臺灣高等法院民事判決 103年度上字第281號上 訴 人即追加原告 王俊德 臺北市○○區○○○路○段○○○○○號
鄭玲宜 臺北市○○區○○○路○○巷○弄○號3樓訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理人 黃宗哲律師被 上訴人 宋亞明
張清發曹毓珊即曹峻銘之承受訴訟人曹毓庭即曹峻銘之承受訴訟人楊雅媖即曹峻銘之承受訴訟人鍾大双林和雄即林郭錦霞之承受訴訟人葉貴枝陳菁菁王政修王玉蓮李青俊楊春風張文芳簡李英蘭梁林燕朱育苹共 同訴訟代理人 許惠峰律師
陳彥彰律師被 上訴人 陳麗芳
陳芳妹追加 被告 沈瑩
陳峰川上列當事人間請求拆除違建物等事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣士林地方法院101年度訴字第1453號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、程序部分：
（一）按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款、第3款定有明文。 本件上訴人於原審依民法第767條第1項規定，請求被上訴人等分別將如原判決附圖甲(下稱附圖甲)編號A面積2.34平方公尺（下稱A1）、 A面積4.05平方公尺（下稱A2）、A面積29.82平方公尺（下稱A3）、
B .C面積5.55平方公尺（下稱B1C1）、B面積75.14平方公尺（下稱B2）、B面積33.98平方公尺（下稱B3）、原判決附圖乙（下稱附圖乙）編號C2面積6.57平方公尺，及原判決附圖丙A至D面積共88.61平方公尺（下稱附圖丙） 部分之違建物拆除，並給付相當於租金之不當得利；嗣於本院撤回關於相當於租金之不當得利部分之請求（見本院卷二第148頁），並追加沈瑩、陳峰川為被告， 請求沈瑩、陳峰川將如附圖甲編號B1C1其中C1部分及附圖乙編號C2部分之違建物拆除（見本院卷二第119頁）， 核上訴人追加之訴與原訴間，均係本於其所主張兩造均為望族山莊社區之區分所有權人，被上訴人及追加被告於兩造共有未經約定為專有部分之土地上違法搭建牆壁作為室內空間使用，或在屋頂平台上搭蓋違章建築，侵害全體住戶權益之同一基礎事實，揆諸前揭法條規定，其訴之追加應予准許。
（二）被上訴人陳麗芳、陳芳妹、追加被告沈瑩、陳峰川未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各項情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：
（一）兩造均為望族山莊社區之區分所有權人，該社區坐落之臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）及其上共有部分臺北市○○段○○段○○○○○ ○號為兩造及其他區分所有權人所共有。附圖甲編號A1、A2、B1C1、A3、B3、附圖乙編號C2及附圖丙部分未經約定為專有部分，被上訴人私自搭建牆壁作為室內空間，或在屋頂平台上搭蓋違章建築， 並與7樓之屋內相通而作為一般室內空間使用（被上訴人及追加被告之區分所有建物及占用部分之位置、面積，均詳如附表所示），侵害全體住戶之權益，上訴人自得請求被上訴人及追加被告拆除無權占用之部分。
（二）被上訴人雖辯稱系爭違建部分為建商二次施工，交屋時住戶均知情而未有異議，兩造間有默示分管契約存在云云。惟依證人陳國華之證述及建築執照卷與使用執照卷，並無二次施工之相關申請與記錄。縱系爭違建部分係建商二次施工，然建商將所有權移轉予買受人後，交屋前與部分買受人約定二次施工，擅自變更各共有人分管之範圍，亦不符合修正前民法第820條第1項之規定，自無由成立分管契約。且單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，自不得僅以住戶知情而未有異議，遽謂兩造間有默示分管契約存在。
（三）縱有分管契約存在，惟其內容同意各約定專用權人在其約定專用部分二次施工、擴建或增建違章建築，違反建築法第25條第1項、第28條、第9條、實施區域計畫地區建築管理辦法第3條、 公寓大廈管理條例第7條、第9條之強制或禁止規定，依民法第71條規定，應為無效。且依望族山莊社區住戶規約第12條、第18條及19條規定，縱有分管，該部分約定專用權之人亦不得違法使用及妨礙其他住戶通行，依望族山莊社區住戶規約，系爭違建部分亦應拆除。
