臺灣高等法院民事判決 103年度上字第344號上訴人即附帶被上訴人 頂好大廈管理委員會法定代理人 潘關隆上訴人即附帶被上訴人 蔡政興上訴人即附帶被上訴人 張鳳鳳共 同訴訟代理人 許華雄律師被上訴人即附帶上訴人 林長江訴訟代理人 謝心味律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年1月14日臺灣臺北地方法院102年度北訴字第34號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人頂好大廈管理委員會與蔡政興負擔百分之四十九、頂好大廈管理委員會與張鳳鳳負擔百分之三十一，餘由頂好大廈管理委員會負擔；附帶上訴部分，則由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人頂好大廈管理委員會（下稱頂好管委會）之法定代理人原為「潘賜川」，嗣於本院審理中變更為「潘關隆」，潘關隆並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第91至92頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○號即門牌臺北市○○區○○○路○段○○○○○號建物之陽台（下稱系爭陽台）、騎樓（下稱系爭騎樓）為伊所有，詎頂好管委會未經伊同意，竟將系爭陽台劃分如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A、B、C、D四區，其中編號A部分（下稱系爭A部分）出租予上訴人即附帶被上訴人蔡政興（下稱蔡政興）搭設地上物及設施，經營「SAN-SAN」成衣攤；編號B區部分（下稱系爭B部分）出租予上訴人即附帶被上訴人張鳳鳳（下稱張鳳鳳，與頂好管委會、蔡政興則合稱為上訴人）搭設地上物及設施，經營「鮮果小舖」果汁攤；編號C、D區部分（下稱系爭C、D部分）則向訴外人雲雀國際股份有限公司（下稱雲雀公司）收取租金；另頂好管委會於系爭騎樓內之樑柱面如附圖所示E1、E2、E3、E4、E5、E6、E7、E8（下合稱系爭E1至E8）位置設置廣告欄，出租予他人使用，侵害伊所有權，使伊受有相當於租金之損害，上訴人因而受有免繳相當租金之利益等情。爰依公寓大廈管理條例第4條第1項、民法第767條、侵權行為及不當得利之法則，求為判決命㈠蔡政興應將系爭A部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還予伊；暨給付伊新台幣（下同）20萬0952元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23日起至清償日止之法定遲延利息，並自98年12月26日起至返還系爭A部分之日止，按月連帶給付伊8000元；㈡張鳳鳳應將系爭B部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還予伊；暨給付伊4萬5226元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23日起至清償日止之法定遲延利息，並自98年12月26日起至返還系爭B部分之日止，按月連帶給付伊4000元；㈢頂好管委會應給付伊39萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23日起至清償日止之法定遲延利息；㈣頂好管委會應給付伊27萬2000元及自102年5月23日民事準備㈢狀繕本送達翌日即102年5月25日起至清償日止之法定遲延利息（原審除駁回被上訴人逾前開㈠㈡㈢中關於不當得利損害金額，及㈣27萬2000元本息之請求外，其餘則為上訴人敗訴之判決；上訴人對於其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，被上訴人則就前開敗訴中之27萬2000元本息部分，提起附帶上訴；另被上訴人逾前開不當得利損害金額之請求部分，經原審為其敗訴之判決，並未聲明不服，已告確定）。並於本院附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡頂好大廈管委會應再給付被上訴人27萬2000元及自102年5月23日民事準備㈢狀繕本送達翌日即102年5月25日起至清償日止之法定遲延利息。另答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、上訴人則以：㈠頂好管委會部分：伊占有之範圍均係法定空地，並未占有系爭陽台，被上訴人請求伊返還系爭A、B部分，及返還相當於租金之不當得利或賠償相當租金之損害，並無理由；又系爭E1至E8位置之廣告欄係設置於頂好大廈樑柱面，該樑柱面係屬頂好大廈共用，並非被上訴人專有，被上訴人並無單獨收益之權，故其請求伊返還相當於租金之不當得利或賠償相當租金之損害，亦無理由；㈡蔡政興、張鳳鳳部分：伊等向頂好管委會各承租系爭A、B部分均屬法定空地，並未占有系爭陽台，被上訴人請求伊等各將系爭A、B部分之地上物及設施遷離並返還該建物部分，及返還相當於租金之不當得利或賠償相當租金之損害，為無理由；各等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另於本院答辯聲明：駁回對造之附帶上訴。
