面通知終止本合約書。」該項第10款約定：「未按甲方所定期限繳交彩券銷售款項或有甲方所定附件一「公益彩券經銷商遴選及管理要點」第78條…第29款之情事，經甲方通知限期改善而未改善，且屬情節重大者。」（見原審卷第62頁）系爭管理要點第78條第29款規定：「除本要點另有規定外，彩券經銷商發生未符合本行所定之彩券銷售營運及管理績效標準而情節重大者，本行得取消該經銷商資格並主動終止合約。」（見原審卷第70至71頁）。而所稱銷售營運及管理績效標準，就銷售額而言，應指系爭管理要點第53條第2項所稱彩券月銷售額標準，亦即指在本行（即被上訴人）公告之省轄市、縣轄市及直轄市為40萬元，其他地區為30萬元而言。是經銷商彩券月銷售未符合該標準而情節重大時，被上訴人即得依系爭合約第23條第1項約定，通知限期改善而未改善，且屬情節重大者而終止合約。然系爭管理要點第53條第1項除規定經銷商彩券月銷售未符合銷售額標準外，另外須符合於12個月內，累計6個月之彩券月銷售額未達該標準且居於該縣（市）後5%者，被上訴人即得取消其彩券經銷商資格，可見系爭管理要點第53條要件與系爭合約第23條第1項及系爭管理要點第78條第29款為分屬不同終止合約之類型。系爭管理要點第53條乃系爭管理要點第78條所稱除外規定甚明，被上訴人就此所為主張（見原審卷第131、132、137、201頁、本院卷第92頁反面），堪可採信。
㈤上訴人主張本件況尚未達「情節重大」，並以捷運施工圍
籬妨害其營業（見本院卷第77頁），且鄰近有多家大型彩券租牌經營者（原審卷第228頁反面-230頁反面），影響其銷售業績云云。惟本件被上訴人係以系爭管理要點第53條規定終止系爭合約（見本院卷第92頁反面），上訴人仍執是否符合系爭合約第23條第1項及系爭管理要點第78條第29款所稱之「情節重大」置辯，自無可採。
九、上訴人依民法第231條第1項規定，請求被上訴人給付其收益損失，有無理由？若有理由，其金額若干？被上訴人終止系爭合約，既屬有據，上訴人請求確認第三屆系爭彩券經銷商資存在，自無可取。上訴人因此復依民法第231條第1項規定，請求被上訴人給付因遲延所生之損害即其收益損失，應屬無據。
十、綜上所述，上訴人主張被上訴人終止系爭合約並非合法，提起前揭確認之訴，並依民法第231條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人35萬271元，及自103年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩法 官 王漢章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 鄭信昱