（四）上訴人於93年間購買望族山莊之建物，被上訴人等於99年間對上訴人提起拆屋還地訴訟， 經原法院100年度訴字第47號及本院101年度重上字第326號民事判決認定上開建物之增建物係屬違建，縱有明示或默示分管契約皆屬無效，判令上訴人拆除，兩造所有之增建物皆為建商二次施工，皆屬違建，依平等原則，被上訴人及追加被告自亦應拆除其違建部分，始符情理。況就違建對公共安全及建物結構之危害程度而言，上訴人之一樓違建位於「法定空地」上，對建物本體結構無任何危害，被上訴人之違建則均搭建於建物上，對於建物結構之危害更大；且上訴人違建之面積亦未大於被上訴人之面積，是僅命上訴人拆除之違建，而被上訴人之違建則無庸拆除，實難符事理之平。
（五）爰依民法第767條中段、第821條規定，請求被上訴人及追加被告拆除無權占用之部分等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人及追加被告各應將如附表所示占用部分之建物拆除。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：
（一）依被上訴人朱育苹及上訴人訴訟代理人於另案100 年9月7日言詞辯論之陳述，並參系爭增建物及改建物搭建之外觀皆屬一致(相同磁磚、外型)，可知望族社區住戶附圖甲A1、A2、A3、B1C1、B2、B3，附圖乙C2及附圖丙建物及改建物，確為原始建商所施工搭建，上訴人鄭玲宜既同為系爭社區C棟1樓之區分所有權人，亦占有使用附圖C2之部分，實難諉稱不知客觀上有占用之情形。全體住戶既均知悉系爭社區之增建、改建物為建商二次施工所為，且長久多年互相容忍，未予干涉已成慣例，參照最高法院99年台上字790號民事判決見解， 可認定兩造間具有默示分管契約之存在；既有默示分管契約存在， 則無修正前民法第820條第1項須全體共有人同意規定之適用。
（二）上訴人主張兩造之默示分管協議內容違反法律強制或禁止規定，應為無效云云。 惟按建築法第25條第1項立法目的僅係為保持整棟建築物之景觀及住戶安全，所規範者為建造之事實行為，且違反上開規定之效果，參照同法第86條之規定，亦僅賦予行政機關是否行使限期修改、拆除或罰鍰之行政管制手段裁量，該協議並非無效；且系爭社區之增建物於83年12月31日以前即已存在，屬於「臺北市違章建築處理要點」第3條第2項所稱之既存違建，依同要點第24條規定除有危害公共安全等重大情節外，並無即刻拆除之必要， 故建築法第25條、第28條、第9條顯屬取締規定而非強制或禁制規定，上訴人若有疑義，應依建築法相關規定尋求主管機關裁量處理，非得逕謂兩造默示分管協議無效。 又公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，被上訴人於該條例施行之前購入系爭建物時早已存有默示分管協議，自無公寓大廈管理條例之適用；縱認仍有公寓大廈管理條例之適用，該條例第7條、第9條第2項、第16條第2項規定亦皆非效力規定，分管協議縱然違反上開規定，亦非民法第71條規範應屬無效之情形。
（三）A棟建物各樓層屬於一樓一戶， 各樓層之走道係由該樓層之住戶使用居多，且逃生梯與電梯之出口動向各自獨立不互相影響，而被上訴人張清發、曹毓珊、曹毓庭、楊雅媖、鍾大双、林和雄、葉貴枝、陳菁菁等人放置可移動鞋櫃或腳凳等物品，並不妨礙其他住戶通行之權利，對於逃生通道亦未影響；縱然被上訴人中曹毓珊、曹毓庭、楊雅媖、鍾大双、陳菁菁等人設有未上鎖之木門，亦不影響他樓層之住戶平日通行權利，又逃生梯之出口既未有任何阻塞物品及設置，則對於公共安全亦未有危害，是以上訴人之通行權既未被侵害，其援引民法第767條及第821條規定請求排除侵害，即無理由。
（四）上訴人係因另案遭敗訴判決，始提起本件訴訟，目的在藉此增加談判籌碼，且如拆除被上訴人等建物，恐將破壞既有建物結構之完整性，並且危及社區住戶之人身安全及影響整體建物之價值，上訴人提起本訴為損人不利己之權利濫用行為等語，資為抗辯。
（五）並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條 準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為 (見本院卷一第245頁)：
