臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1288號上 訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 張鴻欣律師被 上訴人 李聰明訴訟代理人 李傑儀律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年9月11日臺灣新北地方法院102年度訴字第904號第一審判決提起上訴，本院於104年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應與上訴人為退夥結算之行為。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國81年1月1日加入上訴人為合夥人，嗣於90年6月5日召開合夥人會議時聲明退夥，被上訴人之退夥固於同年0月0日生效，惟上訴人尚未為退夥結算前強行搬走事務所內重要文件並竊收公款，對上訴人造成巨大損害，爾後由上訴人召開之退夥結算會議，上訴人及其他退夥之人均拒絕參加，上訴人為處理退夥結算事宜，爰依民法第689條規定，請求被上訴人應與上訴人為退夥結算之行為【上訴人於原審係聲明請求被上訴人應與上訴人為退夥結算之行為；經結算後，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）240萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；前項聲明願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並於本院就請求240萬元本息部分追加民法第678條第1項、第179條及第956條、第214條、第215條及第478條為請求權基礎。嗣於104年4月15日具狀撤回關於請求240萬元本息部分之上訴，且於本院104年5月18日準備程序期日以言詞撤回追加之訴（見本院卷第264頁），依民事訴訟法263條第1項前段規定，撤回追加之訴部分，視同未起訴，另本院就該撤回上訴部分，毋庸審究】。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應與上訴人為退夥結算之行為。
二、被上訴人則以：伊與訴外人羅森、林寬照、張榕枝、邱雲灶及施文婉等6人（下稱被上訴人等6人）合夥經營「正大聯合會計師事務所」（下稱正大所，就上訴人退夥前之正大所，下稱舊正大所），除前揭6人外，其餘受雇、靠行、協議分成之聯合執業會計師雖對外申報為「名義合夥人」，但並非真實為舊正大所之合夥人，舊正大所對外申報之所謂聯合執業契約書上之合夥人及合夥比例均非真正，舊正大所亦從未依對外申報之合夥比例實際分配盈餘，故96年6月5日舊正大所除羅森外其餘合夥人均為退夥之意思表示，合夥人僅餘1人，斯時舊正大所之合夥團體業已解散，依法應為解散清算，羅森爾後另與他人合夥成立之上訴人，與舊正大所名同實異，實為不同之合夥團體，與被上訴人並無關聯。又自本院96年度重上更㈡字第102號判決及臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）91年度訴字第2421號判決確定後迄今，兩造間並未有任何訴訟案件係以既判力或爭點效為由駁回被上訴人主張，除因各案件訴訟標的與上開前案確定判決並非同一外，更係因各法院肯認被上訴人所提出之新證據資料足以推翻前案確定判決，而進行實質審理之故，是本件亦應當綜合卷內全部證據資料實質認定舊正大所之真正合夥人數，自不待言。又上訴人依民法第689條規定，請求被上訴人應與上訴人為退夥結算，並分擔虧損，此應屬他合夥人與退夥人間就退夥時公同共有合夥財產之結算、分割所為訴訟，而分割公同共有物為固有必要共同訴訟，因此，上訴人提起本件結算、分割合夥財產之訴訟，亦屬固有必要共同訴訟，上訴人未將於90年6月5日同時聲明退夥之其他退夥人林寬照、邱雲灶、施文婉、張榕枝一併列為被告，自屬當事人不適格等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於81年1月1日加入當時之舊正大所為合夥人，嗣於
