臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1370號上 訴 人 賴王勝子訴訟代理人 高亘瑩律師複 代理人 陳逸融律師被 上訴人 逸鄉園餐廳有限公司兼法定代理人 鍾雅竹被 上訴人 羅世昌共 同訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 黃淑怡律師
黃豐緒律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年9月17日臺灣臺北地方法院103年度訴字第876號第一審判決提起上訴，本院於104年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹佰玖拾肆萬元，及其中新臺幣壹佰捌拾陸萬元部分自民國一百零三年二月十八日起；其中新臺幣捌萬元部分自民國一百零三年八月八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸拾肆萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰玖拾肆萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依兩造租賃契約第6條第4款約定、民法第231條第1項、第216條、強制執行法第28條第1項規定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人新台幣(下同)407萬2,000元本息。嗣於本院上訴時，追加民法第179條法律關係之訴訟標的（見本院卷第10頁背面），核其先後主張之基礎事實均為被上訴人於租約屆期後，未依約搬遷因此所生之損害，自屬同一，核與前揭規定尚無不合，程序上應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國99年6月14日與被上訴人逸鄉園餐廳有限公司
（下稱逸鄉園公司）就坐落門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓之房屋（下稱系爭房屋）達成租賃合意，並簽訂租賃契約（下稱系爭租賃契約），約定每月租金為20萬元，租期自99年9月1日起至101年8月31日止，並以被上訴人即逸鄉園公司之法定代理人鍾雅竹(下稱鍾雅竹)及被上訴人羅世昌(下稱羅世昌)為連帶保證人。上訴人於系爭房屋租期屆滿前，即於101年5月2日以台北光武郵局第292號存證信函通知逸鄉園公司租期屆滿後不再續租之意思表示，逸鄉園公司於同日受領該存證信函。詎料，逸鄉園公司於前開租賃期間屆滿後，竟藉口拒絕搬遷，刻意藉口拖延搬遷時程，甚至無權占用系爭房屋，上訴人迫於無奈，遂向臺灣臺北地方法院民事執行處(下稱臺北地院民執處)聲請強制執行，直至101年12月31日逸鄉園公司方搬遷返還予上訴人。然上訴人與新承租人即統一星巴克股份有限公司（下稱星巴克公司）簽訂租賃合約，約定每月租金30萬元，卻因逸鄉園公司未於時間內搬遷，致星巴克公司無法於約定期間取得租賃物之使用，終致認定上訴人違約而解除雙方之預定租賃合約，上訴人乃依系爭租賃契約第6條第4款約定、民法第231條第1項、第216條規定，請求逸鄉園公司給付其佔用期間所受之損害及所失利益120萬元（計算式：300,000元×4＝1,200,000元），再者，雙方並無所謂「同意免費使用兩個月之合意」，是證人呂保民說詞顯不可採信。縱退萬步言，被上訴人所稱之免費使用一事為真(上訴人否認之)，則無償使用系爭租賃物之前提條件為被上訴人應於101年10月底前完成搬遷，然被上訴人顯未於10月底完成搬遷，仍係違反約定之條件，則上訴人自得就此一期間被上訴人無權占用之損害向被上訴人請求損害賠償。
㈡又星巴克公司認為上訴人有違約之情事，故向上訴人請求50
