臺灣高等法院民事判決 103年度上字第213號上 訴 人 林茂榮訴訟代理人 詹文凱律師被 上訴 人 王怡仁訴訟代理人 黃炳飛律師上列當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國102年12月24日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2430號第一審判決提起上訴，本院於103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造共有之新北市○○區○○段000地號土地（重測○○○區○○段○○小段78地號，下稱系爭土地），業經台灣台北地方法院（下稱台北地院）於民國（下同）101年2月29日以97年度訴字第2618號民事判決准予分割，並於101年10月24日確定在案，分割後伊取得如新北市新店地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示876(1)、876(3)之土地所有權（合計面積92.69平方公尺），惟因訴外人林蹺及上訴人之父林連生並未取得伊祖父曾王烏皮等共有人全體同意，即在系爭土地上興建房屋，並設定地上權（面積30坪，換算為99.17平方公尺）及劃設地上權位置（面積
22.46坪），系爭土地上存有上訴人之地上權登記（面積99.17平方公尺），上訴人更於其上建有「林園大門、圍牆、花圃」及栽種各式花木占有系爭土地如附圖所示876(1)部分，爰依民事訴訟法第247條及民法第767條、第825條等規定，求為㈠、確認上訴人對於被上訴人就如附圖所示876(1)部分土地之地上權及農育權不存在；㈡、上訴人應將占用上開876(1)部分土地之地上物及竹木拆除，並將占用基地返還被上訴人之判決。
二、上訴人則以：被上訴人先於起訴狀主張伊於系爭土地上登記有地上權，復主張伊和平公然占有被上訴人分割取得之土地20年以上，依時效取得地上權或農育權，惟其確實之主張究為何者，被上訴人迄未確認，其聲明主張不明確。且伊就系爭土地上登記之地上權，係於38年12月13日由當時土地所有權人設定予伊之父林連生，現由伊繼承，況被上訴人曾以設定登記地上權之要件欠缺為由，向新北市政府（改制前為台北縣政府）提起訴願，遭新北市政府駁回訴願後再向台北高等行政法院提起行政訴訟，亦遭該院於95年11月22日以95年度訴字第01192號判決駁回，被上訴人不服提起上訴，復經最高行政法院於96年12月13日以96年度裁字第3600號裁定駁回確定在案，該判決中業已明確認定系爭地上權登記確經當時土地共有人8人同意，並無登記錯誤或遺漏情形，伊乃基於地上權人之地位，使用系爭土地數十年，其餘共有人均未提出異議，伊使用被上訴人分割取得之範圍，並於其上鋪設水泥、地磚及設置圍牆花台等，經測量結果其範圍為98.83平方公尺，與系爭地上權登記之99.17平方公尺大致符合，益證系爭地上權存在。被上訴人雖以土地登記謄本上記載系爭地上權設定面積為22.46坪，以及備考欄註記「本號地上權以建築改良物為目的」云云，惟上開謄本所記載地上權面積與他項權利登記聲請書上「權利範圍：30坪」之記載不符，且聲請書亦未記載使用目的，經伊要求地政機關更正後，現已為更正。被上訴人雖經裁判分割取得系爭附圖所示876(1)部分土地，惟現因部分共有人因素迄未辦理分割登記，系爭土地仍屬共有狀態，上訴人基於地上權人地位占有使用如附圖所示876(1)部分土地，並非無權占有，被上訴人逕為請求伊拆除如附圖所示876(1)部分土地上之地上物，非有理由等語，資為抗辯。
三、原審判決確認上訴人對於被上訴人分割取得之附圖所示876(1)部分之地上權不存在；上訴人應將如附圖所示876(1)部分之地上物拆除，並將土地返還予被上訴人；並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人曾以地上權登記有誤，38年設定地上權時未經土地所有權人同意為由，向新北市新店地政事務所申請塗銷地上權登記遭否准後，向新北市政府提起訴願，遭新北市政府駁回訴願後再向台北高等行政法院提起行政訴訟，經台北高等行政法於95年11月22日以95年度訴字第01192號判決駁回，被上訴人不服提起上訴，亦經最高行政法院於96年12月13日以96年度裁字第03600號裁定駁回確定（見原審卷第23至30頁）。
㈡、新北市新店地政事務所於101年8月7日以新北店地登字第1014631215號函覆上訴人，更正地上權登記，將：「1.『其他登記事項欄』：更正前-以建築改良物為目的；更正後-（空白）。2.『地租或利息欄』：更正前-無；更正後-無料。3.『存續期間』：更正前-無；更正後-不定」（見原審卷第31頁）。