四、查，㈠系爭陽台、系爭騎樓為被上訴人所有；㈡被上訴人就系爭陽台申請補登記乙事，於98年10月30日檢附系爭建物66使字第2125號使用執照、64建（大安）（敦南）字第0013號建築執照，申請於該使用執照平面圖說補註「陽台」，經臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）於98年11月12日以北市都建字第00000000000號函覆，依建築技術規則建築設計施工編第1條第3款及第20款之陽台定義，突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線，其上方有遮蓋物者稱為「陽台」，上開使用執照1樓平面圖影本著色標示斜線範圍（如附件），應屬「陽台」。被上訴人復於98年11月16日檢附前開文件向臺北市大安地政事務所（下稱大安地政事務所）申請補測量系爭陽台面積，經該所於98年11月23日測得系爭陽台面積為9.88平方公尺，並於98年12月25日辦峻系爭陽台補登記；㈢頂好管委會將系爭A部分出租予蔡政興搭設地上物及設施，經營「SAN-SAN」成衣攤；將系爭B部分出租予張鳳鳳搭設地上物及設施，經營「鮮果小舖」果汁攤；就系爭C、D部分則向雲雀公司收取租金；㈣頂好管委會於系爭騎樓內之樑柱面之系爭E1至E8位置設置廣告欄出租予他人使用；㈤頂好管委會以系爭陽台係法定空地，屬頂好大廈全體區分所有權人共有，並非被上訴人專有為由，另對被上訴人提起塗銷登記（系爭陽台補登記）之民事訴訟事件，經原法院99年度訴字第3483號、本院99年度上字第1241號、最高法院102年度台上字第802號判決頂好管委會敗訴確定；㈥頂好管委會以系爭陽台係法定空地，屬頂好大廈全體住戶共有，大安地政事務所於98年12月25日所為補登記陽台之處分違法為由，另對該所提起撤銷登記（系爭陽台補登記）處分之行政訴訟事件，經臺北高等行政法院101年度訴字第1327號、最高行政法院102年度裁字第442號裁判頂好管委會敗訴確定等情，有卷附建物登記謄本、照片、頂好大廈管理費收入明細表、勘測成果圖、北市都發展局函、本院99年度上字第1241號民事判決、最高法院102年度台上字第802號民事判決、臺北高等行政法院101年度訴字第1327號判決、最高行政法院102年度裁字第442號裁定可稽（見原審卷㈠第11至138頁、第144至149頁、第154至156頁、第283至293頁、第320至325頁、原審卷㈡第3至5頁、第34至49頁、本院卷第64至66頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第5至6頁、第186頁、第296至297頁、原審卷㈡第68至69頁、第107至108頁、本院卷第158頁背面），且經本院依職權調閱前開民事卷宗核閱屬實（見本院卷第34頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠系爭A、B、C、D部分，是否屬系爭陽台之範圍？㈡上訴人有無占有系爭A、B部分之正當權源？㈢被上訴人請求蔡政興、張鳳鳳分別將系爭A、B部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還，是否有據？㈣被上訴人就上訴人占有系爭A、B部分，依不當得利及共同侵權行為之法則，請求上訴人應返還其所受相當於租金之利益或連帶賠償相當租金之損害，是否有據？以若干為當？㈤頂好管委會就系爭C、D部分向雲雀公司收取租金，有無正當權源？被上訴人依不當得利及侵權行為法則，請求頂好管委會應返還其所受相當於租金之利益或賠償相當租金之損害，是否有據？以若干為當？㈥被上訴人就頂好管委會於系爭騎樓內之樑柱面之系爭E1至E8位置設置廣告欄出租他人使用部分，依不當得利及侵權行為法則，請求頂好管委會應返還其所受相當於租金之利益或賠償相當租金之損害，是否有據？以若干為當？茲分別論述如下：
㈠、系爭A、B、C、D部分，是否屬系爭陽台之範圍？⒈經查，北市都發局98年11月12日北市都建字第00000000
000號函，依建築技術規則建築設計施工編第1條第3款及第20款之陽台定義，突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線，其上方有遮蓋物者稱為「陽台」，確認系爭建物使用執照1樓平面圖影本著色標示斜線範圍（如附件），應屬「陽台」；被上訴人並於98年11月26日檢附前開文件向大安地政事務所申請辦理測量系爭陽台面積，經該所測得系爭陽台面積為9.88平方公尺，並於98年12月25日辦峻系爭陽台補登記乙節，有卷附北市都發局函及附件、測量成果圖、建物登記謄本可稽（見原審卷㈠第11至12頁、第154頁、第156頁）。經將前開測量成果圖所標示之系爭陽台範圍（見原審卷㈠第12頁），與附圖所示系爭A、B、C、D部分坐落位置，加以比對，系爭A、B、C、D部分坐落位置均係在系爭陽台面積範圍以內。堪認系爭A、B、C、D部分，屬系爭陽台之範圍。
⒉又原審於99年10月15日會同兩造及大安地政事務所人員