萬元之違約金，上訴人亦得向逸鄉園公司請求50萬元之損害賠償。此外，逸鄉園公司於租期屆滿後逾期遷讓系爭房屋，致使上訴人遲至102年8月1日始以相同條件出租予訴外人佰八漁場(下稱佰八漁場)，期間所受損害及所失利益為210萬元【計算式：300,000元×7個月(按：102年1月1日至102年7月31日)＝2,100,000元】。再者，上訴人就因違反租賃契約致訴訟程序費用之支出律師費用8萬元，上訴人爰依系爭租賃契約約定被上訴人請求給付律師費用8萬元。綜上，上訴人得向被上訴人主張金額共388萬元（計算式：1,200,000元＋2,100,000元＋500,000元＋80,000元＝3,880,000元）。
鍾雅竹及羅世昌既為逸鄉園公司之連帶保證人，上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定、民法第179條、第231條第1項、第216條規定及連帶保證之法律關係請求被上訴人負連帶給付義務(原另請求強制執行費用19萬2,000元部分未上訴請求)。
㈢起訴聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人407萬2,000元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行。嗣原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：⒈原判決關於駁回上訴人第1項之訴於388萬元及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用均廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人388萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠上訴人於101年5月2日發函被上訴人表示租期屆滿不再續租
，被上訴人於101年6月27日函覆上訴人請求展延搬遷期日至101年10月31日，上訴人委由律師與鍾雅竹、羅世昌及訴外人呂保民於101年8月底在逸鄉園公司討論上開展期搬遷之事，終獲上訴人同意得免費延至101年10月31日搬遷。嗣逸鄉園公司向訴外人呂美月承租同樓2樓，租期自101年11月18日起。是上訴人與逸鄉園公司間已另成立使用借貸契約，而非租賃關係。系爭租賃契約既已於101年8月31日消滅，上訴人自不得就租賃契約關係消滅後，於101年11月1日始發生之損害，主張再依系爭租賃契約第6條第4款約定、民法第231條第1項、第216條規定請求被上訴人賠償占用期間所受之損害及所失利益。
㈡上訴人於101年8月底已同意被上訴人展延至101年10月31日
搬遷，致其未於101年8月31日與星巴克公司簽立租約，既係上訴人同意下造成之後續發展，茍受有損失，亦難認應由上訴人負責，從而，上訴人主張101年9月1日至101年10月31日及102年1月1日至102年7月31日所謂租金損失云云，自不得請求。
㈢另101年11月1日至101年12月31日上訴人所指之點交日之2個
月期間，倘被上訴人應負遲延返還房屋責任，依系爭租賃契約第3條第6條分別約定「乙方（即逸鄉園公司）應給付甲方（即上訴人）保證金500,000元……扣除承租人應負擔之費用、違約金並交還房屋后，由甲方無息返還」、「乙方若有違約情事致損害甲方之權益時，甲方無條件沒收違約金以為損害賠償」，顯係將違約金作為損害賠償總額之預定，是以，上訴人得請求損害賠償至多只有50萬元，且上訴人已沒收該50萬元作為所失利益之損害賠償，二相抵銷，被上訴人毋庸再給付任何金額。
㈢上訴人與星巴克公司間之違約金50萬元部分，上訴人是否已
為給付，尚難以星巴克公司函文乙紙即得證明，上訴人迄未舉證以實其說，且上訴人與星巴克公司間之違約金約定，係2人間之契約關係，與被上訴人遲延返還當無關聯，蓋若被上訴人應負遲延返還責任，至多如原租金相同之損害，而不及於違約金。又上訴人既已自認逸鄉園公司於101年12月31日已點交，則上訴人請求自102年1月1日至102年7月31日之損害及所失利益，要與被上訴人之返還無因果關係，上訴人此部分210萬元之請求，殊難准許。此外，上訴人原請求訴訟費、律師費19萬2,000元，在原審訴訟終結之際，又追加請求8萬元，即有重覆請求之不當，且系爭租賃契約及借貸關係已於101年8月31日消滅，8萬元律師費顯屬消滅後始發生之費用，上訴人請求自屬無據。且上訴人已沒收押租金50萬元，並以該金額為損害賠償之總額，此部分請求實屬無據。