（一）不爭執事項：
１、系爭土地係集合式住宅望族山莊社區內之土地，兩造及其他區分所有權人為系爭土地，及其上臺北市○○段○○段○○○○○○號之共有人。 上訴人王俊德為臺北市○○○路○段○○○○○號（即望族山莊B棟1樓）、鄭玲宜為臺北市○○○路○段○○○○○號（即望族山莊社區C棟1樓）之所有權人，與被上訴人均為望族山莊社區之區分所有權人。
２、原判決附圖甲編號藍色A （下稱A1，面積2.34平方公尺），為望族山莊A棟， 即臺北市○○區○○○路○段○○○號1至7樓增建部分，現分由A棟1至7樓區分所有權人即被上訴人宋亞明（1樓）、張清發（2樓）、曹毓珊、曹毓庭、楊雅媖（3樓）、鍾大双（4樓）、林和雄（5樓）、 葉貴枝（6樓）、陳菁菁（7樓）占有使用。
３、原判決附圖甲編號綠色A （下稱A2，面積4.05平方公尺），為望族社區A棟之樓梯間，其中3樓部分設有無鎖頭設計之木門，擺放沙發一座； 4樓部分設有門扇（無鎖頭），與3樓原建物大門間設有鞋櫃一座；7樓部分設有無鎖頭之木門，原樓梯間擺放鞋櫃及腳凳。
４、原判決附圖甲編號褐色A（下稱A3）面積29.82平方公尺，為望族社區A棟226號屋頂增建之建物， 現由被上訴人即A棟226號7樓陳菁菁占有使用中。
５、原判決附圖甲編號粉紅色B（下稱B2，面積75.14平方公尺）、淺綠色B（下稱B3，面積33.98平方公尺）為望族社區B棟屋頂增建之建物及雨棚，現由被上訴人即B棟226-1號7樓楊春風占有使用中。
６、原判決附圖甲編號B1C1（面積5.55平方公尺）為望族社區
B、C棟之樓梯間，現分由B、C棟1至7樓住戶占有使用中。
７、原判決附圖乙編號C2（面積6.57平方公尺）為望族社區法定空地，現均拆除原有外牆或樓梯間隔間牆， 分別納入C棟226-2號1至7樓之室內使用空間。
８、原判決附圖丙88.61平方公尺，為望族社區C棟屋頂增建之建物， 現由被上訴人即C棟226-2號7樓朱育苹占有使用中。
（二）兩造爭點：
１、望族社區住戶就上開附圖甲A1、A2、A3、B1C1、B2、B3，附圖乙C2及附圖丙，有無分管或默示分管？
２、若有，其分管或默示分管之內容，是否違反法律之強制或禁止規定而無效？
３、被上訴人張清發、曹毓珊、曹毓庭、楊雅媖、鍾大双、林和雄、葉貴枝、陳菁菁有無占有附圖甲A2所示部分？
４、上訴人請求被上訴人拆除被上訴人占有使用之附圖甲A1、A2、A3、B1C1、B2、B3，附圖乙C2及附圖丙，有無理由？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）望族社區住戶就附圖甲A1、A3、B1C1、B2、B3，附圖乙C2及附圖丙，有默示分管契約存在：
１、查附圖甲編號A1部分為在望族山莊社區Ａ棟大樓原建築以外之增建部分，編號A2原為Ａ棟大樓之樓梯間、編號A3為Ａ棟屋頂增建部分、編號B2、B3為Ｂ棟大樓屋頂增建建物及雨棚、編號B1C1為原為望族社區B、C棟大樓之樓梯間，附圖乙C2部分為Ｃ棟大樓原建築以外增建之廚房，附圖丙A至D為Ｃ棟屋頂增建部分，有如原判決附圖甲、乙、丙三份複丈成果圖在卷可按，並經本院調取望族山莊社區大樓建造執照及使用執照卷查明屬實。又附圖甲編號A2、B1C1部分屬於兩造共有11865建號共用之範圍， 亦有臺北市士林地政事務所102年3月5日北市士地測字第00000000000號函在卷可憑（見原審卷第89頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。
２、再查附圖甲編號A1、附圖乙C2部分，均係將原有外牆拆除擴建，附圖甲編號B1C1部分則係將樓梯間隔間牆拆除，分別納入A、B、C棟各樓層之室內空間使用， 為兩造所不爭。又附圖甲編號A1、附圖乙C2部分為自1至7樓之建築，外牆磁磚顏色與原有建築外牆之磁磚顏色略有不同，但尺寸、樣式均相同，附圖甲編號A1樓部分與另案上訴人王俊德被訴拆除之B部分相連， 有勘驗筆錄及勘驗時拍攝之照片在卷可稽（見本院卷二第28頁、第52至54頁、第57至61頁、第98至100頁）。 觀諸附圖甲編號A1、附圖乙C2部分之擴建，及B1C1部分原樓梯間拆除納入室內空間，為望族山莊社區A、B、C棟1樓至7樓全棟共通之狀況， 且擴建之附圖甲編號A1與附圖乙C2部分，其1至7樓擴建之範圍均相同，外牆磁磚顏色、尺寸、樣式亦均相同，雖與原有建築外牆之磁磚之顏色雖略有色差，但尺寸、樣式亦均相同，當係A、C棟之1至7樓同時興建始能為之，另附圖甲編號B1C1原為連通1至7樓之樓梯間，亦必1樓至7樓所有權人均有合意，始能將原有樓梯間拆除變更為各樓層之室內空間使用。被上訴人抗辯將原有外牆拆除擴建附圖甲編號A1、附圖乙C2部分，及將附圖甲編號B1C1之樓梯間隔間牆拆除，分別納入A、B、C棟各樓層之室內空間使用， 係經當時之全體住戶同意，應為可取。
