臺灣高等法院民事判決 103年度上字第265號上 訴 人 黃種進訴訟代理人 李淵聯律師被 上訴人 陳榮宗訴訟代理人 陳駿逸上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年12月31日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第4388號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民法第242 條所規定之代位權，係債權人行使債務人之權利，並非以債務人之給付行為為標的，是以僅為債權人對於債務人與第三債務人間之權利、義務關係有無實施訴訟權能之問題，係屬當事人適格與否之問題，而非構成訴訟標的之事項，從而此種代位權之行使，在訴訟程序中僅為攻擊、防禦方法，非為訴訟標的本身，故原告表明行使代位權者並非訴之變更或追加（參照最高法院93年度台抗字第500 號裁定意旨）。查上訴人在原審起訴，主張被上訴人明知其並無就新北市政府民政局民國（下同）102 年7 月30日北民宗字第00000000000 號公告（下稱系爭公告）聲明異議之法律上利益，卻故意聲明異議，妨害「神明會山西夫子天上聖母」（下稱系爭神明會）管理人之選任及系爭神明會對無權占用系爭神明會所有土地之人行使權利，應對系爭神明會負侵權行為損害賠償責任，而伊為系爭神明會之會員，各會員就系爭神明會之財產權及其他權益屬公同共有關係，因系爭神明會原先之管理人黃世鍊已死亡，目前尚未選出新任管理人，爰依民法第828 條第2 項準用第821 條規定，為全體共有人之利益，依民法第184 條第1 項、第767 條第1 項前段規定，請求被上訴人應給付系爭神明會全體會員新台幣（下同）1,840,230 元併加計法定遲延利息；嗣上訴人提起上訴後，在本院主張其對系爭神明會有消費借貸債權存在，得代位系爭神明會行使前開侵權行為損害賠償債權，而依民法第242 條、第184 條第1 項前段、第2 項之規定，請求被上訴人應給付系爭神明會全體會員1,840,230 元併加計法定遲延利息，並由上訴人代位受領（見本院卷第38頁、第58頁），揆諸前開說明，上訴人在本院主張行使代位權，僅為攻擊、防禦方法之變更，非為訴訟標的本身，非屬訴之變更或追加，是上訴人在本院表示變更聲明如103 年5 月26日變更聲明狀所載，及被上訴人答辯聲明請求駁回上訴人變更之訴，容有誤會，合先敘明。
二、上訴人主張略以：伊之父親黃世鍊為系爭神明會之會員，其於97年10月18日（原判決誤載為10月8 日）依系爭神明會之規約，書立讓渡契約書，將其會員資格讓渡予伊之子黃宥霖，經臺北高等行政法院以101 年度訴字第2014號確定判決判命新北市政府應作成系爭神明會舊會員（即黃世鍊之會員身分）讓渡予黃宥霖准予公告備查之行政處分，新北市政府於
102 年7 月30日以系爭公告公告系爭神明會變動後之會員名冊，及黃世鍊將系爭神明會之會員資格讓渡予黃宥霖。而被上訴人並非黃世鍊之繼承人，僅係系爭神明會所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之地上權人，地上權之權利範圍僅有0.28平方公尺，且其長達50年未付租金，是被上訴人並無聲明異議之法律上利益。詎被上訴人為阻撓系爭神明會取得請求被上訴人及其他地上權人給付租金、或終止地上權、或請求拆屋還地之當事人資格，藉以拖延時效，以利未來主張時效抗辯，竟於102 年9 月4 日聲明異議，造成系爭公告遲延確定，阻礙黃宥霖登錄為系爭神明會之會員，並妨害系爭神明會管理人之選任及系爭神明會對無權占用土地之人行使權利，致系爭神明會無法按月向無權占有系爭神明會所有土地（包含系爭土地在內共計27筆土地）之人收取新台幣（下同）920,115 元之地租，被上訴人前開異議行為，實屬權利濫用，且有違誠信原則，乃故意以損害系爭神明會為主要目的之行為，構成民法第184 條第1 項前段、第2 項之侵權行為，上開損失應自102 年9 月5 日即被上訴人聲明異議之翌日起算至該聲明異議案撤銷時為止，本件暫時僅請求2 個月之損害賠償金1,840,230 元（計算式：920,115 ×2 ＝1,840,230 ）。而伊為系爭神明會之會員，各會員就系爭神明會之財產權及其他權益屬公同共有關係，因系爭神明會原先之管理人黃世鍊已死亡，目前尚未選出新任管理人，爰依民法第828 條第2 項準用第821 條規定，為全體共有人之利益，依民法第184 條第1 項、第767 條第
