臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1330號上 訴 人 黃純惠訴訟代理人 黃德賢律師被 上訴人 陳世昌
陳孟雀上 一 人訴訟代理人 張香堯律師
張必昇律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103年
9 月11日臺灣桃園地方法院102年度訴字第2039號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年1 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人於原審主張如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為其所有，借名登記於被上訴人陳世昌名下，陳世昌未經其同意將之贈予被上訴人陳孟雀，並為所有權移轉登記，致損害上訴人之債權，乃類推適用民法第544 條、第549 條第1 項、第541 條第1 項，並依同法第244 條第1 項、第4項、第767 條等規定，請求撤銷被上訴人間就系爭不動產所為之贈與及所有權移轉登記行為，回復登記為上訴人所有，同時請求被上訴人應自系爭不動產遷出及騰空返還；嗣於本院以同一之基礎事實，主張其於知悉被上訴人陳世昌將系爭不動產贈與被上訴人陳孟雀後，已終止借名登記之法律關係，被上訴人陳世昌無法律上原因受有利益，本應將系爭不動產返還上訴人，卻無償讓與陳孟雀，陳世昌因此免其返還義務為由，另依民法第183 條、第767 條規定追加備位聲明，請求擇一判命被上訴人陳孟雀將系爭不動產移轉登記為上訴人所有，及遷讓返還房屋（本院卷第27頁至第29頁、第91頁）。經核與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1項第2 款之規定無違，應予准許。又上訴人於本院言詞辯論期日就備位聲明部分，再追加民法第184 條規定為請求權基礎，被上訴人對此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論（本院卷第90頁背面、第91頁），依民事訴訟法第446 條第1項本文、第463 條準用第255 條第2 項規定，應視為同意而准予追加（最高法院29年上字第359 號判例參照），併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國81年3 月17日向訴外人郭進源購買系爭不動產（即門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○○○號8樓之1房屋、停車位及其坐落基地），當時伊之子即被上訴人陳世昌尚在軍中服役，經徵得其同意後，以陳世昌名義為買受人，由伊之女婿即訴外人張承宇代理簽訂系爭不動產之房地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並借名登記於陳世昌名下而於83年9 月12日、同年12月19日辦理所有權登記完畢。系爭不動產之買賣價金、契稅、83年至93年度之地價稅及84年至94年度之房屋稅均由伊繳納。嗣被上訴人陳世昌於94年6 月間以申請信用卡為由取走系爭不動產所有權狀，並藉詞代為繳納稅捐而未返還所有權狀。孰料陳世昌竟擅將系爭不動產贈予被上訴人陳孟雀，伊迄至102 年8 、9 月間請求陳世昌履行扶養義務時始知悉上情。伊已於同年11月27日以存證信函終止與陳世昌間之借名登記關係，該函並於同年月28日送達被上訴人。爰先位主張依民法第244條第1項、第4項、第541條第1項及第767條規定，請求撤銷被上訴人間就系爭不動產之贈與及所有權移轉登記行為，並塗銷所有權移轉登記，回復為陳世昌名義後，再移轉登記為伊所有，另請求被上訴人遷出及騰空返還房屋；備位主張依民法第183條、第184條、第767條規定，擇一請求被上訴人陳孟雀將系爭不動產移轉登記為伊所有，並遷出及騰空返還房屋。