㈣答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：(見本院卷第92頁正、背面)㈠逸鄉園公司向上訴人承租系爭房屋，並簽立系爭租賃契約，
租賃期間自99年9月1日起至101年8月31日，租金為每月20萬元，並以鍾雅竹、羅世昌為連帶保證人，系爭租賃契約並經民間公證人忠孝聯合事務所公證。
㈡上訴人於101年5月2日以台北光武郵局第292號存證信函通知
逸鄉園公司租期屆滿後不再續租，逸鄉園公司於同日受領該存證信函，逸鄉園公司於101年6月27日以台北杭南郵局第1360號存證信函覆上訴人請求展延搬遷期日至101年10月31日止。
㈢上訴人將系爭房屋出租予訴外人星巴克公司，並簽立不動產租賃預約書。
㈣逸鄉園公司向訴外人呂美月承租坐落臺北市○○區○○○路
○段○○○號2樓房屋，並簽立房屋租賃契約書，且經民間公證人趙原孫事務所公證，租期自101年11月18日起至103年11月17日。
㈤上訴人將系爭房屋出租予佰八漁場，並簽立房屋租賃契約書
，且經律衡民間公證人事務所公證，租期自102年8月21日起至107年8月31日，租金為每月28萬元。
㈥上訴人曾就系爭租賃契約到期遷讓事宜，101年9月3日向臺
北地院民執處聲請強制執行，經臺北地院以101年度司執字第92952號受理在案，且上訴人已繳納強制執行費用19萬2,000元。
㈦系爭租賃契約第3條第3款約定所載「保證金500,000元」為押租金性質。
四、兩造爭執事項：(見本院卷第92頁背面)㈠上訴人是否同意逸鄉園公司使用系爭房屋至101年10月31日
？對此，兩造間就系爭房屋是否成立使用借貸關係？上訴人是否同意逸鄉園公司就系爭房屋無償使用？㈡上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定、民法第179條規定
、第231條第1項、第216條規定請求被上訴人賠償其占用期間所受之損害及所失利益120萬元、給付星巴克公司違約金50萬元，有無理由？㈢上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定、民法第231條第1項
、第216條規定請求被上訴人賠償自102年1月1日至102年7月31日所受損害及所失利益共210萬元，有無理由？㈣上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定請求被上訴人賠償律
師費8萬元，有無理由？㈤被上訴人以已給付上訴人押租金50萬元主張抵銷，有無理由
？
五、得心證之理由：㈠上訴人是否同意逸鄉園公司使用系爭房屋至101年10月31日
？對此，兩造間就系爭房屋是否成立使用借貸關係？上訴人是否同意逸鄉園公司就系爭房屋無償使用？⒈上訴人主張兩造於商議搬遷事宜當日沒有人提出使用借貸
要約，並未達成使用借貸合意等語，被上訴人則辯稱上訴人確有同意逸鄉園公司免費使用系爭房屋至101年10月31日等語。
⒉經查證人呂保民於原審證稱：「（問：為何知悉兩造間就
前開不動產有租賃關係？）我是被告(按：即被上訴人)羅世昌的朋友，他說租約到期，他們有問題要協商，請我幫忙處理與原告（按：即上訴人）之間的協商，後有約到前開忠孝東路的地址去談，原告當時一直在催說租期已經到了，希望被告將房子還給他們，因為逸鄉園餐廳已經租了十幾年，也從未欠租，當時逸鄉園餐廳有表示若原告要將房子轉租給別人，也希望讓逸鄉園餐廳以同一條件優先承租，但原告表示要將房子收回自己用，不願意再租出去，協調的時間很長，原告堅持不想再續租給逸鄉園餐廳，逸鄉園餐廳也一直在找其他地點，但都找不到適合的地方，到101年8月底因租期已經快到了，到期之前，原告與逸鄉園餐廳有約在餐廳裡面談，當時我也在場，原告一直說期間已經到了，且很早之前就通知，為何還無法搬遷，若再不搬遷，就要強制執行，但逸鄉園餐廳表示即使強制執行也無法於1、2個月就點交，也可能需要半年以上的時間，當時高律師也在場，後來大家協調說原告再給逸鄉園餐廳2個月的時間，即租期101年8月底到期後延長2個月搬遷的時間，原告有要求這2個月的時間若原告那邊有新的承租人要來看房子，逸鄉園餐廳必須將房子給新的承租人看，若有丈量、設計需要也需要協助，當時逸鄉園餐廳也表示同意」、「（問：就你所稱原告有同意逸鄉園餐廳在系爭不動產租期屆滿後，再給予2個月的時間搬遷，這2個月的時間雙方有無提到是有償抑或無償使用？）