至現場勘驗並測量，經該所測量結果系爭A、B、C、D部分並未逾越系爭陽台範圍之外，使用系爭陽台之面積依序為2.20平方公尺、2.25平方公尺、2.15平方公尺、2.16平方公尺乙節，有卷附勘驗筆錄、大安地政事務所函及檢附複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第266至267頁、第271頁、第378頁）；且蔡政興、張鳳鳳各占有系爭A、B部分，與前開履勘占有情形相同，亦為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第100頁）；再參以系爭A、B部分屬系爭陽台範圍之面積，並非法定空地乙節，亦有大安地政事務所103年12月15日北市大地測字第00000000000號函及臺北市建築管理工程處104年1月5日北市都建照字第00000000000號函足憑（見本院卷第151頁、第165頁）。益徵系爭A、B、C、D部分，屬系爭陽台之範圍。
⒊再者，頂好管委會於原審審理中，以其占有使用部分，
係屬法定空地為全體區分所有權人所共有，而非被上訴人專有，其並已另案對被上訴人提起塗銷登記（系爭陽台補登記）之訴（即原法院99年度訴字第3483號、本院99年度上字第1241號），聲請原審於該案訴訟終結前裁定停止本件訴訟程序（見原審卷㈠第156頁），經原審於99年11月30日裁准停止訴訟程序（見原審卷㈠第273頁）；而前開塗銷登記事件，經訴訟確定判決以「按建築法第11條第1項規定，所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。依頂好大廈使用執照一層平面竣工圖所示，綠色部分為法定空地，黃色部分（含斜線）為騎樓；又依內政部營建署99年4月29日營署建管字第0000000000號函檢送會議紀錄結論二所示，設置於地面層計入建築面積者，非屬法定空地範圍，故如陽臺計入建築面積者，得設置於地面層並註記空間名稱為陽臺；查：⑴依系爭使用執照中之地籍、配置、位置面積計算表、一層及二層平面圖所示，系爭使用執照之建築面積計算式為：「（24.6－3.1）×36.5－（7.5－0.4）×（11.96-0.3）＝706.12。」其中(24.6－3.1)為建物短向外柱中心線距離扣除騎樓深度，36.5則為長向外柱中心線距離（36.0）加上北側陽臺計入建築面積之深度（0.5），（7.5－0.4)×（11.96-0.3）係東側內凹之區域，而系爭陽臺於申請執照時，已計入建築面積範圍。且頂好大廈一層平面圖，係依系爭使用執照計算式重新繪製，並依執照申請時法令認定建築面積與法定空地範圍。據此足證被上訴人辯稱系爭陽臺已計入建築面積，其計算式則為：基地縱深24.6扣除騎樓深度3.1，蓋依規定騎樓不計入建築面積；而36.5則為一樓自左、右兩側外牆中心線或代替柱中心計算之面寬36公尺，再加計左側二至十樓部分增設超出外牆中心線或代替柱中心線共計1.5公尺之陽台，須按當時之建築技術規則扣除1公尺後，就增加之0.5公尺計算建築面積；至其餘之（7.5－0.4）×（11.96-0.3）則為天井部分之計算，與本件無涉等語，即屬可採。⑵另按建築法令並未規定設置於地面層之陽臺不得計入建築面積。從而頂好大廈於申請使用執照時，既已將系爭陽臺計入建築面積範圍，則被上訴人向大安地政事務所申請補登記系爭陽臺為附屬建物，並經該所准予登記，即屬合法。且被上訴人所有土地應有部分，並未因系爭陽臺經補登記為其所有之附屬建物而增加，因此並未侵害頂好大廈全體區分所有權人就法定空地之所有權；⑶至於系爭陽臺附近雖有消防進水口等公共設施，惟依系爭使用執照一層平面圖及立面圖所示，並無該等相關設施。則據此足證頂好大廈於申請使用執照時，並未於系爭空間設置公共設施，自不得以事後有該等設施之設置，而認為系爭陽臺非屬被上訴人所有之附屬建物」等為由，認定66使字第2125號使用執照一層平面竣工圖所示右側斜線範圍（面積9.88平方公尺，見原審卷㈠第325頁）非屬法定空地，而為系爭陽台等情，有卷附本院99年度上字第1241號判決足憑（見該判決理由五㈡，見原審卷㈠第322至323頁）；經核該判決所確認66使字第2125號使用執照一層平面竣工圖所示右側斜線範圍（見原審卷㈠第325頁），與附圖所示系爭A、B、C、D坐落位置，加以比對，系爭A、B、C、D部分坐落位置均係坐落在該右側斜線範圍以內。足認系爭A、B、C、D部分，屬系爭陽台之範圍甚明。
⒋上訴人雖抗辯：系爭A、B部分均係位於系爭陽台範圍外
之法定空地（見本院卷第40-1頁、第115頁、第117至118頁、第183至184頁上訴人所提出之附圖標示綠色部分），並未占用系爭陽台云云，固據提出北市都發局100年3月31日北市都建字第00000000000號函及附圖（見本院卷第39至40頁）、民間測量公司地界測會證明（見本院卷第194至195頁）、臺北市政府104年3月12日府都建字第00000000000號函及臺北市議會104年3月23日議秘服字第00000000000號書函（見本院卷第225至228頁）為證。惟查：
⑴、前開北市都發局100年3月31日北市都建字第000000
00000號函及附圖（見本院卷第39至40頁），僅能證明該附圖（一樓平面圖）所標示上紅色部分為計入建物面積範圍，上綠色部分為法定空地範圍及上斜線部分為系爭陽台範圍，並不足以證明系爭A、B部分係位於法定空地內。
⑵、前開民間測量公司地界測會證明（見本院卷第194
至195頁），係上訴人私自囑託弘鼎測量有限公司繪製法定空地圖，並僅以建築面積計算即得出系爭