90年6月5日召開合夥人會議時聲明退夥，被上訴人之退夥於00年0月0日生效（見支付命令卷第6至9頁）。
㈡舊正大所並無辦理退夥結算或解散清算。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人只列被上訴人為被告，未列其他同時退夥之合夥人為
被告，請求退夥之結算，是否當事人適格？
1.按民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言，而依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號判例參照）。又所謂「訴訟標的，對於共同訴訟人之各人，必須合一確定者」，指共同訴訟之各人為一體，與他造間存有一個訴訟，或因共同訴訟之各人所受判決之效力及於他人之結果，法院就該訴訟所為之判決，對於該數人法律上不許有歧異者而言。次按，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689條定有明文。是合夥人一經退夥，即喪失合夥人之資格，當然須了結其與合夥間之損益分配，並終止其與合夥間之一切關係，而合夥財產雖為公同共有，然退夥結算是進行損益之計算及分配，並得以金錢抵還，與共有物分割之情形不同，且每一合夥人與合夥間之各項損益計算，未必全盡相同，自無合一確定之必要。
2.被上訴人辯稱：退夥結算涉及合夥財產分割，屬固有必要共有訴訟，上訴人未將同時退夥之合夥人列為共同被告，起訴當事人不適格云云。查，本件上訴人係起訴請求被上訴人為退夥結算，而退夥結算性質上係以退夥人退夥時之合夥狀態，於了結合夥事務後結算並分配損益，由合夥團體與之結算後，無論其出資種類為何，得由合夥以金錢抵還其股分及分配損益，並不涉及上訴人所指分割合夥財產之問題，與民法共有物分割容有不同，況且每一合夥人與合夥間之各項損益計算，未必全然相同，自不因同時聲明退夥，而有合一確定之必要。至被上訴人所引臺灣臺中地方法院101年度訴字第2938號判決所持見解，既非判例，自不拘束本院。另被上訴人雖引最高法院88年度台上字第2566號裁判意旨主張本件應屬固有必要共同訴訟云云，然查該判決係就第三人與合夥團體間買賣之爭執所為之論述，與本件係退夥之合夥人與合夥間退夥結算事件不同，自難逕予比附援引。被上訴人辯稱退夥結算涉及合夥之公同共有財產分割，屬固有必要共有訴訟，上訴人僅對被上訴人起訴，本件有當事人不適格云云，並非可取。
㈡舊正大所於被上訴人及林寬照、邱雲灶、張榕枝、施文婉退
夥後，是否因合夥團體僅餘羅森一人而當然解散？上訴人主張被上訴人原為上訴人之合夥人，於90年6月5日聲明退夥，請求被上訴人為退夥結算等語，被上訴人固不否認有退夥情事，然辯稱：舊正大所於被上訴人退夥前，真正合夥人為被上訴人等6人，羅裕傑、陳培賞、詹淑薰、邱明洲、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞、許伯彥、林崇仁（下稱羅裕傑等10人，與被上訴人等6人合稱為羅森等16人）僅係舊正大所基於宣傳及行銷考量而對外申報之形式上名義合夥人，羅裕傑、邱明洲、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞為受雇會計師，許伯彥為協議分成會計師，另陳培賞、詹淑薰、林崇仁（下稱陳培賞等3人）則為靠行會計師，與被上訴人等6人間事實上無合夥契約關係存在，被上訴人與林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉退夥後，舊正大所之真正合夥人僅餘羅森1人而當然解散，依法應行合夥清算程序，嗣後羅森與羅裕傑及其他人另行成立一新合夥團體即上訴人，上訴人與舊正大所既非同一合夥團體，上訴人自無從基於合夥關係而請求被上訴人為退夥結算行為云云。查：