二、被上訴人陳世昌不否認系爭不動產為上訴人購買而借名登記在其名下，系爭不動產確應移轉登記返還予上訴人。被上訴人陳孟雀則以：系爭不動產係上訴人基於資助被上訴人陳世昌之意思而購買，以供陳世昌將來結婚分居之用，且系爭不動產確由伊、陳世昌及子女居住使用，並由伊繳納地價稅、房屋稅等款項，上訴人與陳世昌間並無借名登記法律關係，系爭不動產自始即屬陳世昌所有。嗣因被上訴人陳世昌不斷外遇，上訴人及陳世昌為提供保障，乃將系爭不動產贈與予伊。再由系爭不動產辦理所有權移轉登記後，地價稅單之寄送地址即由上訴人之住所改為被上訴人住所，顯見上訴人確已同意將系爭不動產移轉為伊所有。退萬步言，縱認上訴人與被上訴人陳世昌就系爭不動產存有借名登記之法律關係，上訴人應為所有權人而非債權人，已與民法第244 條規定之要件不符，且陳世昌既非真正權利人，其將系爭不動產移轉登記予伊，乃為無權處分，而非詐害債權，上訴人依民法第
244 條逕為主張實無理由；況上訴人於94年間即知悉系爭不動產移轉登記予伊，亦已逾一年之除斥期間。另被上訴人係於85年底結婚，伊並不知悉陳世昌婚前之借名登記約定或系爭不動產將來需返還上訴人等情，實為善意第三人，應受信賴登記之保護。此外，上訴人對被上訴人間就系爭不動產之移轉登記既然知情且同意，被上訴人陳世昌就系爭不動產自為有權處分，則上訴人追加依民法第183 條、第184 條、第
767 條等規定為備位請求，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：
⒈被上訴人陳世昌、陳孟雀就系爭不動產於94年6 月3 日所為
之贈與行為及94年6 月14日所為之所有權移轉物權行為均應予撤銷。
⒉被上訴人陳孟雀應將系爭不動產以夫妻贈與為原因，於94年
6 月14日向桃園縣桃園地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被上訴人陳世昌名義。
⒊被上訴人陳世昌應將系爭不動產辦理所有權移轉登記為上訴人名義。
⒋被上訴人陳孟雀、陳世昌應自桃園市○○路○○○○號8樓之1遷出，將建物騰空交還上訴人。
⒌第4項部分，請准供擔保宣告假執行。
㈢追加備位聲明：
⒈被上訴人陳孟雀應將系爭不動產移轉登記為上訴人所有。
⒉被上訴人陳孟雀應自桃園市○○路○○○○號8樓之1遷出，將建物騰空交還上訴人。
⒊第2項部分，請准供擔保宣告假執行。
被上訴人陳孟雀於本院答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
被上訴人陳世昌於本院言詞辯論時為訴訟標的之認諾。
四、兩造不爭執事項（本院卷第55頁至背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人為被上訴人陳世昌之母親。
㈡訴外人郭進源於81年3 月17日與被上訴人陳世昌簽訂系爭不
動產之房地預定買賣契約書，斯時陳世昌於軍中服役，由上訴人之女婿即訴外人張承宇代陳世昌簽約。系爭不動產包含之土地、停車位及建物，分別於83年9 月12日、11月5 日、12月19日登記為被上訴人陳世昌所有，有房地預定買賣契約書、土地登記簿、建築改良物登記簿可稽（原審卷第8 頁至第13頁、第15頁、第19頁、第23頁）。
㈢被上訴人二人於85年11月26日結婚，婚後陳世昌戶籍仍設於
上訴人住處即臺北市○○○路○段○○○巷○○號2樓，89年7月26日始將戶籍遷入系爭不動產之門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○○○ 號8樓之1，有戶籍謄本可參（原審卷第25頁）。
㈣被上訴人陳世昌於94年6 月14日以夫妻贈與為原因，將系爭
不動產移轉登記予被上訴人陳孟雀，系爭不動產目前登記為被上訴人陳孟雀所有，有建物及土地登記第一類謄本可稽（原審卷第27頁至第29頁）。
㈤系爭不動產84年、85年、87年至94年之房屋稅繳款書收據，
以及83年至90年、92年、93年地價稅繳款書收據現由上訴人持有（原審卷第69頁至第76頁）；91年、94年至99年、101年、102年地價稅繳款書收據、95年至102年房屋稅繳款書收據現由被上訴人陳孟雀持有（原審卷第152頁至第160頁）。