３、證人陳國華即望族山莊起造人雖證稱：並未將附圖甲編號A2、編號B1C1、附圖乙編號C2部分圍起來作為室內空間，辦理交屋時均如同申請使用執照時所提出的照片所示等語（見原審卷第149頁反面至第151頁）。但按：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」、「本法所稱建造，係指左列行為：2、增建： 於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築連接者，應視為新建」，為建築法第25條第1項、第9條規定所明定。違反第25條規定者，應依同法第86條規定處以罰鍰。是證人陳國華如有於取得使用執照後，未經主管建築機關許可違法再行施工，亦難期據實陳述為不利於己之證言。況陳國華證稱「使用執照申請之後就把房子賣掉。該處變成怎麼樣我們都沒去進住過」等語（見原審卷第151頁）， 是其證言僅能證明於房屋建築完成交屋時之狀態，無法證明買受房屋之所有權人未合意另為改建及擴建，而附圖甲編號A1及附圖乙編號C2部分之外牆磁磚顏色與原有建築磁磚顏色既有色差，顯非廠商同一批燒製之磁磚，被上訴人陳稱二次施工是承造人在房屋建築完成後，於76年間取得區分所有權人之同意改建及增建，應堪信取。
４、又C棟即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○○○號1至7樓住戶，曾於75年間出具同意書，同意226-2號7樓房屋所有權人於屋頂增建，有同意書在卷可稽 （見本院卷二第132頁）。證人即望族山莊社區原住戶許光武亦於另案100 年9月7日言詞辯論期日證稱「頂樓這些增建部分應該是跟建商買的第一任屋主就蓋了。我80年買的時候就是這樣了；廚房是一樓到六樓都有增建，A棟跟C棟都是， B棟只是把防火梯圍起來，圍起來就是變成室內的一部分，我當時是主委，最早頂樓都沒有收管理費。後來89年先決議頂樓增建要收管理費，90年又決議一樓增建也要收管理費」等語，有該言詞辯論筆錄在卷足憑（見士簡卷第209頁背面至第211頁）。而上訴人王俊德、鄭玲宜係於93年間分別買受取得系爭社區B棟即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○○○號一樓，及C棟即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○○○號一樓房屋，有建物登記簿謄本在卷可稽（見士簡卷第52、54頁），且上訴人房屋亦將附圖甲編號B1C1部分納入室內空間，上訴人鄭玲宜之房屋亦有占用附圖乙編號C2部分，為上訴人鄭玲宜所是認（見原審卷第208頁背面）， 足見上訴人取得上開房屋所有權時，系爭望族山莊社區除已有擴建附圖甲編號A1、附圖乙編號C2，並將附圖甲編號B1C1部分之樓梯間變更為室內使用外，附圖甲編號A3、B2、B3及附圖丙之頂樓亦已交付各棟七樓增建使用，並為上訴人所知悉。
５、按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。是倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自佔有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自佔有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。