答：沒有明白講說有償或無償，對方沒有要求說要給付租金，我記得當時羅世昌有提到說是否要開2個月租金的票給原告，但原告說不用」、「（問：再向證人確認，就前開原告同意逸鄉園餐廳就系爭不動產於租期屆滿後再延長2個月時間以供逸鄉園餐廳搬遷，這2個月使用時間被告逸鄉園餐廳有無明確表示要給付租金，而原告也明確表示不用？）答：是的」、「（問：逸鄉園餐廳在原告明確表示不用給付系爭不動產延期搬遷之2個月租金後，有無進一步表示其他意見？）答：沒有，原告只希望2個月延期時間屆滿後，被告逸鄉園餐廳可以將房子還給他們就好」等語（見原審卷第94頁背面、第95頁正、背面）。而證人即上訴人之子曾與系爭租約屆期時與被上訴人負責協商之賴振中於本院亦證稱：伊等要求至少要被上訴人於101年10月31日前搬等語(見本院卷第82頁)，可見經上訴人主動要求逸鄉園公司在101年10月31日以前搬離系爭房屋後，業經上訴人與逸鄉園公司協商達成此搬遷期限之合意，雖證人賴振中復證稱，逸鄉園公司對於伊要求101年10月31日以前搬遷不同意等語(見本院卷第82頁背面)，然依逸鄉園公司於101年6月27日針對上訴人要求在租期屆滿時搬遷一事所函覆上訴人之存證信函業請求上訴人酌予延展2個月時以便另為覓址及新址裝修，有該存證信函在卷可稽(見原審卷第19頁)，是逸鄉園公司在事後協商時對上訴人要求在租期屆滿後2個月即101年10月31日以前搬遷一節，豈有不同意之理，且證人賴振中為上訴人之子，難免有迴護偏袒上訴人之情，故其所證逸鄉園公司不同意上訴人提出之延展搬遷日期，尚無可採。
⒊雖上訴人復主張伊已與星巴克公司就系爭房屋簽立租賃預
約，同時約定有懲罰性違約金，應不可能同意逸鄉園公司使用系爭房屋2個月云云，惟查，證人賴振中於本院業證稱係伊等要求逸鄉園公司至少在101年10月31日以前搬遷的等語，已如前述，則上訴人與星巴克公司是否因此生有違約金之糾紛，亦屬上訴人自我利益考量之結果，難認上訴人無不同意之可能。
⒋至被上訴人辯稱上訴人確有同意逸鄉園公司免費使用系爭
房屋，兩造間就系爭房屋已成立無償使用借貸關係等語，經查，證人呂保民於原審證稱，兩造就這2個月時間，沒有明白說到有償或無償，只是羅世昌有提到是否開2個月租金票予上訴人，上訴人說不用等語(見原審卷第95頁)，可見上訴人並未稱同意逸鄉園公司免費使用系爭房屋2個月。而按租期屆至後繼續收受租金之行為，恐有視為不定期租賃契約之虞，是上訴人拒絕逸鄉園公司租約屆期後之租金支付，尚難逕認即有與逸鄉園公司成立無償使用借貸契約之意，是上開2個月乃屬兩造同意展延系爭租賃契約約定返還租賃物期限之履約寬限期，待展延期限屆至時，兩造仍得依系爭租賃契約約定，主張租約終止後之效力，被上訴人所辯，尚屬率斷。
㈡上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定、民法第179條規定
、第231條第1項、第216條規定請求被上訴人賠償其占用期間所受之損害及所失利益120萬元、給付星巴克公司違約金50萬元，有無理由？⒈上訴人主張逸鄉園公司至101年12月31日始完成搬遷工作
等語，被上訴人亦不爭執逸鄉園公司於101年12月31日始將系爭房屋鑰匙交出之事實(見本院卷第92頁背面)，應認上訴人此部分主張為真實。
⒉又查，上訴人同意逸鄉園公司返還系爭房屋之履約期限展