A、B區部分位於法定空地，尚乏依據；且與建築主管機關北市都發局依建築技術規則建築設計施工編第1條第3款及第20款之陽台定義，於66使字第2125號使用執照圖說所為之判定，以其上方有遮蓋物為系爭陽台範圍（見原審卷㈠第154頁、第156頁）明顯不合；亦與大安地政事務所、臺北市建築管理工程處確認系爭A、B部分屬系爭陽台範圍之面積，並非法定空地不符（見本院卷第151頁大安地政事務所103年12月15日北市大地測字第00000000000號函、第165頁臺北市建築管理工程處104年1月5日北市都建築管理工程處104年1月5日北市都建照字第00000000000號函），要難僅憑前開地界測會證明，即可謂系爭A、B部分係位於法定空地。
⑶、前開臺北市政府104年3月12日府都建字第00000000
000號函及臺北市議會104年3月23日議秘服字第00000000000號書函（見本院卷第225至228頁），僅能證明「系爭建物（66使字第2125號使用執照）其鄰接復興南路1段107巷側之建築面積計算係以柱中心線為界、柱中心線至建築線之距離為65公分」、「建築面積以外之範圍屬該基地之法定空地」，並不足以證明系爭A、B部分係位於法定空地。
⑷、是以，上訴人以系爭A、B部分均係位於系爭陽台範
圍外之法定空地為由，抗辯其並未占用系爭陽台云云，並無可取。
㈡、上訴人有無占有系爭A、B部分之正當權源？⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地
所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭A、B部分屬系爭陽台之範圍，為被上訴人所
有，業如前述，而頂好管委會未經被上訴人之同意，將系爭A部分出租予蔡政興搭設地上物及設施，經營「SAN-SAN」成衣攤；將系爭B部分出租予張鳳鳳搭設地上物及設施，經營「鮮果小舖」果汁攤等情，有卷附建物登記謄本、照片可稽（見原審卷㈠第11至18頁）；並經原審會同兩造及地政人員至現場勘驗並測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、大安地政事務所101年10月23日北市大地測字第00000000000號函及檢附複丈成果圖可憑（見原審卷㈠第266至267頁、第377至378頁）；堪認上訴人無權占有系爭A、B部分。
㈢、被上訴人請求蔡政興、張鳳鳳分別將系爭A、B部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。民法第767條第1項、公寓大廈管理條例第4條第1項分別定有明文。又將地上物及設施全部遷離，為事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有遷離之權限。再者，請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。承租人基於租賃關係對於租賃物為占有，依民法第940條規定，為直接占有人，出租人經由承租人維持其對物之事實上管領之力，依民法第941條規定，為間接占有人，均不失為現在占有人（最高法院90年度台上字第2217號、82年度台上字第1178號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、系爭A部分：
被上訴人為系爭A部分之所有權人，而頂好管委會無權占有系爭A部分並出租予蔡政興搭設地上物及設施，經營「SAN-SAN」成衣攤，業如前述，則被上訴人依民法第767條第1項、公寓大廈管理條例第4條第1項之規定，訴請蔡政興將系爭A部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還，核屬有據，應予准許。
⑵、系爭B部分：
被上訴人為系爭B部分之所有權人，而頂好管委會無權占有系爭B部分並出租予張鳳鳳搭設地上物及設施，經營「鮮果小舖」果汁攤，業如前述，則被上訴人依民法第767條第1項、公寓大廈管理條例第4條第1項之規定，訴請張鳳鳳將系爭B部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還，核屬有據，應予准許。
㈣、被上訴人就上訴人占有系爭A、B部分，依不當得利及共同侵權行為之法則，請求上訴人應返還其所受相當於租金之利益或連帶賠償相當租金之損害，是否有據？以若干為當？⒈按公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由
區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。惟管理委員會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依公寓大廈管理條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管理委員會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年台上字第790號判決意旨參照）。次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民法第179條、第184條第1項前段、第185條前段分別定有明文。又，無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、系爭A部分：
①、自96年7月起至98年12月25日（即系爭陽台補登記之日）期間之不當得利：