系爭望族山莊社區住戶既於房屋建成後合意將部分原有外牆拆除擴建附圖甲編號A1、附圖乙C2部分，又將附圖甲編號B1C1之樓梯間隔間牆拆除，分別納入A、B、C棟各樓層之室內空間使用，且同意7樓所有權人於頂樓加蓋建物使用迄今，並自89年起決議就頂樓增建收取管理費，且迄至上訴人提起本件訴訟，期間其原始及嗣後相繼買受系爭社區房屋之住戶均無異議，已足認系爭望族山莊社區之各區分所有權人就上開部分之使用方式，已有分管之默示。 且上訴人鄭玲宜於另案原法院100年度訴字第47號拆屋還地訴訟100年4月25日勘驗期日時亦陳稱：「226 -2號後方廚房（即附圖乙編號C2部分）為建商二次施工，從一樓到七樓都有。還有現在儲藏室部分依使用執照竣工圖為第二逃生梯，但現在已經沒有逃生梯，而為各樓層住戶作為室內空間使用」等語，有該勘驗測量筆錄在卷可稽（見原法院101年度士簡字第715號卷〔下稱士簡卷〕第92頁）； 上訴人王俊德另案訴訟代理人亦於另案100年9月7日言詞辯論期日陳稱：「 建商在完工之後就A、B、C棟都有更改公共空間，變成室內空間的情形，全部住戶都知道，應該可以認為全體共有人有明示或默示的分管協議存在」等語， 亦有該言詞辯論筆錄存卷可據（見士簡卷第212頁背面）。是被上訴人抗辯望族社區住戶就附圖甲編號A1、A3、B2、B3、B1C1、附圖乙編號C2、及附圖丙部分已成立默示分管契約，應為可取。
（二）上訴人雖主張上開默示分管之內容，違反建築法第25條第1項、第28條、第9條、公寓大廈管理條例第7條、第9條、社區規約第12條、第18條及第19條規定，依民法第71條規定，應屬無效，惟查：
１、按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分」、「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。 住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償」，公寓大廈管理條例第7條、第9條固有明文。惟公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布， 同年月30日施行。而本件望族山莊社區係於76年間建築完成取得使用執照，為兩造所不爭，且如前所述，區分所有權人於建築完成後未久即就附圖甲編號A1、A3、B2、B3、附圖乙編號C2部分及附圖丙部分成立默示分管契約，應不受施行在後之公寓大廈管理條例之拘束。 且公寓大廈管理條例第55條第2項亦明文規定，於公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈， 得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。上訴人主張上開默示分管契約之內容違反公寓大廈管理條例第7條、第9條規定，應屬無效云云，應非可取。
２、又強行法規可分為強制規定與禁止規定，其中，禁止規定者，係指命令當事人不得為一定行為之法律規定。又禁止規定可再區分為取締規定及效力規定，前者僅係取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為之私法上效力。後者不僅取締違反之行為，且否認其私法上之效力。又法律行為違反禁止規定之效果為何，如該法律規定本身未為明文規範時，則須經解釋之途徑，參酌個別規定的文字、體系，尤其法律規範目的等因素認定之。查建築法第9條、第25條、第28條、第9條之所以就增建行為規定為應經許可始得建造，係因主管建築機關必須審核增建之地點是否合法，是否對大眾之安全構成危險。此部分之規定為屬取締規定，此觀臺北市違章建築處理規則第25條就53年1月1日以後至83年12月31日以前之既存違建，僅為拍照列管，列入分類分期計畫處理即明。是系爭社區住戶違反建築法第25條等規定，於法定空地上擴建附圖甲編號A1及附圖乙編號C2部分，將附圖甲編號B1C1樓梯間變更為室內空間使用， 及同意7樓住戶於頂樓搭蓋建物使用，係行政主管機關即臺北市建管單位依法令權責認定是否取締拆除之問題。上訴人以此主張上開默示分管契約之內容違反建築法第9條、第25條、第28條規定， 應屬無效云云，亦非可取。