㈥系爭不動產之地價稅繳款書，自83年至93年間之寄送地址均
為上訴人位於臺北市○○○路○ 段○○○巷○○號2樓之住所，自94年之後系爭不動產地價稅繳款書之寄送地址變更為桃園縣桃園市○○路○○○○號8 樓之1 （原審卷第69頁至第72頁、第
152 頁至第156 頁）。㈦上訴人於102 年11月27日以存證信函通知被上訴人二人終止
借名登記之法律關係，該函於同年月28日送達（原審卷第33頁至第36頁、本院卷第31頁至第34頁）。
㈧系爭不動產之所有權狀於94年被上訴人辦理移轉登記以前係由上訴人保管（原審卷第167頁背面）。
㈨系爭不動產登記為被上訴人陳世昌所有後，先由上訴人之女
陳玫香居住使用，被上訴人85年11月26日結婚後，始由被上訴人居住使用（原審卷第90頁背面、第185頁）。
兩造原就被上訴人二人婚後戶籍均設於上訴人住處即臺北市○○○路0段000巷00號2樓，89年7月26日始將戶籍遷入系爭不動產之門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○○○號8樓之1乙節不為爭執（本院卷第55頁）。惟查被上訴人陳世昌固於89年7月26日始將戶籍自上訴人住處遷入桃園縣桃園市○○路○○○○號8樓之1，然被上訴人陳孟雀早於85年12月14日申請結婚登記同時即將戶籍遷入該址，有戶籍謄本在卷可憑（原審卷第25頁）。此不爭執事項既與卷內資料不符，自不生自認之效力，附此敘明。
五、上訴人主張系爭不動產為其所有，借名登記於被上訴人陳世昌名下，陳世昌未經其同意將系爭不動產贈予被上訴人陳孟雀，並移轉登記為陳孟雀所有，上訴人已終止借名登記之法律關係，乃先位主張依民法第244 條第1 項、第4 項、第54
1 條第1 項及第767 條規定，請求撤銷被上訴人間之贈與及所有權移轉登記行為，遞次回復為上訴人所有，並請求被上訴人騰空返還房屋，另備位主張依民法第183 條、第184 條、第767 條規定，請求被上訴人陳孟雀將系爭不動產移轉登記為上訴人所有及遷出、騰空返還房屋等語。被上訴人陳世昌雖同意上訴人之本件請求，被上訴人陳孟雀則否認系爭不動產為上訴人所有，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第
463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點，兩造同意就本院104 年1 月8 日準備程序期日協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第56頁）。茲就兩造爭點及本院之判斷，析述如下：
㈠按民事訴訟法第56條第1項第1款規定：訴訟標的對於共同訴
訟之各人必須合一確定，而共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。該條項所稱「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定」，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟。又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人。最高法院分別著有28年上字第2199號、52年台上字第1930 號判例可資參照。本件上訴人先位聲明請求撤銷被上訴人於94年6 月3 日、同年月14日就系爭不動產所為之贈與及所有權移轉行為，並被上訴人陳孟雀應將系爭不動產回復登記為被上訴人陳世昌所有部分，其權利之行使將對被上訴人同生贈與行為、所有權移轉行為溯及歸於消滅，及系爭不動產回復登記為陳世昌所有之效力，自屬訴訟標的對於被上訴人之各人必須合一確定，而有民事訴訟法第56條第1 項第1 款之適用。被上訴人陳世昌於本件所為之認諾，顯係不利於共同訴訟人之行為，依前揭規定，對被上訴人全體不生效力。至於陳世昌於本件所為之自認，若由形式上觀之不利於陳孟雀，亦對被上訴人全體不生效力，自不待言。