1.依照90年11月21日修正前會計師法第10條第1項規定：「會計師得單獨開業，設立會計師事務所，執行業務，或由兩個以上開業會計師組織聯合會計師事務所，共同執行業務，並以其登錄開業之省（市）為其執行業務之區域。」，有個人會計師事務所及聯合會計師事務2種。嗣96年12月26日修正公布之會計師法第15條規定：「會計師事務所之型態分為下列四種：一、個人會計師事務所。二、合署會計師事務所。
三、聯合會計師事務所。四、法人會計師事務所。」、第20條第1項規定：「會計師得單獨設立個人會計師事務所，或由二人以上之會計師以合署辦公之方式組織合署會計師事務所或合夥組成聯合會計師事務所，執行會計師業務。」、第3項規定：「會計師設立聯合會計師事務所，應於其名稱中標明聯合會計師事務所之字樣。」、第4項規定：「個人及合署會計師事務所不得使用使人誤認為聯合或法人會計師事務所之名稱。」、第6項規定：「第一項所稱之合署會計師事務所，係指會計師合署辦公、個別承接業務，且個別承擔責任之經營型態。」，即於個人及聯合會計師事務所外，另增加合署會計師事務所及法人會計師事務所。再參諸財政部臺灣省中區國稅局於90年7月16日中區國稅二字第000000000
0號函訂頒之財政部臺灣省中區國稅局執行業務者暨其他所得者聯合執業（合夥經營）之查核認定原則第7條規定：「聯合執業契約書應記載內容入下：㈠合夥主體…㈡合夥經營期間…合夥之出資…㈣各合夥人分配盈餘比例及收支處理情形…其他記載事項（如合夥人得支領薪資等）…」，足見依被上訴人退夥當時法令之規定，二人以上開業會計師組織聯合會計師事務所，共同執業者，應為合夥之經營型態，聯合執業之會計師均為合夥人。
2.查，羅森等16人於89年8月1日簽署「正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書」（下稱系爭合夥契約）第1條約定：「本聯合事務所由羅森、林寬照、張榕枝、陳培賞、詹淑薰、邱雲灶、李聰明、邱明洲、施文婉、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞、羅裕傑、許伯彥、林崇仁等16位會計師聯合執業。」，第3條則就盈虧分配負擔之比例約定：「本聯合事務所所有收支均統籌辦理，並獨立設置帳簿記載，全部收支年終如有盈餘或虧損，則依下列比例分配或彌補之。⑴羅森會計師：21%。⑵林寬照會計師：14%。⑶張榕枝會計師：10%。⑷陳培賞會計師：4%。⑸詹淑薰會計師：4%。⑹邱雲灶會計師：10%。⑺李聰明會計師：8%。⑻施文婉會計師：10%。⑼邱明洲會計師：1%。⑽郭承楓會計師：1%。⑾田時雨會計師：1%。⑿王樞會計師：1%。⒀林月霞會計師：1%。⒁羅裕傑會計師：7%。⒂許伯彥會計師：6%。⒃林崇仁會計師：
1%。」，有系爭合夥契約附卷可稽（見支付命令卷第20頁至第23頁）。又上訴人主張舊正大所於90年間，依法報請臺北市政府財政局、臺灣省政府財政廳、財政部證券及期貨管理委員會、財政部臺灣省中區國稅局備查，檢具執行業務損益計算及各合夥人盈餘分配情形，明載90年度受合夥盈餘分配之合夥人姓名為羅森等16人及盈餘分配比例度向稅捐機關申報執行業務所得，對外表明各合夥人之合夥關係及分受營業利益等情，有財政部臺北市國稅局97年10月9日才北國稅才北國稅審字第0000000000號函所檢附之90年度正大所核定盈餘暨扣繳稅額分配表、90年度執行業務（其他）所得損益計算表、90年度所得稅結算申報書核定通知書調整及法令依據說明書可證（見支付命令卷第27至30頁），復為被上訴人所不爭。堪認羅森等16人係以系爭合夥契約約定對外共同以合夥團體即正大所之名義聯合執業，且對外表彰正大所之合夥人為「羅森等16人」，並對外公示、申報各合夥人之盈虧分配負擔比例即如系爭合夥契約第3條約定所示，且依前揭會計師法之規定，正大所係以二人以上開業會計師組織聯合會計師事務所，共同執業，為合夥之經營型態，故羅森等16人之聯合執業會計師均為合夥人。