３、至於望族山莊社區102年1月13日規約固於第12條「公共開放空間管理維護範圍及維護事項」約定「一、本空間之配置係依使用執照圖等所規劃位置留設。……三、維護本空間之環境衛生及通暢性。四、查報及拆除本空間內之障礙物」、第18條約定「共用部分及約定部分之使用：住戶對共用部分及約定共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之」、第19條約定「專有部分及約定專用部分之使用限制：區分所有權人及住戶對於專有部分及約定專用部分應依符合法令方式使用，並不得有損害建築物主要構造及妨害建築物環境品質之情事（例如：破壞本大樓建築外觀等）」（見本院卷二第49至51頁）， 惟此規約係102年1月13日訂定， 惟社區住戶於76年大樓建築完成後不久，即合意擴建附圖甲編號A1、附圖乙編號C2，並將附圖甲編號B1C1部分之樓梯間變更為室內使用外，附圖甲編號A3、B2、B3及附圖丙之頂樓交付各棟七樓區分所有權人增建使用，社區區分所有權人會議並於89年決議收取頂樓增建部分之管理費，是區分所有權人均已容認此部分之使用方式，且區分所有權人會議亦未曾提出拆除回復原狀之要求，可認上開使用情形非上開規約規範之對象。上訴人主張上開默示分管契約之內容違反規約第12條、第18條、第19條規定，應屬無效云云，亦非可取。
（三）按倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受分管契約之拘束（最高法院91年台上字第2477號判決意旨參照）。系爭望族社區住戶就附圖甲編號A1、A3、B2、B3、B1C1、附圖乙編號C2、及附圖丙部分有默示之分管，已如前述，且上訴人於93年間分別取得門牌號碼臺北市○○○路○段○○○○○號及226-2號即B棟及C棟1樓， 斯時附圖甲編號A1及附圖乙編號C2部分早已擴建， A、B、C棟樓頂均有由7樓住戶搭建之建物， B、C棟各樓層之附圖甲編號B1C1部分亦已納入B棟及C棟各樓層之室內空間使用，則揆諸前開說明，上訴人自應受該默示分管契約之拘束，其訴請被上訴人及追加被告拆除其等所分別占有使用如附表所示附圖甲A1、A3、B1C1、B2、B3，附圖乙C2及附圖丙，即難認為有理由。
（四）又系爭望族山莊社區A棟大樓為有一電梯、一樓梯， 一層一戶之建築，電梯出口右側即為各層住戶之大門，樓梯則獨立在外，位於電梯出口左外側， 附圖甲編號A2部分為A棟大樓之住戶大門與電梯所形成之空間， 2樓住戶未於該處放置任何物品，於進入逃生樓梯間之出口處亦無設門；3樓住戶則設有木門，木門上有活動手把， 無法從裡面上鎖；4樓裝有透空鐵門及未上鎖之活動式把手， 內放有固定式平台矮鞋櫃；5樓沒有設門亦未放置鞋櫃；6樓沒有設門但放有活動式鞋櫃；7樓放置二活動式鞋櫃， 設有木門及活動把手，但不能從裡面上鎖等情，已據本院履勘現場查明，有勘驗程序筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷二第28頁、第64至66頁、第68至72頁、第101至107頁）。 A棟5樓房屋所有權人被上訴人林和雄既於未附圖甲編號 A2部分放置鞋櫃等物品，亦未於該部分於進入逃生樓梯間之出口處設置門禁（見本院卷二第28頁、第103頁）， 上訴人就此部分請求被上訴人林和雄拆屋還地，自非有理。另A棟6樓房屋所有權人被上訴人葉貴枝，亦未於附圖甲編號A2部分於進入逃生樓梯間之出口處設置門禁，僅於附圖甲編號A2部分放置活動式鞋櫃（ 見本院卷二第28頁、第102至103頁）， 該鞋櫃既係可隨時移去之活動式鞋櫃且占用面積不大又緊貼牆壁，於進出動線並無妨礙，難認被上訴人葉貴枝是就附圖甲編號A2部分具有排他之管領力； 又A棟3、4、7樓房屋所有權人即被上訴人曹毓珊、 曹毓庭、楊雅媖、鍾大双、陳菁菁雖均有於附圖甲編號A2部分放置鞋櫃，並於附圖甲編號A2進入逃生樓梯間之出口處設門，惟其等所設木門或透空鐵門，均無法上鎖，平日或敞開或僅虛掩，應僅係對於居家門外景觀之美化及裝飾，並無排他管領占用之意。 而依望族山莊社區一樓平面圖所示，A棟大樓建物雖與B、C棟相連，但與B、C棟與使用不同之樓梯及電梯， A棟大樓之樓梯及電梯與B、C棟各層住戶亦不相連， B、C棟住戶之日常進出並無使用A棟樓梯或電梯間之需要，A棟住戶亦無使用B、C棟樓梯或電梯之需要， 依其建築設計，A棟之電梯及樓梯應係為供A棟住戶使用而設，且因樓梯獨立外在，於有逃生安全需要時， A棟各樓層住戶， 亦無進出使用A棟其他樓層住戶大門與電梯出口間所形成之空間，即附圖甲編號A2部分之需要。