㈢、上訴人之父林連生於00年間興建坐落台北縣新店市○○段○○○段00號建號即門牌號碼為改制前台北縣新店市○○路○○號之建物，並於39年6月1日登記，依建物登記謄本記載建築主要建材為「磚造」（見原審卷第43頁），而上訴人所有建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○段000巷0號，則係於79年12月6日完成建造，其主要建材為「加強磚造」（見原審卷第59、60頁）。
㈣、上訴人之父林連生於00年00月00日提出證明書、房捐收據、他項權利登記申請書及建物平面圖等文件向新北市新店地政事務所就其所有興建之門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號房屋申請登記地上權，依其建物平面圖所示之位置，與上訴人現有之房屋坐落之位置相符（見原審卷第36至42頁），並非位於被上訴人所分得土地即附圖所示876(1)部分土地處。
㈤、被上訴人與其餘共有人就系爭土地之分割共有物事件，經台北地院於101年2月29日以97年度訴字第2618號民事判決准予分割，並於101年10月24日確定（見102年度店簡字第39號卷第8至13頁），被上訴人分割取得如附圖所示編號876(1)、876(3)部分之土地所有權。而系爭土地分割前即重測前係○○段○○小段第78地號。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人主張上訴人之父林連生並未取得伊祖父曾王烏皮等共有人全體同意，即在系爭土地上興建房屋，並設定地上權（面積30坪，換算為99.17平方公尺）及劃設地上權位置（面積22.46坪），系爭土地上存有上訴人之地上權登記（面積99.17平方公尺），上訴人更於其上建有「林園大門、圍牆、花圃」及栽種各式花木占有系爭土地如附圖所示876(1)部分，伊得依民事訴訟法第247條及民法第767條、第825條等規定，請求：㈠、被上訴人請求確認上訴人對於被上訴人就如附圖所示876(1)部分土地之地上權不存在，有無理由？
㈡、被上訴人請求上訴人應將占用上開876(1)部分土地之地上物及竹木拆除，並將占用基地返還被上訴人，有無理由？茲分別論述如后：
㈠、被上訴人請求確認上訴人對於被上訴人就如附圖所示876(1)部分土地之地上權不存在，有無理由？
１、按共有物之分割，經分割之形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因。又民法第759條所謂之判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院51年台上字第2641號判例、43年台上字第1016號判例意旨參照）。又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
２、查兩造共有之系爭土地，既經法院裁判分割確定，則揆諸上揭說明，自分割判決確定時起，即生共有關係消滅及各自取得分得部分所有權之效力，並不以登記為必要，上訴人辯稱被上訴人所分割取得之土地尚未經登記，仍為共有狀態，不能主張所有權云云，即非有據。被上訴人主張因系爭地上權登記之存在致使伊無法為利用，既為上訴人所否認，並辯稱系爭地上權存在於被上訴人分割取得之土地上，則兩造間之法律上之地位即有不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決除去，故被上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
３、次依被上訴人所提出新北市新店地政事務所地上權資料，包括：審查表、證明書、他項權利登記聲請書、建物平面圖、台灣省台北縣政府房捐收據2份（見原審卷第37-42頁）等文件，經核與審查表中（見原審卷第36頁）所載：「『20.權利憑證名稱及件數：證明書一份。房捐收據二份。他項權利登記申請書一份。建築平面圖一份。』」等情相符，足見該審查表暨所附之證明書、他項權利登記聲請書、建物平面圖、房捐收據2份，乃係為申請他項權利登記事項而一併提出，應堪認定。其中：(1)審查表記載：「『1.收件日期：38年12月16日』、『3.基地標示：新店安坑下城第78號』、『