、頂好管委會無權占有系爭A部分並出租予蔡政興經營「SAN-SAN」成衣攤，業如前述，頂好管委會與蔡政興自獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用系爭A部分之損害。則被上訴人依不當得利之法則，請求頂好管委會與蔡政興返還相當於租金之利益，核屬有據。
、本院審酌頂好管委會將系爭A部分出租予蔡政興之租金，初始為每月1000元、3000元、3500元、4000元不等，而自97年3月起租金則為每月8000元，且自96年7月起至98年11月止計收取租金19萬4500元（計算式：1000＋3000×2＋3500＋4000×4＋8000×21＝194500），有卷附頂好大廈管理費收入明細表可稽（見原審卷㈠第46頁、第48頁反面、第50頁、第52頁反面、第54頁反面、第56頁、第58頁、第60頁、第63頁、第66頁、第69頁、第72頁、第75頁、第78頁、第82頁、第86頁、第90頁、第94頁、第98頁、第102頁、第105頁、第109頁、第113頁、第117頁、第121頁、第125頁、第129頁、第132頁）。
認頂好管委會與蔡政興自96年7月起至98年11月止因無權占有系爭A部分所受相當於租金之利益，以19萬4500元計算為適當。則自96年7月起至98年11月止，頂好管委會與蔡政興應給付被上訴人相當於租金之不當得利為19萬4500元。
、又參以前開自97年3月起租金每月為8000元等情，本院認自98年12月起，以每月8000元作為頂好管委會與蔡政興因無權占有系爭A部分所受相當於租金之利益基準為適當。則自98年12月1日起至同年月25日止，頂好管委會與蔡政興應給付被上訴人相當於租金之不當得利為6452元（計算式：8000÷31×25＝6452，元以下四捨五入）。
②、自98年12月26日起至返還系爭A部分之日止期間之損害：
、系爭陽台於98年12月25日補登記後，頂好管委會與蔡政興無法律上權源，卻共同占有系爭A部分，致被上訴人受有無法使用收益系爭A部分之損害。則被上訴人依共同侵權行為法則，請求頂好管委會與蔡政興連帶賠償其所受之損害，核屬有據。
、參以系爭A部分自97年3月起租金每月為8000元，已如前述，故本院認被上訴人因頂好管委會與蔡政興無權占用系爭A部分，自98年12月26日起每月受有相當租金8000元之損害，核屬允當。則自98年12月26日起至返還系爭A部分之日止，頂好管委會與蔡政興應按月連帶賠償被上訴人所受損害8000元。
③、依上說明，被上訴人請求頂好管委會與蔡政興
給付自96年7月起至98年12月25日止相當於租金之不當得利20萬0952元（計算式：194500＋6452＝200952），並加計自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23日（見原審卷㈠第161至162頁）起算之法定遲延利息；暨自98年12月26日起至返還系爭A部分之日止，按月連帶賠償其8000元，核屬有據，應予准許。
⑵、系爭B部分：
①、自98年2月起至98年12月25日（即系爭陽台補登記之日）期間之不當得利：
、頂好管委會無權占有系爭B部分並出租予張鳳鳳經營「鮮果小舖」果汁攤，業如前述，頂好管委會與張鳳鳳自獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用系爭B部分之損害。則被上訴人依不當得利之法則，請求頂好管委會與張鳳鳳返還相當於租金之利益，核屬有據。
、本院審酌頂好管委會將系爭B部分出租予張鳳鳳之租金，98年2月至4月租金為每月5000元，而自98年5月起租金則為每月4000元，且自98年2月起至98年4月止計收取租金1萬5000元（計算式：5000×3＝15000），有卷附頂好大廈管理費收入明細表可稽（見原審卷㈠第102頁、第105頁、第109頁、第120頁）。認頂好管委會與張鳳鳳自98年2月至4月止因無權占有系爭B部分所受相當於租金之利益，以1萬5000元計算為適當。則自98年2月至98年4月止，頂好管委會與張鳳鳳應給付被上訴人相當於租金之不當得利為1萬5000元。而被上訴人僅請求給付1萬4000元，應予准許。
、又參以前開自98年5月起租金每月為4000元等情，本院認自98年5月日起，以每月4000元作為頂好管委會與張鳳鳳因無權占有系爭B部分所受相當於租金之利益基準為適當。
則自98年5月起至同年12月25日止，頂好管委會與張鳳鳳應給付被上訴人相當於租金之不當得利為3萬1226元（計算式：4000×7＋4000÷31×25＝31226，元以下四捨五入）。
②、自98年12月26日起至返還系爭B部分之日止期間之損害：
、系爭陽台於98年12月25日補登記後，頂好管委會與張鳳鳳無法律上權源，卻共同占有系爭B部分，致被上訴人受有無法使用收益系爭B部分之損害。則被上訴人依共同侵權行為法則，請求頂好管委會與張鳳鳳連帶賠償其所受之損害，核屬有據。
、參以系爭B部分自98年5月起租金每月為4000元，已如前述，故本院認被上訴人因頂好管委會與張鳳鳳無權占用系爭B區部分，自98年12月26日起每月受有相當租金4000元之損害，核屬允當。則自98年12月26日起至返還系爭B部分之日止，頂好管委會與張鳳鳳應按月連帶賠償被上訴人所受損害4000元。
③、依上說明，被上訴人請求頂好管委會與張鳳鳳