1 項前段規定提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付系爭神明會全體會員新台幣（下同）1,840,230 元併加計法定遲延利息之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並變更攻擊、防禦方法，主張伊曾代系爭神明會繳納90年至102 年之地價稅合計8,632,047 元，對系爭神明會有前開金額之消費借貸債權存在，依民法第242 條之規定，伊得代位系爭神明會行使系爭神明會對被上訴人之侵權行為損害賠償債權，而上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付系爭神明會全體會員1,840,230 元併加計法定遲延利息，由上訴人代位受領。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則略以：伊為系爭土地之地上權人，設籍且實際居住於其上之建物達10年以上，伊依地籍清理條例第9 條第1項規定，就系爭公告提出異議，並無不法侵害系爭神明會權利之情事。又關於系爭神明會是否存在之爭議，伊已於101年11月20日提起確認系爭神明會不存在等訴訟，故黃宥霖等人是否為合法會員，自應俟前開訴訟判決確定後，始得辦理變動會員公告等事宜。又若系爭神明會確為包含系爭土地在內等27筆土地之所有權人，其本即得基於所有權之法律關係請求地上權人給付租金，與伊就系爭神明會會員變動公告之異議行為，顯無因果關係存在等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張伊之父黃世鍊為系爭神明會之會員，黃世鍊於97年10月18日書立讓渡契約書，將其系爭神明會之會員資格讓渡予伊之子黃宥霖，嗣經臺北高等行政法院以101 年度訴字第2014號確定判決判命新北市政府應作成系爭神明會舊會員（即黃世鍊之會員身分）讓渡予黃宥霖准予公告備查之行政處分，新北市政府於102 年7 月30日以系爭公告公告系爭神明會變動後之會員名冊，及黃世鍊將系爭神明會之會員資格讓渡予黃宥霖，被上訴人於102 年9 月4 日對系爭公告聲明異議；上訴人曾代系爭神明會繳納90年至102 年之地價稅合計8,632,047 元等情，業據其提出臺北高等行政法院101 年度訴字第2014號判決書、確定證明書、系爭神明會變動後會員名冊、會員系統表、申請書、讓渡契約書、異議書（含系爭公告、土地登記謄本等）及地價稅繳款書為證（見原審卷第8 頁至第64頁、本院卷第65至85頁），且為被上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。
五、上訴人主張被上訴人前開異議行為，構成民法第184 條第1項前段、第2 項之侵權行為云云，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行
為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（參照最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨）。又民法第184 條第2 項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之（參照最高法院100 年度台上字第390 號判決意旨）。次按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（參照最高法院49年台上字第175 號判例意旨）。又地籍清理條例第8 條規定：「登記機關受理申請登記，經審查無誤者，除第19條至第26條及第34條至第39條規定之土地應即辦理登記外，其餘土地應即公告3 個月」；第9 條第1 項規定：「土地權利關係人於前條公告期間內，得以書面向該管登記機關提出異議，並應檢附證明文件；經該管登記機關審查屬土地權利爭執者，應移送直轄市或縣（市）主管機關調處」；第23條規定：「神明會現會員或信徒名冊或土地清冊經直轄市或縣（市）主管機關驗印後，有變動、漏列或誤列者，神明會之管理人、會員、信徒或利害關係人得檢具會員或信徒過半數同意書，敘明理由，並檢附相關文件，申請更正。直轄市或縣（市）主管機關受理前項申請，經審查無誤後，應即公告30日並通知登記機關，如無異議，更正現會員或信徒名冊或土地清冊，更正完成並通知登記機關。前項異議涉及土地權利爭執時，準用第9 條規定辦理」。