7.構造：磚土角造』、『8.種類及用途：住宅自住』、『8.種類及建築：住宅自住』、『9.建基：22.46坪』、『10.建築日期：民國5年8月15日』、『14.取得原因及日期：民國5年8月15日建築』、『16.建築所有權人：林連生』、『17.土地所有權人：林蹺等八人』、『19.中華民國38年12月13日』」等語（見同上頁）；(2)他項權利登記聲請書（見原審卷第38頁）記載：「『聲請人：林連生、林蹺等八人…』、『登記原因及其年月日』38年12月13日設定。『登記標的（權利種類）』地上權設定登記。『權利範圍』土地一部，30坪。『存續日期』不定」等語；(3)建物平面圖（見原審卷第39頁）記載：「『建物所在及基地號數：台北縣○○○○○○路00鄰00號安坑下城78號』、『建築情況：磚土角造瓦葺住宅』、『建坪：22坪4合6才』、『建物所有者：林連生』、『中華民國38年12月13日繪製』」等語；而審查表、他項權利登記聲請書與建物平面圖上揭記載事項互核均屬相符，益徵係為申請他項權利登記事項而一同提出，足見因申請人林連生之上揭建物，確係位於聲請人林蹺等八人所有之上開土地上，故林連生及林蹺等八人乃提出該等文件，申請就該部分為地上權設立登記。否則，倘認申請地上權設定與上揭建物無關，則林連生及林蹺等八人於提出他項權利登記聲請書而申請為地上權登記時，即無一併提出「證明書、房捐收據、建築平面圖」等文件之必要。此外，系爭土地分割前即重測前係○○段○○小段第78地號，其土地登記謄本之權利範圍欄即記載系爭地上權之權利範圍為22坪46，備考欄亦記載系爭地上權以建築改良物為目的各等語(見原審簡易卷第27頁)，堪認系爭地上權之設定係以建造房屋為目的，上訴人辯稱並非以建築房屋為系爭地上權設定之目的，系爭地上權設定之目的是為了供已有之房屋出入及庭院使用等語(見本院卷第60頁)，誠與事實有違，自非可採。從而被上訴人主張林連生及林蹺等八人約定設定地上權之目的，乃係因於建物平面圖（見原審卷第39頁）所記載之建物位於系爭土地上，其位置在上訴人現在所有建屋之處，並非位於被上訴人所分得土地如附圖編號876(1)部分土地等語，即非無稽。
４、又上訴人雖另辯稱所設定之地上權之範圍與實際建物之面積並不相同等語。然地上權設定之範圍，乃屬申請人林連生及林蹺等八人所約定之事項，在地上權設定範圍內，地上權人自得為土地之利用，並非必須與建物之面積全然一致，乃屬當然之理，倘其為考量使用建物之便利而為約定，則非法所不許。依上開建物平面圖之記載，系爭建物為林連生所有，面積為22.46坪，位於876地號之右上角，若無通道連接聯外道路會形成袋地，系爭建物將無法通往道路使用，故地上權設定面積縱為30坪，而建物面積僅為22.46坪，面積略有不同，但加計876地號土地之連外道路約7.54坪，則申請登記地上權面積為30坪，尚稱合理，上訴人以建物面積與地上權設定面積不同為辯，自非有據。何況系爭土地分割前即重測前係安坑段下城小段第78地號，其土地登記謄本權利範圍欄記載系爭地上權之權利範圍僅22坪46而已，已如前述，並非上訴人所主張之30坪，足見系爭地上權之設定確係以建造房屋為目的無訛。從而被上訴人主張：申請人林連生及林蹺等八人約定設定地上權之位置，係於建物平面圖所記載建築之位置，亦為上訴人現在所有建屋之處，係位於附圖876地號右上方處，而並非位於被上訴人所分得土地即附圖編號876(1)部分土地上等情，即堪採信。是以被上訴人請求確認伊分割取得之系爭876地號上如附圖所示編號876(1)部分土地之地上權不存在，即屬有據。
㈡、被上訴人請求上訴人應將占用上開876(1)部分土地之地上物及竹木拆除，並將占用基地返還被上訴人，有無理由？承前所述，上訴人對於被上訴人分割取得之系爭876地號上如附圖所示編號876(1)部分土地之地上權是否存在既有爭執，則該分割共有物確定判決之既判力自難逕認及於系爭地上權之有無，或逕持分割共有物之確定判決請求執行法院除去上訴人於系爭876地號上如附圖所示編號876(1)部分土地上之水泥磁磚及花台。是以被上訴人訴請確認其分割取得之系爭876地號上如附圖所示編號876(1)部分土地之地上權不存在後，主張上訴人無權占有如附圖所示編號876(1)部分土地上之地上物，併依民法第767條第1項前、中段規定請求上訴人予以拆除，並將占用土地返還予被上訴人，即非無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前、中段及民事訴訟法第247條規定，請求確認其分割取得如附圖所示編號876
(1)部分土地上之地上權不存在，並請求上訴人應將其無權占有如附圖所示編號876(1)部分土地上之地上物拆除，而將占用之土地返還予被上訴人，即屬正當，應予准許，原審就此為上訴人敗訴判決，尚無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
書記官 江采廷