給付自96年7月起至98年12月25日止相當於租金之不當得利4萬5226元（計算式：14000＋31226＝45226），並加計自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23日（見原審卷㈠第161頁、第163頁）起算之法定遲延利息；暨自98年12月26日起至返還系爭B部分之日止，按月連帶賠償其4000元，核屬有據，應予准許。
⑶、上訴人雖抗辯：頂好管委會於99年6月至100年1月
期間，並未向蔡政興、張鳳鳳收取租金，故被上訴人請求不當得利損害金計算過高云云。惟查：
①、頂好管委會於99年6月至100年1月期間有無向
蔡政興、張鳳鳳收取租金，與上訴人因無權占有系爭A、B部分，致被上訴人受有無法使用系爭A、B部分之損害，應對被上訴人負返還相當於租金之不當得利或賠償其損害無涉，自不能因頂好管委會未向蔡政興、張鳳鳳收取前開租金，即可減免其對被上訴人應負之責。
②、是以，上訴人以頂好管委會於99年6月至100年
1月期間，並未向蔡政興、張鳳鳳收取租金為由，抗辯被上訴人請求不當得利損害金計算過高云云，顯無可取。
⑷、上訴人又抗辯：頂好管委會因蔡政興、張鳳鳳均按
期繳納租金，依決議得減免其二人各5％租金，故被上訴人請求不當得利損害金計算過高云云。然查：
①、頂好管委會因蔡政興、張鳳鳳均按期繳納租金
，依決議得減免其二人各5％租金，與上訴人因無權占有系爭A、B部分，致被上訴人受有無法使用系爭A、B部分之損害，應對被上訴人負返還相當於租金之不當得利或賠償其損害無涉，自不能因頂好管委會減少向蔡政興、張鳳鳳收取租金，即可減免其對被上訴人應負之責。
②、況觀諸頂好大廈管理費收入明細表，該明細表
雖自97年9月份起設有「扣5％回饋金」之欄位，並自97年10月份起設有「未扣5％」、「已扣5％」之欄位，然蔡政興有欠繳管理費之情形，並未符合減免5％費用之要件，是其應繳金額均列在「未扣5％」之欄位（見原審卷㈠第78頁、第82頁、第86頁、第90頁、第94頁、第98頁、第102頁、第105頁、第109頁、第113頁、第117頁、第121頁、第125頁、第129頁、第132頁）；又張鳳鳳之應繳金額雖列在「已扣5％」之欄位，然其始終有欠繳管理費之情形，比對該明細表「累積欠款」欄之記載即明（見原審卷㈠第102頁、第105頁、第109頁、第120頁），顯見張鳳鳳亦未符合減免5％費用之要件，故頂好管委會謂蔡政興、張鳳鳳均按期繳費，可減免5％之租金，仍無可取。
③、是以，上訴人以頂好管委會因蔡政興、張鳳鳳
均按期繳納租金，依決議得減免其二人各5％租金為由，抗辯被上訴人請求不當得利損害金計算過高云云，亦無可取。
⑸、頂好管委會另抗辯：其收取系爭A、B部分租金係用
以支應頂好大廈之必要開支，所受之利益已不存在，免負返還之責云云。但查：
①、民法第182條第1項所謂「所受之利益已不存在
」，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在，不得謂利益不存在。如不當得利之受領人所受利益為金錢時，因金錢具有高度可代替性及普遍使用性，只須移入受領人之財產中，即難以識別。是原則上無法判斷其存在與否，除非受領人能明確證明確以該金錢贈與他人，始可主張該利益不存在（最高法院93年度台上字第1956號、93年度台上字第1980號民事判決意旨參照）。
②、頂好管委會無權占有系爭A、B部分，依社會通
常觀念，其所獲得者為相當於租金之利益，並非金錢給付；且頂好管委會亦未能舉證其所受利益已不存在。是以，頂好管委會以其收取系爭A、B部分租金係用以支應頂好大廈之必要開支，所受之利益已不存在，免負返還之責云云，自無可取。
㈤、頂好管委會就系爭C、D部分向雲雀公司收取租金，有無正當權源？被上訴人依不當得利及侵權行為法則，請求頂好管委會應返還其所受相當於租金之利益或賠償相當租金之損害，是否有據？以若干為當？⒈經查，系爭C、D部分屬系爭陽台之範圍，為被上訴人所
有，業如前述，而頂好管委會未經被上訴人之同意，向雲雀公司收取使用該部分之租金等情，有卷附建物登記謄本、照片可稽（見原審卷㈠第291至293頁）；並經原審會同兩造及地政人員至現場勘驗並測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、大安地政事務所101年10月23日北市大地測字第00000000000號函及檢附複丈成果圖可憑（見原審卷㈠第266至267頁、第377至378頁）；堪認頂好管委會無權向雲雀公司收取使用系爭C、D部分之租金。
⒉頂好管委會既無權向雲雀公司收取使用系爭C、D部分之
租金，則頂好管委會就系爭C、D部分向雲雀公司收取租金，自獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用系爭C、D部分之損害，則於系爭陽台98年12月25日補登記前，被上訴人依不當得利之法則，請求頂好管委會返還相當於租金之不當得利，即屬有據；又於系爭陽台補登記後，頂好管委會無法律上權源，卻仍向雲雀公司收取租金，致被上訴人受有無法使用收益系爭C、D部分之損害。則被上訴人依侵權行為法則，請求頂好管委會賠償其所受之損害，亦屬有據。
⒊本院審酌頂好管委會就系爭C、D部分向雲雀公司收取之