3.按合夥出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之；又分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，民法第667條第2項、第671條第2項、第677條第1項分別定有明文。次按，合夥分配損益之成數，得以合夥契約或其他特約約定，約定合夥人之一人僅享受利益不負擔損失，雖不得以之對抗合夥之債權人，惟在各合夥人間並非無效（最高法院26年上字第971號判例及91年度台上字第1337號判決參照）。準此，合夥事務得約定僅由合夥人中數人執行，合夥人對外關係，固依民法第681條規定，於合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人須對於不足之額，連帶負其責任，然就合夥人之內部關係而言，仍得約定以勞務、信用或其他利益出資，並得約定合夥事業經營損益如何分配，例如合夥人中數人不負擔損失或不分配利益等，非必以一定比例定之。被上訴人固辯稱：系爭合夥契約只是作為報稅依據，舊正大所於被上訴人退夥前，真正合夥人為被上訴人等6人，羅裕傑等10人僅係舊正大所基於宣傳及行銷考量而對外申報之形式上名義合夥人，羅裕傑、邱明洲、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞為受雇會計師，許伯彥為協議分成會計師，另陳培賞等3人則為靠行會計師，與被上訴人等6人間事實上無合夥契約關係存在等語，並舉證人陳培賞、林寬照、許伯彥、邱明洲於另案臺北地院102年度重訴字第144號上訴人請求張榕枝為退夥結算等清償債務事件之證述為憑（見原審卷二第13至34頁），惟系爭合夥契約第4條前段約定：「前項所定盈虧分配比例可經全體會計師同意變更之」及第5條約定：「各合夥會計師得按月支領薪資。」（見支付命令卷第21頁），因此，前揭系爭合夥契約第3條所定羅森等16人間盈餘或虧損分配或彌補之比例，得經全體合夥人同意變更之，是被上訴人前述所辯分成、受僱、靠行等情事，縱使屬實，亦屬羅森等16人於合夥內部關係就損益負擔及分配所為之約定，就外部關係而言，羅裕傑等10人既與被上訴人等6人簽署系爭合夥契約，並對外向臺北市國稅局等機關申報，即應依民法第681條規定，於合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人須對於不足之額，連帶負其責任，因此，前述內部關係之約定，不影響羅裕傑等10人為合夥人之性質，羅裕傑等10人為舊正大所之合夥人，殆無疑義。
4.況且被上訴人、羅森（委託羅裕民）、林寬照、邱雲灶、張榕枝、施文婉，羅裕傑、邱明洲、郭承楓、田時雨、王樞、林月霞、許伯彥、陳培賞（委託詹淑薰）、詹淑薰等15人於90年6月5日參與合夥人會議，該次會議為許伯彥所召集，邱明洲、許伯彥擔任該次會議主席，被上訴人為該次會議之記錄，被上訴人等6人於該合夥人會議聲明退夥，於00年0月0日生退夥效力，林月霞、施明洲及許伯彥亦同時聲明退夥，詹淑勳則表示原則上退夥，待與陳培賞討論後再確定之情，此有舊正大所90年6月5日合夥人會議記錄在卷可證（見支付命令卷第6至9頁），則羅森等16人不僅簽立系爭合夥契約，並於被上訴人與其他合夥人退夥一事，依系爭合夥契約第4條約定：「…會計師加入或退出執業需原合夥會計師半數或盈餘分配比例半數同意行之。」（見支付命令卷第21頁），召開90年6月5日之合夥人會議，且於簽到簿列合夥人為羅森等16人，會議紀錄並載明：「出席合夥人：李聰明、林月霞、林崇仁（陳培賞代）、林寬照、邱明洲、邱雲灶、施文婉、許伯彥、陳培賞、張榕枝、詹淑薰、林月霞、羅裕傑、王樞、田時雨、郭承楓」、「已有15位合夥會計師親自出席或受託代理出席，宣布開會」（見支付命令卷第6頁），仍以羅森等16人之合夥人為對象而召集合夥人會議，足認羅裕傑等10人仍有以合夥人身分參與合夥事務之經營與管理，被上訴人亦已認羅森等16人均為合夥人，非屬被上訴人等6人之內之許伯彥以合夥人身分召集合夥人會議，甚至擔任會議主席，被上訴人等6人仍參與該次會議而無異議，益徵上訴人主張羅森等16人均為舊正大所合夥人乙情為真實。被上訴人固辯稱90年6月5日合夥人會議記錄是為向主管機關申請變更職業登記所必要，羅裕傑等10人只是配合辦理等語，惟無論此次會議開會之目的為何，依該會議記錄之記載，前揭與會之會計師均有參與討論及決議，即屬實際以合夥人身分參與合夥事務之經營管理。
