臺灣高等法院民事判決 103年度上字第225號上 訴 人 陳壽春(即陳榮森承當訴訟人)
翁聖儒(即陳榮森承當訴訟人)共 同訴訟代理人 李明諭律師
陳逸華律師徐孟琪律師被 上訴人 卓美月訴訟代理人 施純貞律師上列當事人間請求給付地租事件，上訴人對於中華民國102年12月25日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4629號第一審判決提起上訴，本院於104年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於假執行及免為假執行之宣告廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國98年11月24日向臺灣臺北地方法院(下稱臺
北地院)拍定臺北市○○區○○段0○段000地號土地(下稱系爭土地)，現為系爭土地及相鄰之155、157、157之1、158地號土地之所有權人。依地政登記資料所示，於系爭土地上原登記有訴外人陳葉蜂所有之建號為臺北市○○區○○段0○段000○號建物(下稱系爭建物)，門牌號碼為臺北市○○路○段○○巷○○號，面積為47.11平方公尺之1層樓木造建物。惟上開登記內容與現況建物比對，無論其構造、層數、形狀、面積，乃至建物坐落之土地，均與該地政登記內容不符，是原登記之建物應已不存在。目前雖有建物仍坐落於被上訴人所有之系爭土地，然與原登記建物非屬同一，倘未將原建物所有權登記予以塗銷，實有害於被上訴人對系爭土地所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴，先位請求確認上訴人對系爭建物之所有權不存在；並請求上訴人應將系爭建物之所有權登記予以塗銷。倘若認現況建物係由原登記上之系爭建物所改建而原建物並未滅失，系爭建物坐落於系爭土地亦欠缺合法權源，爰依民法第179條規定備位請求上訴人給付相當於租金之不當得利；倘兩造間屬於民法第425條之1之情形，被上訴人亦得依民法第439條規定請求上訴人給付地租。
㈡對上訴人陳述之答辯：
⒈先位部分：建築物是否滅失，應依社會通念，以建築物是
否仍具有同一性為判斷，而與是否全部拆除夷為空地無關。蓋物權既以物為標的，標的物若已滅失，權利亦因之消滅，標的物是否滅失，依社會交易觀念定之，而非必歸於烏有。若相關標的物，依社會交易觀念上，已失其本來之狀態，自屬標的物滅失，或經修復後，已失其同一性時，則該標的物之所有權仍應認為已消滅。故依據台北市結構工程工業技師公會（下稱台北市結構技師公會）之鑑定結果，認為現況建物應係「經拆除原登記之系爭建物後，新建第1層加強磚造及位於第1層加強磚造直上之第2層木構造，原登記謄本上所示之建物應已不存在」，而本院送請臺北市建築師公會所做成之鑑定結果，亦認為「現況房屋已非日據時期原有建築物」。再查系爭建物，依其建物登記謄本所示，登記面積為47.11平方公尺，構造為木造地上1層，惟經原審法院會同臺北市古亭地政事務所地政人員至現場履勘結果可知，現況建物為2層房屋，第1層建材似為加強磚造，而與原登記之木造不符，第2層建材則為木造。是現況建物之樓層及構造客觀上視之已與系爭建物之原登記內容不符。不論從結構專業、建築專業、或客觀上視之，現況建物與系爭建物之原登記內容確實已不具有同一性，是該系爭建物之所有權應認為業已消滅。
⒉備位部分：
⑴上訴人於100年6月23日方因贈與取得系爭建物，換言之
，上訴人等若主張抵銷，亦僅能就100年6月23日以後發生之債權主張權利。蓋受讓標的物所有權以前所發生之不當得利之請求權為獨立於所有權之債權，並非附屬於所有權之從權利，上訴人所述其受受讓所有權不當得利請求權，容有誤解。
⑵另現況建物一樓部分，有關甲3、乙1部分，為樓梯間及
通道，此為被上訴人購買土地時其上原有建物之本來面貌，被上訴人並未變更，而被上訴人當初透過拍買買得
154、155、158、157、157-1地號等土地及臺北市○○路○段○○巷○○號建物(下稱19號建物)時，當初拍賣點交時，曹道森即住在二樓，年邁且罹患癌症，執行法官憫其處境，請曹道森與被上訴人協商，以租金6,000元代替點交，惟事後未曾真正簽約，曹道森亦因貧病而未曾給付租金，是實際占用者為曹道森，並非被上訴人。退言之，即使被上訴人同意其使用，亦僅是19號二樓部分(即被上訴人購買部分)，針對一樓樓梯間之使用乃曹道森沿續原有之占有情形，並非被上訴人同意所致，況被上訴人並無義務為他人排除占有建。
⑶現況建物１樓甲1部分，為閒置空間，並無任何人占用
，且建物現狀即為被上訴人購買時之原狀，上訴人主張甲1被上訴人占有並無理由。又甲1( 1)廁所部分，亦非由任何人所專用，雖承租人偶有使用，但此並非被上訴人所出租或同意，而係現況建物甲1及甲l( 1)內向來閒置，亦無人管理，因此承租人除使用對面南門市場的廁所外方偶有使用，是此部分，被上訴人亦未同意任何人占用亦無任何利益，上訴人主張抵銷亦無理由。