租金，自95年7月起為每月4000元（按空地使用費為8800元，扣除天井露台放置抽油煙機、屋頂突出物放置冷卻水塔之費用4800元後，為4000元，見原審卷㈠第19頁、第21頁、第23頁、第25頁、第28頁、第30頁、第33頁、第34頁、第36頁、第38頁反面、第41頁、第44頁、第47頁、第49頁、第51頁、第53頁、第55頁、第57頁頂好大廈管理費收入明細表）；自97年3月起為每月1萬2000元（按空地使用費為16800元，扣除天井露台放置抽油煙機、屋頂突出物放置冷卻水塔之費用4800元後，為12000元，見原審卷㈠第59頁、第62頁、第65頁、第68頁、第71頁、第74頁、第77頁、第81頁、第85頁、第89頁、第93頁、第97頁、第101頁、第108頁、第112頁、第116頁頂好大廈管理費收入明細表）；自98年9月起為每月1萬0800元（按因減免10％，故空地使用費為15120元〈計算式：16800×90％＝15120〉，扣除天井露台放置抽油煙機、屋頂突出物放置冷卻水塔之費用4320元〈計算式：4800×90％＝4320〉後，為10800元，見原審卷㈠第124頁、第128頁、第131頁、第135頁頂好大廈管理費收入明細表）；自99年4月起為每月1萬0200元（按除減免10％空地使用費外，另扣除5％回饋金600元〈計算式：16800×5％×12000/ 16800＝600〉後，為10200元〈計算式：00000－000＝10200〉，見原審卷㈡第118頁管理費代收費憑證）。認頂好管委會自95年7月起至99年5月止因無權占有系爭C、D部分所受相當於租金之利益及被上訴人所受相當租金之損害，以39萬2000元（計算式：4000×20＋12000×18＋10800×7＋10200×2＝392000）計算為適當。
⒋依上說明，被上訴人請求頂好管委會給付自95年7月起
至99年5月止相當於租金之不當得利及賠償相當租金之損害39萬2000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23日（見原審卷㈠第161頁）起算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。
⒌頂好管委會雖抗辯：其自97年3月始向雲雀公司收取租
金，且該收取租金包含雲雀公司使用天井露台放置抽油煙機、屋頂突出物放置冷卻水塔，並98年3月前為每月租金8000元，因空地使用費降價10％，如按時繳款並有5％回饋金，98年4月至12月每月收取租金為6840元，99年1月至3月每月收取租金為6800元，99年4月收取租金為6756元，於系爭陽台補登記前僅收取租金15萬7560元，於系爭陽台補登記後僅收取租金2萬7156元，故被上訴人請求不當得利損害金計算過高云云。然查：
⑴、頂好管委會自95年7月起即向雲雀公司收取空地使
用費計8800元，扣除天井露台放置抽油煙機、屋頂突出物放置冷卻水塔之費用4800元後，尚餘4000元乙節，已如前述。頂好管委會抗辯其自97年3月始向雲雀公司收取乙節，與頂好大廈管理費收入明細表所載不符（見原審卷㈠第19頁、第21頁、第23頁、第25頁、第28頁、第30頁、第33頁、第34頁、第36頁、第38頁反面、第41頁、第44頁、第47頁、第49頁、第51頁、第53頁、第55頁、第57頁頂好大廈管理費收入明細表），委無可取。
⑵、又觀諸頂好管委會所提出之98年8月份管理費代收
費憑證，固有「減：5％回饋金」之記載（見原審卷㈡第116頁），惟經對照98年5、6、7月頂好大廈管理費收入明細表（見原審卷㈠第108頁、第112頁、第116頁），其所減免者僅管理費、招牌費，雲雀公司繳納之空地使用費仍為1萬6800元（按空地使用費係自98年9月起始減免10％，見原審卷㈠第124頁）。故頂好管委會抗辯空地使用費於98年4月至12月期間減免10％，並有5％回饋金乙節，亦無可取。
⑶、再觀諸頂好管委會所提出之99年1月份管理費代收
費憑證，其「減：5％回饋金」之欄位為空白（見原審卷㈡第117頁），99年4月份管理費代收費憑證，始於「減：5％回饋金」之欄位為「-1224元」之記載（見原審卷㈡第118頁），惟就99年1月至3月是否扣除5％回饋金部分，未舉證證明之，此一期間自應以空地使用費減免10％、未扣除5％回饋金之金額即1萬0800元計算。故頂好管委會抗辯空地使用費於99年1月至3月期間減免10％，並有5％回饋金，仍無可取。
⑷、是以，頂好管委會以其自97年3月始向雲雀公司收
取租金，且該收取租金包含雲雀公司使用天井露台放置抽油煙機、屋頂突出物放置冷卻水塔，並98年3月前為每月租金8000元，因空地使用費降價10％，如按時繳款並有5％回饋金，98年4月至12月每月收取租金為6840元，99年1月至3月每月收取租金為6800元，99年4月收取租金為6756元，於系爭陽台補登記前僅收取租金15萬7560元，於系爭陽台補登記後僅收取租金2萬7156元為由，抗辯被上訴人請求不當得利損害金計算過高云云，要無可採。
㈥、被上訴人就頂好管委會於系爭騎樓之樑柱面系爭E1至E8位置設置廣告欄供他人使用部分，依不當得利及侵權行為法則，請求頂好管委會應返還其所受相當於租金之利益或賠償相當租金之損害，是否有據？以若干為當？⒈按公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板、屋頂