㈡上訴人是否與被上訴人陳世昌成立借名登記之法律關係？⒈按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之管理、使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務。其屬無名契約之一種，性質與委任契約類似。再按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院92年度台上字第1499號判決參照）。經查：
⑴系爭不動產係上訴人於81年3 月17日向訴外人郭進源購買，
因當時被上訴人陳世昌尚在軍中服役，乃由訴外人張承宇代理簽訂系爭買賣契約，系爭不動產所包含之土地、停車位及建物，已分別於83年9月12日、11月5日及12月19日登記所有權人為陳世昌等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），並有房地預定買賣契約書、土地登記簿、建築改良物登記簿在卷可稽（原審卷第8頁至第13頁、第15頁、第19頁、第23頁）。又買賣系爭不動產之價金、契稅，全數均由上訴人支付，被上訴人85年11月26日結婚前，系爭不動產之地價稅、房屋稅亦由上訴人繳納，上訴人原將戶籍設於系爭不動產房屋所在地，至89年8月10日始遷回實際住所，而系爭不動產於房屋落成後係提供予上訴人之女陳玫香即陳世昌胞姊居住數年，94年6月14日以贈與為原因將系爭不動產所有權登記予陳孟雀前，系爭不動產所有權狀始終由上訴人持有保管等節，除為被上訴人陳孟雀所不否認外，亦有桃園縣稅捐稽徵處84年度契稅繳款書、地價稅繳款書、房屋稅繳款書、戶籍謄本等件可佐（原審卷第68頁、第69頁、第73頁、第129頁），且經上訴人女婿張承宇於原審證稱：「（問：當初購買系爭房地之情形如何？是原告要購買還是陳世昌要購買？）是原告要購買，當初看屋到定屋簽約都是我載我岳母去完成的…（問：原告在買受系爭房子之後對系爭房屋有何管理使用？）房子落成之後，是由陳玫香居住，在陳世昌結婚後才由陳世昌跟陳孟雀住，我以前也有在那裡過夜」、陳世昌於原審表示：「（問：系爭房屋94年移轉時所有權狀是在何人保管？）應該是在我們家，沒有一直在我家，是當時要辦信用卡辦財產證明時拿過來的…」、陳孟雀自承：「（問：當時如何辦過戶，權狀在何人手上？）當時是陳世昌帶我去辦印鑑證明，權狀是我婆婆拿給陳世昌之後陳世昌再拿給我的，由我去辦理」等語（原審卷第110頁背面、第111頁、第167頁背面），可堪認屬真實。
⑵綜觀購買系爭不動產乃出自上訴人之意思，看屋、訂屋、簽
約係由上訴人為之，買賣價金、契稅及陳世昌結婚入住系爭房屋前系爭不動產之地價稅、房屋稅亦均由上訴人負擔，上訴人並將自己之戶籍設於系爭不動產房屋所在地，房屋落成後則先由上訴人之女陳玫香居住數年，待被上訴人結婚後方提供予被上訴人居住，且所有權狀始終由上訴人保管等間接事證。另參以被上訴人陳孟雀之父陳梅碟於原審結證表示：「我的女兒告訴我說他婆婆要過戶房子給他」（原審卷第11
2 頁），被上訴人長子陳致辰亦稱：「（問：證人是否知道該房地是何人所有？）我奶奶買的，大概是我小學就知道，我有聽過爸媽說過…（問：民國94年6 月爸爸將房屋過戶給媽媽這件事證人是否知道？）我知道，這是因為爸爸有外遇，媽媽要離婚，所以爸媽有去台北奶奶家討論這件事件，我當時有陪同去…（問：證人方才陳述爸爸、媽媽、奶奶在房間討論，證人在外面，證人如何知悉奶奶同意房子移轉給媽媽？）因為爸媽出來之後有說奶奶同意把房子作為保障」等語（原審卷第114 頁）。陳孟雀就陳梅碟及陳致辰前揭證詞更表示：「確為事實」、「不能僅因其為小孩不懂事為由，即斷然否定其證詞之憑信性」（原審卷第113 頁背面、第11
5 頁），足認系爭不動產是否過戶予陳孟雀，尚需與上訴人討論並經其同意。顯見上訴人於購買系爭不動產及取得所有權時，雖以陳世昌為名義人，然自系爭不動產落成交屋後，實質上仍由上訴人享有管理、處分之權，並負擔因此所生之稅款義務。則上訴人主張系爭不動產為其所購買，僅係以被上訴人陳世昌為登記名義人，其與陳世昌間有借名登記契約關係，即非無據。在上訴人及陳世昌內部間，仍應承認上訴人為系爭不動產之真正所有權人，陳世昌僅為名義上之所有權人。