延至101年10月31日之情，已如前述，則逸鄉園公司在101年10月31日以前，尚無違約或遲延給付之情事，上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定、民法第231條第1項、第216條規定請求被上訴人賠償101年9月1日起至101年10月31日之損害，自屬無據；又系爭房屋搬遷日期展延至101年10月31日，乃兩造之約定，逸鄉園公司即非無法律上原因而占有系爭房屋，是上訴人依民法第179條規定，請求逸鄉園公司返還101年9月1日起至101年10月31止之無權占有之利益，亦屬無據。至101年11月1日起至101年12月31日止部分，因逸鄉園公司已逾101年10月31日搬遷展延期限，則依系爭租賃契約第6條第2款、第4款約定，上訴人得按租金二倍計算違約金，並沒收違約金以為損害賠償，若超出違約金之數額，以實際所受損害賠償(見原審卷第18頁)，故被上訴人辯稱賠償僅以違約金為限云云，不足採信，且搬遷寬限期亦已於101年10月31日屆至，逸鄉園公司自101年11月1日起仍未搬離系爭房屋，即已屬遲延給付及無權占有，是上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定、民法第179條規定、第231條第1項、第216條規定，請求逸鄉園公司賠償其占用期間(2個月)相當系爭租賃契約租金之損失40萬元(200,000x2=400,000)，即屬有據。至上訴人主張因逸鄉園公司拒不搬遷，伊有與星巴克公司約定租金每月30萬元之損失云云，然查證人賴振中於本院證稱，伊與被上訴人於101年8月協商後，有傳達予星巴克公司，星巴克公司也不想承租了等語(見本院卷第82頁背面)，可見係上訴人自行與逸鄉園公司協調系爭房屋返還日期展延至101年10月31日，始無法與星巴公司依約定在101年8月31日以前簽訂租賃契約，無法歸責於被上訴人，是上訴人自101年11月1日以後之損失金額，係逸鄉園公司無法返還系爭房屋之相當原系爭租賃契約租金每月20萬元之損失，而非未能與星巴克公司簽訂租賃契約之每月租金30萬元之損失，上訴人此部分主張，尚無可取。
⒊上訴人主張星巴克公司認為上訴人有違約之情事，向上訴
人請求50萬元之違約金，上訴人亦得向逸鄉園公司請求50萬元之損害賠償云云。惟查，上訴人縱對星巴克公司有違約情事，亦無法歸責於被上訴人，已如前述，是上訴人主張伊受星巴克公司請求之50萬元違約金，應由逸鄉園公司負擔云云，即屬無據。況依上訴人提出之星巴克公司函(見本院卷第31頁)顯示，星巴克公司僅表示如有違背預約書約定之情事，應給付對方懲罰性違約金50萬元等語，並無法證明上訴人已給付50萬元予星巴克公司，亦難認上訴人實際確有受此損害，故上訴人請求此部分損害，應無可採。
㈢上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定、民法第231條第1項
、第216條規定請求被上訴人賠償自102年1月1日至102年7月31日所受損害及所失利益共210萬元，有無理由？⒈按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另
有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。另所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言（最高法院95年度台上字第2895號、94年度台上字第1505號判決意旨參照）⒉上訴人主張逸鄉園公司於租期屆滿後逾期遷讓系爭房屋，
致使上訴人遲至102年8月1日始以相同條件出租予佰八漁場，期間所受損害及所失利益為210萬元【計算式：300,000元×7個月（102年1月1日至102年7月31日）＝2,100,000元】等情，業據其提出公證書、房屋租賃契約書為證(見原審卷第74至79頁)。經查，逸鄉園公司於搬遷寬限期101年10月31日屆至後仍未搬離系爭房屋，至101年12月31日始完成搬遷之事實，已如前述，是造成上訴人無法預期在101年10月31日屆滿時，即得與他人簽訂租賃契約，且依前開所述，上訴人確有在系爭租賃契約期限屆期前即與星巴克公司洽談簽訂租約事宜(雖事後未簽訂不可歸責於被上訴人)，可見上訴人在系爭租賃契約屆滿前，確有計劃性尋覓承租人，而預期獲得租金，故上訴人確受有預期利益之損失。