5.復按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第1782號裁判要旨參照）。查，被上訴人、林寬照、施文婉、施雲灶、張榕枝等曾訴請上訴人給付合夥盈餘分配，經臺北地院90年度重訴字第2944號、本院92年度重上字第617號、95年度重上更㈠字第93號、96年度重上更㈡字第102號、最高法院95年度台上字第1186號、96年度台上字第1241號、99年度台上字第203號判決上訴人敗訴確定（下稱另案確定判決），被上訴人於該事件中主張係被上訴人等6人實際負擔舊正大所之盈虧，其他聯合執業會計師係報備登記之形式上合夥人，對於正大所之合夥盈餘並無利益分配請求權存在，亦從未受領盈餘分配，故除被上訴人等6人外，其餘之會計師均非屬民法合夥章節所規定之合夥人云云，上訴人則抗辯伊於87年度有合夥人21人、88年度有合夥人22人、89年度有合夥人17人（按除本件羅裕傑等16人外，另有於89年7月15日退夥之合夥人黃錦城）等語。經另案確定判決認定舊正大所之合夥人為羅森等16人（見原審卷一第158至167頁），且臺北地院91年度訴字第2421號亦就兩造於該事件之相同爭點，認定舊正大所之合夥人為羅森等16人，並確定在案（見原審卷一第138至157頁），被上訴人於本件所提證人陳培賞等人於另案之證述等訴訟資料，不足以推翻原判斷，參酌前揭說明，自應有爭點效之適用，被上訴人不得再為相反主張，是被上訴人就舊正大所合夥人為何人之事實再為爭執，抗辯舊正大所之合夥人僅被上訴人等6人，洵無可採。
5.舊正大所之合夥人既為羅森等16人，則於被上訴人與林寬照、邱雲灶、張榕枝、施文婉、林月霞、邱明洲、許伯彥等8位合夥人退夥後，尚有8位合夥人，則被上訴人辯稱：舊正大所於被上人等6人退夥後，舊正大所僅餘羅森1人而當然解散云云，尚無可取。
㈢舊正大所與被上訴人是否為同一合夥團體？
1.按少數合夥人之退夥，不影響於合夥之存續（最高法院37年上字第6987號判例參照），又合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同（最高法院33年永上字第177號民事判例參照）
2.被上訴人辯稱：其與林寬照、邱雲灶、張榕枝、施文婉於90年6月5日聲明退夥，並於00年0月0日生效後，舊正大所合夥人僅餘羅森1人而當然解散，應進行清算程序，縱羅森與羅裕傑等訴外人另行成立一新合夥團體即上訴人，上訴人與舊正大所既非同一合夥團體，上訴人自無從基於合夥關係而請求被上訴人結算云云。查，本件舊正大所之合夥人為羅森等16人，非僅被上訴人等6人，已如前述，縱上訴人有他合夥人另行加入，揆諸前揭判例意旨，仍不影響其為正大所合夥組織之存續，亦即正大所之合夥組織仍然存續，非另成立一新的合夥組織。且按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，為民法第689條所明定，是有關被上訴人退夥之結算，自應依被上訴人於90年8月6日發生退夥效力時之合夥財產狀況為結算之基準，縱有其他合夥人加入正大所，亦不影響被上訴人應與上訴人以退夥時合夥財產狀況結算之權利義務，因此，上訴人仍得依民法第689條規定請求被上訴人為退夥結算。
㈣被上訴人是否有退夥結算之義務？上訴人是否得請求被上訴
人為退夥結算之行為？被上訴人為舊正大所合夥人之一，於90年6月5日聲明退夥，經臺北地院91年度訴字第2421號判決確定，確定被上訴人及其他退夥人之退夥行為自90年8月6日發生退夥之效力，而舊正大所之合夥人為羅森等16人，已如前述，則被上訴人退夥後，上訴人依民法第689條規定，請求被上訴人與之退夥結算，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第689條規定，請求被上訴人與其就舊正大所之合夥事業於被上訴人退夥時之合夥財產予以結算，尚非無據，應予准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。