⒉被上訴人陳孟雀雖以現實生活中借名登記通常係因借名者債
信不佳或脫產，或出名者有較高收入或穩定職業而能向銀行取得貸款優惠，惟被上訴人陳世昌當時並無經濟能力，系爭不動產亦以現金付清且無貸款，上訴人與陳世昌應無借名登記之動機。且由證人張承宇證詞及系爭不動產地價稅及房屋稅繳款書上收款章可知，上訴人係基於資助之意為兩子各買一屋供其將來結婚分居之用，被上訴人85年底婚後地價稅及房屋稅係由被上訴人繳納等由，辯稱上訴人與陳世昌並不存在借名登記契約，系爭不動產乃陳世昌所有云云。惟查：
⑴借名登記側重於借名者與出名者間之信任關係，其成立原因
多端，可能係在避免友人借錢、避免流言議論等，並不以借名者債信不佳、脫產、取得貸款優惠為限。倘借名登記之內容不違反強制規定、禁止規定，或悖於公序良俗，其目的亦非在從事脫法行為，基於契約自由、私法自治原則，即應承認其之法律上效力。上訴人與被上訴人陳世昌為親生母子，而父母子女基於彼此間之信任關係，借用對方名義為不動產登記，本為社會生活經驗所常有。實無從僅以陳世昌當時並無經濟能力，即率爾否認上訴人與陳世昌間存有借名登記契約。
⑵再者，證人張承宇固於原審證稱：○○○路0 段000 巷00號
2 樓房屋（即上訴人居住處所）登記在被上訴人陳世昌哥哥陳溪源名下，該棟房屋是70年左右由其岳父母出資購買借名登記於陳溪源名下、該棟房屋之地價稅及房屋稅，亦係由其岳父母支付等語（原審卷第111 頁背面、第112 頁）。然上訴人已否認其所居住之○○○路0 段000 巷00號2 樓房屋係其出資購買（本院卷第56頁背面），而該屋乃76年4 月16日由陳溪源與地主黃三知等人共同擔任起造人，同年6 月5 日辦妥第一次登記乙節，則有臺北市政府工務局使用執照、土地登記簿在卷可按（原審卷第130 頁至第142 頁）。張承宇此部分證言是否可採，已非無疑，亦難逕予認定上訴人係基於資助之意，為兩子各買一屋供將來結婚分居之用。
⑶此外，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。當事人締結之契約一經合法成立，除有無效或經解除、終止而消滅外，雙方均應受其拘束。借名登記為類似委任之一種無名契約，自應為相同之解釋。系爭不動產乃上訴人出資購買，僅以被上訴人陳世昌為登記名義人，上訴人與陳世昌就系爭不動產成立借名登記之契約關係，業如前述。上訴人與陳世昌間之借名登記契約既非無效，又未經當事人終止，尚不能僅因上訴人曾提供系爭不動產予其子女居住使用，或子女於居住期間曾負擔地價稅、房屋稅，而影響本件借名登記契約之存續。準此，被上訴人陳孟雀以其於85年底與陳世昌結婚後，系爭不動產之地價稅及房屋稅均由其繳納為由，辯稱上訴人與陳世昌並不存在借名登記契約云云，洵無足採。
⑷被上訴人陳孟雀雖又辯稱所謂上訴人同意，僅因伊尊重上訴
人為長輩，又是系爭不動產之出資者，且系爭不動產於94年間移轉登記係因被上訴人婚姻失和鬧離婚之故，為家族重大事件，故基於對長輩之尊重，方與上訴人商量徵得其同意云云。惟無論陳孟雀徵求上訴人同意移轉系爭不動產所有權之動機為何，上訴人既本於與陳世昌間之借名登記契約，而仍為系爭不動產之真正權利人，則上訴人是否同意移轉，亦僅涉及陳世昌因贈與所為之所有權移轉行為究為有權處分抑或無權處分之問題，尚與本件成立借名登記契約無關。至於陳孟雀另抗辯系爭不動產所有權狀，乃因陳世昌平時無動用之需，故未向上訴人索討乙節，並未提出確實證明方法以實其說，亦應認其此部分抗辯事實並非真正。
㈢被上訴人陳孟雀抗辯上訴人於94年6 月間，同意將系爭不動
產贈與予己並為移轉登記，是否可採？⒈被上訴人於85年11月26日結婚後即遷入系爭不動產房屋居住