⑷現況建物坐落於系爭土地上，而系爭土地為被上訴人所
有，且承租戶使用之範圍為系爭土地、19號建物、小部分現況建物，而系爭土地、19號建物本即為被上訴人所有，而被上訴人向承租戶收取租金乃基於租賃關係，且承租戶使用範圍多為被上訴人所有，上訴人自無權以租金金額主張抵銷。若上訴人主張現現況建物即為當初系爭土地上之建物，則即使上訴人能主張抵銷，主張之金額亦應依據土地法第97條第1項規定計算。
㈢起訴聲明：⒈先位部分：確認上訴人對系爭建物之所有權不
存在；上訴人應將系爭土地上系爭建物之所有權登記予以塗銷。⒉備位部分：上訴人應各給付被上訴人新臺幣(下同)5萬7,120元，及自99年5月24日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人11萬4,240元；並願供擔保，請准宣告假執行。嗣原審判准被上訴人之先位之訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人爰於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠不動產物權係以登記為準，且經登記即有絕對之效力，此觀
民法第758條及土地法第43條自明。而系爭建物係由所有權人「陳葉蜂」於52年1月10日因買賣取得，並登記所有權，建物登記面積為47.11平方公尺，嗣陳葉蜂於67年2月26日死亡，其繼承人即其孫陳榮森100年5月31日因分割繼承而取得所有權。而上訴人則於100年6月23日因贈與而各取得各2分之1之所有權。上訴人對於系爭建物即有絕對之效力。因此系爭建物其所有權登記尚存在時，被上訴人縱事後因法院之拍賣程序而為系爭土地之所有權人，至多僅有民法第425條之1之情形，並無塗銷建物所有權人登記之理。
㈡依台北市建築師公會鑑定報告可證，系爭建物係為分階段改
建，並無全部拆除夷為空地，再重新興建之情形。換言之，系爭建物既從無「建物滅失」之情事，則「陳葉蜂」及其繼承人即其孫陳榮森乃至上訴人對於系爭建物1樓均享有民法第767條所有權絕對之效力。
㈢上訴人所有之系爭建物，現均由被上訴人以出租方式使用占
有中，被上訴人應騰空返還上訴人系爭建物，於被上訴人騰空返還上訴人之前，被上訴人就系爭建物部分，確受有民法179條之不當得利，上訴人自得爰以民法第334條之規定主張抵銷。蓋被上訴人自98年12月8日因拍賣而受讓系爭土地，因而自98年間起出租系爭建物予曹道森、楊淑玲、戴秀鉛等人，被上訴人自98年12月8日起即對於系爭建物有不當得利，斯時系爭建物之登記權利人雖為「陳葉蜂」，惟依民法第295條第1項規定，上訴人自100年6月23日因贈與而受讓系爭建物，自亦受讓對於被上訴人之不當得利請求權，上訴人依民法第334條之規定主張抵銷，洵為正當。
㈣上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人於第一審之訴(含先位聲明、備位聲明)及假執行之聲請均駁回。
三、得心證之理由：㈠查系爭建物於52年1月10日登記陳葉蜂為所有權人，登記原
因為買賣，層數為1層，主要建材為木造，面積為47.11平方公尺，有系爭建物登記謄本在卷可稽(見原審99年度北簡字第11929號卷＜下稱北簡卷＞第24頁)。惟經原審會同臺北市古亭地政事務所地政人員至現場勘驗結果，可知現況建物為2層房屋，第1層建材似為加強磚造，而與原登記之木造不符，第2層建材則為木造，有臺北市古亭地政事務所回函附卷可稽（見原審卷㈢第40頁），是現況建物之樓層及構造已與系爭建物之原登記內容不符。再經原審送請台北市結構技師公會鑑定，亦認現況建物應係「經拆除原登記之系爭建物後，新建第1層加強磚造及位於第1層加強磚造直上之第2層木構造，原登記謄本上所示之建物應已不存在」等情(見原審卷㈢第199頁所附臺北市結構技師公會鑑定報告)，足見系爭土地坐落之現況建物與土地登記謄本所示系爭建物非屬同一，應堪認定。
㈡雖上訴人辯稱台北市結構技師公會鑑定報告漏未斟酌日據時