㈡查被上訴人於102 年9 月4 日對系爭公告提出異議，其理由
略為：⒈訴外人黃世鍊於101 年2 月10日尚以系爭神明會會員之身份提出土地清冊之公告，實無可能於97年10月18日已將系爭神明會會員之身份讓渡予黃宥霖。⒉上訴人曾代表系爭神明會於88年9 月7 日向訴外人臺北縣深坑鄉公所（現改制為新北市深坑區公所，下稱深坑區公所）申請准予備查系爭神明會之管理人變更暨公告會員名冊，經深坑區公所以系爭神明會變更管理人乙案，前已有訴外人黃文華檢具相關表件提出申請，並經該所公告徵求異議在案等理由，而未為公告。系爭神明會向新北市政府提起訴願，經新北市政府駁回訴願，系爭神明會乃向臺北高等行政法院提起行政訴訟，嗣經該院以：系爭神明會檢附之共有人土地名簿及土地登記謄本均登載「山西夫子」與「天上聖母」為不同之所有權人，與系爭神明會主張「山西夫子」與「天上聖母」即為系爭神明會乙節不符等理由，而以89年度訴字第707 號判決駁回系爭神明會之訴在案（下稱另案行政訴訟），足徵「山西夫子」與「天上聖母」為兩個不同之神明會，系爭神明會並不存在等語，並檢附系爭公告、土地登記謄本、民事起訴狀、新北市政府101 年3 月2 日、同年5 月21日公告函、另案行政訴訟起訴狀、另案行政訴訟判決及確定證明書等作為異議書之附件（見原審卷第20頁至64頁）。而參諸前開附件之內容，新北市政府101 年3 月2 日公告函內載明「依據：…黃世鍊先生101 年2 月10日申請書」（見原審卷第38頁）；另案行政訴訟判決之理由認「…原告（即系爭神明會）所檢○○○鄉○○○段段○○○段0000 0000地號共有人土地名簿及土地登記謄本均登載山西夫子與天上聖母為不同之所有權人，故原告主張山西夫子盟及天上聖母盟即為原告山西夫子天上聖母神明會，經核亦與上開土地登記謄本等公文書之記載不符…」，而系爭土地登記為「山西夫子」、「天上聖母」所有，權利範圍各為1/2 ，亦有土地登記謄本在卷可佐（見原審卷第26頁），核與被上訴人前揭異議之理由相符，足見被上訴人之異議並非毫無根據。另被上訴人於72年8 月
9 日以贈與之登記原因登記為系爭土地之地上權人，設定權利範圍0.28平方公尺，有土地登記謄本在卷可參（見原審卷第28頁）。依地籍清理條例第12條第1 項第1 款、第11條之規定，如系爭土地有屆期無人申報或申請登記；或經申報或申請登記而被駁回，且屆期未提起訴願或訴請法院裁判；或經訴願決定或法院裁判駁回確定之情形，經主管機關代為標售時，地上權人有優先承買權。是系爭神明會是否存在，涉及被上訴人是否對系爭神明會負有繳交地上權租金之義務；另系爭土地日後標售時，被上訴人基於地上權人之資格，復有優先承買之權利，堪認被上訴人屬地籍清理條例第9 條第
1 項所規定之土地權利關係人，此不因被上訴人就系爭土地地上權設定權利範圍之多寡，或是否積欠地上權租金，而有不同，則其依上開規定，檢附前揭資料，對系爭公告提出異議，尚難認屬權利濫用、違反誠信原則、故意以損害系爭神明會為主要目的之行為，而具有違法性，縱使被上訴人之聲明異議，日後經認定為不合法或無理由，亦無從憑此即認被上訴人聲明異議，屬不法侵害系爭神明會權利之行為，或有違反保護他人法律之情事。是上訴人主張系爭神明會對被上訴人有侵權行為之損害賠償債權存在，尚非可取，上訴人自無從代位系爭神明會行使此一權利，而請求被上訴人給付系爭神明會全體會員1,840,230 元併加計法定遲延利息，並由上訴人代位受領。
六、從而，上訴人依民法第242 條、第184 條第1 項前段、第2項及第828 條第2 項準用第821 條之規定，請求被上訴人應給付系爭神明會全體會員1,840,230 元併加計法定遲延利息，由上訴人代位受領，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 汪智陽法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。