之構造，為公寓大廈共用部分，不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。次按民法第179條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。其判斷是否該當上開不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利，倘無使用收益權能而欠缺權益歸屬內容，即不得依不當得利之法則，請求返還所受之利益（最高法院94年台再字第39號民事判決意旨參照）。又，損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院98年度台上字第1516號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、頂好管委會於系爭騎樓內之樑柱面之系爭E1至E8位
置設置廣告欄出租予他人使用等情，有卷附照片、勘驗筆錄可稽（見原審卷㈠第144至149頁、第287至299頁、第363頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈠第6頁、第296至297頁、原審卷㈡第68頁、第108頁、本院卷第158頁背面），固堪信為真。惟查：
①、前開樑柱係維持頂好大廈結構安全之主要樑柱
，依公寓大廈管理條例第7條第3款規定，為頂好大廈共用部分，不得為約定專用部分，故被上訴人就該樑柱面即無單獨收益之權，是不論頂好管委會於該樑柱面之系爭E1至E8位置設置廣告欄有無正當權源，因被上訴人對之並無單獨收益權能而欠缺權益歸屬內容，自不致因此受有損害，故被上訴人不得依不當得利或侵權行為之法則，請求頂好管委會返還其所受相當於租金之利益或賠償相當租金之損害。
②、被上訴人雖以系爭騎樓為其專有，騎樓內之樑
柱僅因使用管理之目的，依法被認定為共用部分，惟該樑柱面仍屬其「專有共用部分」為由，主張頂好管委會將該樑柱面出租於第三人收取租金之行為，已造成其所有權受到損害，其自得依不當得利或侵權行為之法則，請求頂好管委會返還不當得利或賠償損害云云，固據提出臺北市建築管理工程處103年6月23日北市都建寓字第00000000000號函及101年8月8日北市都建寓字第00000000000號函為證（見本院卷第76至78頁）。然查：
、前開函文係闡明：公寓大廈主要樑柱、承重牆壁之構造依公寓大廈管理條例第7條基於實際使用管理目的，其性質仍為共用，使用管理維護自應依條例規定辦理，無涉物權測繪登記為專有部分或共有部分（見本院卷第76至77頁）；該條例第7條係基於管理之目的，限制應為共用部分而不得約定專用部分，是以公寓大廈主要樑柱、承重牆之構造，因使用上具有整體不可分割性，而納入應為共用部分而不得約定專用部分，以利公寓大廈使用管理及維護事務之執行，其意旨與條例第56條第3款所定之建物測繪規定不同，亦與建物登記有異，兩者並無競合之處（見本院卷第78頁），並不足以證明系爭騎樓內之樑柱面屬被上訴人「專有」。
、是以，被上訴人以系爭騎樓為其專有，騎樓內之樑柱僅因使用管理之目的，依法被認定為共用部分，惟該樑柱面仍屬其「專有共用部分」為由，主張頂好管委會將該樑柱面出租於第三人收取租金之行為，已造成其所有權受到損害，其自得依不當得利或侵權行為之法則，請求頂好管委會返還不當得利或賠償損害云云，自無可採。
⑵、依上說明，被上訴人主張系爭騎樓內之樑柱面為其
所有，頂好管委會於該樑柱面之系爭E1-E8位置設置廣告欄出租予他人使用，自96年10月起至102年5月止計收取租金27萬2000元，依不當得利及侵權行為法則，請求頂好管委會給付27萬2000元並加計自102年5月25日起至清償日止之法定遲延利息，核屬無據，不應准許。
六、從而，被上訴人依公寓大廈管理條例第4條第1項、民法第767條、侵權行為及不當得利法則，請求㈠蔡政興應將系爭A部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還予被上訴人，且給付被上訴人20萬0952元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23日起至清償日止之法定遲延利息，並自98年12月26日起至返還系爭A部分之日止，按月連帶給付被上訴人8000元；㈡張鳳鳳應將系爭B部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還予被上訴人，且給付被上訴人4萬5226元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23日起至清償日止之法定遲延利息，並自98年12月26日起至返還系爭B部分之日止，按月連帶給付被上訴人4000元；㈢頂好管委會應給付被上訴人39萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至於被上訴人逾此所為之請求，為無理由，不應准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回被上訴人其餘之請求，於法並無違誤。上訴人就其前開敗訴部分，仍執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人就其敗訴部分中之27萬2000元本息部分提起附帶上訴，並執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩法 官 曾部倫正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官 朱家賢附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。