期登記謄本，而系爭建物與相鄰19號建物為同一之日式木造建物，其木造樑柱確實由1樓延伸至2樓且有以水泥包覆加強，並不是拆除重建云云。經上訴人聲請本院送請台北市建築師公會鑑定結果，現況建物與19號建物雖為同時改建之同一建物，惟1層係加強磚造，應為56年10月9日至59年6月15日間興建完成，2層木造部分係68年7月1日至71年11月12日間興建完成，已非日據期原有建築物，有該公會鑑定報告書可稽(見外放)，可見系爭建物1樓仍係加強磚造，而非木造樑柱由水泥包覆，且上訴人前前手葉陳蜂係52年1月10日登記為所有權人，而現況建物係56年、68年以後始分別興建完成，已如前述，顯然現況建物與原有系爭建物已失同一性。雖台北市建築師公會亦認現況建物係分階改建，無相關文件、照片可證有經全部拆除夷為空地，再重新興建之情形等語。然該鑑定報告亦稱現況建物除入口延伸建築仍維持原屋頂外，其餘已拆除木造斜屋頂房屋興建成樓平屋頂建築，台北市結構技師公會鑑定報告亦載，將現況建物之室內牆、室內柱、室外柱、室外樑、室外樑柱鑽孔後所得材料種類，均已變成磚與砂(見原審卷(三)第198頁)；系爭建物面積為47.11平方公尺，已如前述，現況建物依台北市古亭地政事務所測量之複丈成果圖顯示，包括甲1( 23.38平方公尺)、甲2( 9.07平方公尺)、甲3( 5.50平方公尺)、乙1( 0.12平方公尺)、乙2( 0.32平方公尺)、丙2( 0.37平方公尺)，共38.76平方公尺(見原審卷(一)第153頁)，二者面積不相符合，若現況建物係依系爭建物改建而成，豈可能建築牆面不在同一位置之情，可見系爭建物之牆壁應已拆除，是以現況建物之屋頂、牆壁、結構成分，均與系爭建物不相同，上訴人辯稱現況建物僅為就系爭建物補強而已云云，自無可取。從而現況建物既已失系爭建物基本之狀態及成分，依社會交易通念，應認系爭建物已滅失，現況建物並非系爭建物。
㈢上訴人雖辯稱伊等取得系爭建物登記為所有權人，應有絕對
效力云云。然按臺北市各地政事務所建築改良物所有權第一次登記申請須知第一點說明所示:「建物所有權第一次登記，係指新建或舊有合法建築物改良物，尚未辦理所有權登記，由建物真正權利人檢齊有關證明文件，向建物所在地之地政事務所申辦所有權之登記」。是以現況建物既非系爭建物，上訴人至多得檢具資料就現況建物向地政事務所另行申辦所有權第一次登記，而不得據此主張原登記謄本所示之系爭建物仍然存在，其即為所有權人，上訴人所辯，容有誤會。㈣上訴人復辯稱依台北市建築師公會鑑定報告第28頁可知，依
地形圖比較，47年版地形圖與日據時期測量原圖比較已擴增建築範圍，47年至58年間，鄰房(15號)已拆除，系爭建物仍為1層建築，47年至62年間，鄰房已拆除，系爭建物除入口延伸建築仍維持原屋頂外，其餘已拆除木造斜屋頂房屋興建成樓平屋頂建築，47年以前，日式建築已遭拆除重建或擴建云云。惟查，台北市建築師公會鑑定報告結論已載明1層加強磚造部分應為56年10月9日至59年6月15日間，顯無47年以前拆除重建之情，且地形圖僅得判斷大批建物地形之改變而非單一建築，無從斷定系爭建物是否重建或增建，且台北市建築師公會除了參考地形圖外，尚有航測影像圖及航照圖，是上訴人徒以台北市建築師公會研判過程之資料，遽以推認47年以前，日式建築已遭拆除重建或擴建云云，尚屬率斷。
㈤末查系爭土地於60年間由訴外人張滿妹買賣取得，嗣張滿妹
死亡後，繼承人廖秋金、曹廖玉英與受贈人廖振仁之系爭土地應有部分，經臺北地院依法拍賣，於98年12月8日由被上訴人拍賣取得，有台北市建築師公會鑑定報告書(見外放證物)所附土地登記第二類謄本、台北市土地登記簿可查，被上訴人為系爭土地之所有權人。從而，系爭建物登記謄本所載之系爭建物已不存在，則被上訴人先位請求上訴人將系爭土地上之系爭建物之所有權登記予以塗銷，即屬有據。
四、綜上所述，被上訴人先位主張依民法第767條第1項中段規定，請求確認上訴人對系爭建物之所有權不存在；並請求上訴人應將系爭土地上之系爭建物之所有權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另原審判決除上開准許部分外，並為准免假執行之宣告，然本件係確認判決及系爭建物之所有權塗銷登記判決，旨在確認法律關係存在與否，無從假執行，另係求命上訴人為一定之意思表示，須待判決確定後，視為上訴人已為意思表示，此觀強制執行法第130條第1項規定自明，均不宜宣告假執行，且被上訴人亦未就先位之訴部分，為假執行之聲請(係就備位之訴部分為假執行之聲請)，故原審判決所為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴理由雖未指摘及此，惟上訴聲明既請求原判決全部廢棄，自亦包括在內，爰將原判決此部分廢棄，惟因被上訴人未就先位之訴部分，為假執行之聲請，爰不另為駁回被上訴人在第一審假執行聲請之諭知。又被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，所為先位聲明請求既有理由，則於同一事實範圍內，即無成立依民法第179條、第439條之規定所為備位聲明請求之餘地，故被上訴人就逾上開應准許部分，自不能再依備位聲明之法律關係為請求，本院自無就其備位聲明主張之法律關係為裁判之必要，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。