，嗣因被上訴人婚姻失和，乃在上訴人同意後，由被上訴人陳世昌將系爭不動產贈予被上訴人陳孟雀，並已於94年6 月14日移轉系爭不動產為陳孟雀所有等情，除有建物、土地第一類謄本可資佐證外（原審卷第27頁至第29頁），業據陳孟雀聲明人證陳梅碟於原審結證表示：「（問：你的女兒是住在桃園市○○路○○○○號8 樓之1 房屋，系爭房屋於94年6 月陳世昌移轉登記給陳孟雀，證人是否知悉此事？）我知道，因為當時我女兒打電話告訴我他離婚，中間過一段時間後，我的女兒告訴我說他婆婆要過戶房子給他，我就說房屋既然過戶給你就不要離婚，後來就沒有離婚。之後去年要調解左右原告有打電話給我，說我女兒賭博會把房子賣掉，要我女兒把房子過戶回去，我說我不清楚，我又住在鄉下，所以我就沒有去調解。（問：在94年時原告就已經知道房屋就登記給陳孟雀？）知道，怎麼可能不知道」（原審卷第112 頁背面至第113 頁）、被上訴人長子陳致辰證稱：「（問：民國94年6 月時爸爸將房屋過戶給媽媽這件事證人是否知道？）我知道，這是因為爸爸有外遇，媽媽要離婚，所以爸媽有去台北奶奶家討論這件事情，我當時有陪同去。（問：當時94年6 月原告就知道系爭房地從陳世昌過戶給陳孟雀？）知道，當時奶奶也同意…（問：證人怎知道爸爸媽媽在台北家裡討論不動產過戶之事？）因為當時他們要去台北，所以我就問，才知道是討論房子之事情。長大之後我才知道那個就是過戶之事實。（問：當時有關房子要移轉給媽媽，原因為何？）是因為爸爸有外遇，這件事我小時候就知道。（問：證人方才陳述爸爸、媽媽、奶奶在房間討論，證人在外面，證人如何知悉奶奶同意房子移轉給媽媽？）因為爸媽出來之後有說奶奶同意把房子作為保障」等語（原審卷第114頁至背面）。又系爭不動產所有權狀原由上訴人保管，係上訴人將所有權狀交給被上訴人陳世昌，亦為上訴人自承（原審卷第167頁背面）。則被上訴人陳孟雀抗辯陳世昌於94年6月3日贈與系爭不動產，並辦妥所有權移轉登記，乃係事前獲得上訴人同意後始行辦理，應屬可信。
⒉上訴人雖以證人陳梅碟、陳致辰，與被上訴人陳孟雀為父母
子女關係，證詞有所偏頗且屬傳聞證據，所有權狀係因被上訴人陳世昌佯稱為辦理信用卡之需而交付，嗣陳世昌藉口願代繳地價稅、房屋稅，始未索回等由，否認曾同意贈與及移轉系爭不動產所有權予陳孟雀，亦未授權陳世昌將系爭不動產贈予陳孟雀云云。然查：
⑴按證人為當事人四親等內之血親或三親等內之姻親者，依民
事訴訟法第307 條第1項第1款之規定，僅該證人得拒絕證言而已，非謂其無證人能力，所為證言法院應不予斟酌，事實審法院本其取捨證據之職權，依自由心證，認此項證人之證言為可採予以採取，不得謂為違法（最高法院40年台上字第1192號判例參照）。又民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之（最高法院98年度台上字第2479號判決參照）。
⑵證人陳梅碟為被上訴人陳孟雀之父，證人陳致辰為陳孟雀長
子，且自承94年間上訴人同意將系爭不動產過戶予陳孟雀乙節，係由陳孟雀告知或經被上訴人轉述，固屬傳聞證據。然依上開說明，其等既非無證人能力，所為證詞又非絕無證據能力，本院自得予以斟酌，並依自由心證予以認定。衡諸上訴人為系爭不動產之真正權利人，所有權狀於94年被上訴人辦理移轉登記前，始終由上訴人持有保管，業如前述。其於94年將所有權狀交付被上訴人陳世昌後，竟多年未向陳世昌索回，已與常情未合。又上訴人雖以所有權狀係陳世昌佯稱金融機構欲進行徵信而交付，然其先則表示陳世昌係為申請信用卡之用（原審卷第56頁），後則辯稱陳世昌係以辦理貸款為藉口（原審卷第185 頁背面），前後陳述不一，其交付所有權狀之真實用意究竟如何，亦滋疑問。反觀上訴人提起本件請求距證人獲悉上情已歷經8 年，被上訴人陳孟雀或陳世昌鮮難預知未來，而於數年前即對證人進行矇騙。況證人陳梅碟及陳致辰於受訊問前，均已踐行具結程序，有準備程序筆錄及證人結文在卷可稽（原審卷第112頁、第114頁、第117頁、第118頁），兩名證人實無甘冒偽證罪責之風險而為不實證述之可能。且證人陳致辰亦為上訴人內孫，並與其父陳世昌仍同住一處（本院卷第56頁背面），親疏關係實不亞於陳孟雀，應無故為不利陳世昌及上訴人證詞之必要。是陳梅碟、陳致辰所為證述內容，自得憑採。被上訴人陳孟雀依贈與契約取得系爭不動產所有權，於法自屬有據。
㈣上訴人基於系爭不動產真正權利人之地位，已於事先協商同