又查上訴人與星巴克公司原欲簽訂之租賃契約書，約定之租金固為30萬元(見原審卷第32頁)，然查上訴人將系爭房屋出租予佰八漁場，並簽立房屋租賃契約書，且經律衡民間公證人事務所公證，租期自102年8月21日起至107年8月31日，租金為每月28萬元，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈤)，可見上訴人並未以相同條件出租予佰八漁場，惟觀之上訴人原與星巴克公司所約定租金為30萬元，可知上訴人亦非預期以原租金20萬元出租予他人，故上訴人得請求之所失利益應以事後成立新租約之租金28萬元為準，故上訴人得請求之所失利益即自102年1月1日起至102年7月31日共7個月之租金損失196萬元(280,000x7=1,960,000)，逾此部分，則屬無據。
㈣上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定請求被上訴人賠償律
師費8萬元，有無理由？⒈上訴人主張被上訴人因違反租賃契約致訴訟程序費用之支
出律師費用8萬元，上訴人爰依系爭租賃契約約定被上訴人請求給付律師費用8萬元等語，逸鄉園公司辯稱，上訴人原請求訴訟費、律師費19萬2,000元，在原審訴訟終結之際，又追加請求8萬元，即有重覆請求之不當，且系爭租賃契約及借貸關係已於101年8月31日消滅，8萬元律師費顯屬消滅後始發生之費用，上訴人請求自屬無據云云。⒉經查，依系爭租賃契約第6條第4款後段約定:「如甲方(按
：指上訴人)因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用等均應由乙方（按：指逸鄉園公司）負責賠償」(見原審卷第18頁)，可見若因系爭租賃契約所生訴訟費用即得由被上訴人負擔，不因系爭租賃契約是否終止而有所區別，而依上訴人所提出之律師收據記載係上訴人民事起訴-給付損害賠償之律師費8萬元(見本院卷第32頁)，可見確係系爭租賃契約糾紛所生訴訟費用。而上訴人原請求之19萬2,000元部分係上訴人聲請強制執行程序所生執行費用，有臺北地院統一收據在卷可查(見原審卷第34頁)，二者費用不同，自無重覆之情。是被上訴人所辯，自無可取。上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定，請求逸鄉園公司賠償8萬元律師費，即屬有據。
㈤被上訴人以已給付上訴人押租金50萬元主張抵銷，有無理由
？⒈按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。
⒉查上訴人不爭執被上訴人所交付之押租金50萬元尚未返還
被上訴人之事實(見本院卷第92頁)，而依系爭租賃契約第3條第3款約定，押租金扣除費用及違約金後應返還逸鄉園公司(見原審卷第17頁)，故被上訴人主張以押租金50萬元抵銷上訴人請求之損害賠償，即有理由。
㈥末依系爭租賃契約第8條第6款約定：「乙方如有違背本契約
各條項或損害租賃標的物等情事，丙方（按：指鍾雅竹、羅世昌）應連帶負責賠償損害責任」（見原審卷第19頁），是鍾雅竹、羅世昌依約應就逸鄉園公司應給付損害賠償金額244萬元(400,000+1,960,000+80,000=2,440,000)，負連帶賠償責任，惟被上訴人主張以押租金50萬元抵銷，是被上訴人應連帶賠償金額為194萬元(2,440,000-500,000=1,940,000)。
六、綜上所述，上訴人依系爭租賃契約第6條第4款約定、民法第231條第1項、第216條、第179條規定及連帶保證之法律關係請求被上訴人應連帶給付上訴人194萬元，及其中186萬元(依民法第342條準用第321、322條規定，50萬元優先抵銷)自起訴狀繕本送達翌日即103年2月18日(見意願查詢書可稽，原審卷第42頁)；其中8萬元自追加書狀繕本送達翌日即103年8月8日(有準備書狀(二)第1頁可稽，見原審卷第123頁)起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。