此種情況自76年大樓建築完成後迄今未變，雖尚難認附圖甲編號A2部分有由A棟各樓層住戶專有使用之分管協議， 惟應可認社區住戶已容認A棟各樓層住戶就此為適度之使用。 而A棟3、4、6、7樓房屋所有權人即被上訴人葉貴枝、 曹毓珊等人就此部分既未有排他之管領使用，且其使用方法，對於A棟其他樓層乃至B、C棟大樓住戶之進出通行使用， 及社區之逃生、消防、安全亦均無妨礙，應認尚屬社區住戶容認其等所為適度使用之範圍內，上訴人就此部分請求被上訴人葉貴枝、曹毓珊、曹毓庭、楊雅媖、鍾大双、陳菁菁等人拆屋還地，應非可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人等侵害望族山莊社區全體住戶之權益，為不可採，被上訴人抗辯望族山莊社區住戶就附圖甲編號A1、A3、B2、B3、B1C1、附圖乙編號C2、及附圖丙部分有默示之分管契約， 並容認A棟大樓各樓層住戶就附圖甲編號A2部分為適度之使用，為可採。從而，上訴人依所有物排除侵害請求權之法律關係，請求被上訴人及追加被告將附表所示之占用部分拆除，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌─────┬─────────────┬──────────────┐│被上訴人及│區分所有建物建號 │占有位置（註）及面積 ││追加被告 │（均為台北市○○區○○段一│ ││ │小段） │ ││ ├─────────────┤ ││ │門牌號碼 │ ││ │（均為台北市○○區○○○路│ ││ │七段） │ │├─────┼─────────────┼──────────────┤│宋亞明 │11844建號 │附圖甲編號A1（面積2.34平方 ││ ├─────────────┤公尺） ││ │226號（即A棟1樓） │ │├─────┼─────────────┼──────────────┤│張清發 │11845建號 │附圖甲編號A1（面積2.34平方 ││ ├─────────────┤公尺） ││ │226號2樓（即A棟2樓） │ │├─────┼─────────────┼──────────────┤│曹毓珊、曹│11846建號 │附圖甲編號A1（面積2.34平方 ││毓庭、楊雅├─────────────┤公尺）及編號A2（面積4.05平 ││媖 │226號3樓（即A棟3樓） │方公尺），合計6.39平方公尺 │├─────┼─────────────┼──────────────┤│鍾大双 │11847建號 │附圖甲編號A1（面積2.34平方 ││ ├─────────────┤公尺）及編號A2（面積4.05平 ││ │226號4樓（即A棟4樓） │方公尺），合計6.39平方公尺 │├─────┼─────────────┼──────────────┤│林和雄即林│11848建號 │附圖甲編號A1（面積2.34平方 ││郭錦霞承受├─────────────┤公尺）及編號A2（面積4.05平 ││訴訟人 │226號5樓（即A棟5樓） │方公尺），合計6.39平方公尺 │├─────┼─────────────┼──────────────┤│葉貴枝 │11849建號 │附圖甲編號A1（面積2.34平方 ││ ├─────────────┤公尺）及編號A2（面積4.05平 ││ │226號6樓（即A棟6樓） │方公尺），合計6.39平方公尺 │├─────┼─────────────┼──────────────┤│陳菁菁 │11850建號 │附圖甲編號A1（面積2.34平方 ││ ├─────────────┤公尺）及編號A2（面積4.05平 ││ │226號7樓（即A棟7樓） │方公尺），合計6.39平方公尺 ││ │ │及 ││ │ │附圖甲編號A3（面積29.82 平 ││ │ │方公尺） │├─────┼─────────────┼──────────────┤│王政修 │11852建號 │附圖甲編號B1C1其中B1部分（ ││ ├─────────────┤面5.55平方公尺） ││ │226-1號2樓（即B棟2樓） │ │├─────┼─────────────┼──────────────┤│王玉蓮 │11854建號 │附圖甲編號B1C1其中B1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-1號4樓（即B棟4樓） │ │├─────┼─────────────┼──────────────┤│李青俊 │11855建號 │附圖甲編號B1C1其中B1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-1號5樓（即B棟5樓） │ │├─────┼─────────────┼──────────────┤│陳麗芳 │11856建號 │附圖甲編號B1C1其中B1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-1號6樓（即B棟6樓） │ │├─────┼─────────────┼──────────────┤│楊春風 │11857建號 │附圖甲編號B1C1其中B1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-1號7樓（即B棟7樓） │及 ││ │ │附圖甲編號B2（面積75.14 平 ││ │ │方公尺）及B3（面積33.98 平 ││ │ │方公尺） ││ │ │合計114.67平方公尺 │├─────┼─────────────┼──────────────┤│張文芳 │11859建號 │附圖甲編號B1C1其中C1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-2號2樓（即C棟2樓） │及 ││ │ │附圖乙編號C2（面積6.57平方 ││ │ │公尺） ││ │ │合計12.12平方公尺 │├─────┼─────────────┼──────────────┤│簡李英蘭 │11859建號 │附圖甲編號B1C1其中C1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-2號3樓 （即C棟3樓） │及 ││ │ │附圖乙編號C2（面積6.57平方 ││ │ │公尺） ││ │ │合計12.12平方公尺 │├─────┼─────────────┼──────────────┤│陳芳妹 │11859建號 │附圖甲編號B1C1其中C1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-2號5樓（即C棟5樓） │及 ││ │ │附圖乙編號C2（面積6.57平方 ││ │ │公尺） ││ │ │合計12.12平方公尺 │├─────┼─────────────┼──────────────┤│梁林燕 │11859建號 │附圖甲編號B1C1其中C1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-2號6樓（即C棟6樓） │及 ││ │ │附圖乙編號C2（面積6.57平方 ││ │ │公尺） ││ │ │合計12.12平方公尺 │├─────┼─────────────┼──────────────┤│朱育苹 │11859建號 │附圖甲編號B1C1其中C1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-2號7樓（即C棟7樓） │及 ││ │ │附圖乙編號C2（面積6.57平方 ││ │ │公尺） ││ │ │及 ││ │ │附圖丙（面積88.61平方公尺 ││ │ │） ││ │ │合計100.73平方公尺 │├─────┼─────────────┼──────────────┤│沈瑩 │11853建號 │附圖甲編號B1C1其中B1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-1號3樓（即B棟3樓） │ │├─────┼─────────────┼──────────────┤│陳峰川 │11861建號 │附圖甲編號B1C1其中C1部分（ ││ ├─────────────┤面積5.55平方公尺） ││ │226-2號4樓（即C棟4樓） │及 ││ │ │附圖乙編號C2（面積6.57平方 ││ │ │公尺） ││ │ │合計12.12平方公尺 │└─────┴─────────────┴──────────────┘