意被上訴人陳世昌將系爭不動產贈予陳孟雀，實亦同時寓有終止借名登記契約關係、拋棄向陳世昌請求返還系爭不動產，及將不動產所有權移轉登記予陳孟雀之效果意思，而不生應否另以書面授權之問題。被上訴人陳孟雀既依贈與契約，而於94年6 月14日辦妥所有權移轉登記，上訴人自該時起即已喪失對系爭不動產之所有權。則上訴人主張其於102 年11月28日終止借名登記關係，依民法第244 條第1 項、第4 項、第541 條第1 項、第767 條等規定，先位請求撤銷被上訴人就系爭不動產之贈與及所有權移轉登記行為，回復登記為上訴人所有，並騰空返還房屋，洵屬無據。又被上訴人陳孟雀乃係本於與被上訴人陳世昌間之贈與契約，及上訴人之同意而取得系爭不動產，則上訴人另依民法第183 條、第184條、第767 條等規定，備位請求陳孟雀將系爭不動產移轉登記為上訴人所有，並騰空返還房屋，尤非可採。
六、綜上所述，上訴人主張系爭不動產為其所購買，僅係以被上訴人陳世昌為登記名義人，其與陳世昌間有借名登記契約關係，雖非無據，然上訴人已因協商同意被上訴人陳孟雀取得系爭不動產，而於94年6 月14日喪失對系爭不動產之所有權。從而，上訴人本於民法第244條第1項、第4項、第541條第1項、第767條規定，先位請求撤銷被上訴人就系爭不動產於94年6月3日所為之贈與行為及94年6 月14日所為之所有權移轉物權行為、被上訴人陳孟雀應回復所有權為被上訴人陳世昌名義、被上訴人陳世昌應將系爭不動產所有權移轉登記為上訴人名義、被上訴人應將桃園市○○路○○○○號8樓之1建物騰空遷出交還上訴人；依民法第183條、第184 條、第767條規定，追加備位請求被上訴人陳孟雀將系爭不動產移轉登記為上訴人所有，並自桃園市○○路○○○○號8樓之1遷出，將建物騰空交還上訴人，均非正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 12 日
書記官 秦湘羽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────────────────────────────────────┐│一、土地標示 │├────────────────────┬──┬──────┬─────┤│土 地 坐 落 │地目│面 積│權利範圍 │├───┬───┬───┬──┬─────┤ │（平方公尺）│ ││縣 市○鄉鎮市○段 ○○段│地 號 │ │ │ │├───┼───┼───┼──┼─────┼──┼──────┼─────┤│桃園縣│桃園市│新埔 │ │226 │ 建 │5,376 │283/100000│├───┴───┴───┴──┴─────┴──┴──────┴─────┤│二、建物標示 │├───┬──────┬──────┬─────┬──────┬─────┤│建 號 │基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣主│建物面積 │權利範圍 ││ │ │ │要建築材料│(平方公尺) │ │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│2664 │桃園縣桃園市│桃園縣桃園市│鋼筋混凝土│建物：104.76│全部 ││ │新埔段226 地│○○路0000號│造 ├──────┤ ││ │號 │8樓之1 │ │附屬建物： │ ││ │ │ │ │10.98 │ │├───┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│2940 │桃園縣桃園市│桃園縣桃園市│鋼筋混凝土│3,220.89 │833/100000││ │新埔段226 地│○○路0000號│造 │ │ ││ │號 │地下室1層 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┤│註：1.上開土地、建物之原登記所有權人：被上訴人陳世昌。 ││ 2.上開土地、建物之現登記所有權人：被上訴人陳孟雀。 │└────────────────────────────────────┘