臺灣高等法院民事判決 103年度上字第356號上 訴 人即 附 帶被 上訴人 許俊美
許中美上 列 二人共 同訴訟代理人 陳志誠律師被 上訴人即 附 帶上 訴 人 祭祀公業法人桃園縣周勝福法定代理人 周武雄訴訟代理人 林禮模律師上列當事人間請求酌定地租事件，上訴人對於中華民國103年1月23日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2863號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人許俊美、許中美各負擔百分之四十五、百分之五十五，關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例於民國（下同）97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應逕列其公業名義為當事人，並以管理人為其法定代理人（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於102年5月31日提起本件訴訟時，原名稱為「祭祀公業周勝福」，管理人為周武雄，此有臺北市大安區公所98年1月21日北市000000000000000號函所檢附「祭祀公業周勝福」管理人周武雄及「祭祀公業周勝福規約書」（蓋有區公所印信、同意備查章、騎縫）可稽（原審卷㈠第147-149頁）。是被上訴人以「祭祀公業周勝福」之名義提起本件訴訟，並列管理人周武雄為法定代理人，自有當事人能力。又被上訴人已向主管機關申請登記為「祭祀公業法人桃園縣周勝福」，管理人為周武雄，由改制前桃園縣政府以103年5月20日府民宗字第0000000000號函復經審查符合祭祀公業條例規定，發給法人登記證書（本院卷第88、89頁），爰將當事人欄改列被上訴人為「祭祀公業法人桃園縣周勝福」，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題，合先敘明。
二、按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」，固為民事訴訟法第253條所明定；然所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件（最高法院19年上字第278號判例要旨參照）。故前後兩訴是否同一事件，應依前後兩訴之當事人、訴訟標的是否相同，及前後兩訴之聲明是否相同、相反或可代用等因素決定之。被上訴人前雖曾起訴請求上訴人即附帶被上訴人許中美、許俊美（以下分稱許中美、許俊美，合稱上訴人）給付地上權租金等（即原審法院98年度訴更一字第2號、本院101年度重上字第241號〈下稱前案〉），惟其聲明及主張之原因事實，係請求上訴人給付自92年1月起至98年5月止之地上權租金及權利金，有原審法院98年度訴更一字第2號判決可參（原審法院102年度司北調字第561號卷〈下稱調字卷〉第25-34頁）；本件則係請求法院酌定自98年6月1日起之地上權年租金。查前案與本案訴之聲明並非相同、相反或可代用，非屬同一事件，自無一事不再理原則之適用。上訴人抗辯被上訴人係就同一事件重複起訴，應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定以裁定駁回云云，核無足採，亦予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段0○段000地號（面積127平方公尺
）及256之1地號土地（自256地號分割，面積24平方公尺；以下合稱系爭土地）為被上訴人所有，其前任管理人周建昌於78年10月6日，與訴外人陳福盛就系爭土地訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），明知系爭土地屬祭祀公業周勝福（被上訴人未登記為法人前之名稱）所公同共有，為規避處分公同共有不動產須經全體同意之規定，先由訴外人王文雅持原審法院70年度訴字第4450號和解筆錄（下稱70年和解筆錄）辦理所有權移轉登記後，再由王文雅將系爭土地移轉登記予經陳福盛及其指定之登記名義人即訴外人許李美華（許俊美之配偶）、陳吳寶蓮及鄭美環（以下合稱陳福盛等4人），權利範圍即應有部分依次為百分之二十九、百分之
二十五、百分之二十一、百分之二十五。被上訴人以70年和解筆錄及系爭買賣契約均無效為由，對陳福盛等4人及王文雅提起請求塗銷所有權移轉登記訴訟，經原審法院以87年度重訴字第1056號判決陳福盛等4人應塗銷上開所有權移轉登記，再經本院以88年度重上字第2號判決及最高法院於90年3月9日以90年度台上字第392號裁定駁回陳福盛等4人之上訴（下稱系爭塗銷移轉登記事件）。
㈡詎陳福盛等4人趁系爭塗銷移轉登記事件訴訟期間，於88年1
月21日與許俊美設定不定期限、權利範圍全部、權利價值新臺幣（下同）2,000萬元、其他登記事項空白屬未定地租之地上權（下稱系爭地上權）。許俊美再於90年6月6日，轉讓系爭地上權權利範圍百分之五十五予許中美，致系爭地上權由許俊美、許中美各取得百分之四十五、百分之五十五（地上權登記資料如附表所示）。被上訴人並未同意系爭地上權之設定，亦無與上訴人合意。系爭塗銷移轉登記事件判決後，被上訴人被迫接受系爭土地上存有系爭地上權之事實。然上訴人從未給付地租，致被上訴人每年繳納高額稅賦，上訴人卻得無償使用收益系爭土地，享有不定期限租金利益之不合理情形。經被上訴人以口頭、書面、訴訟等方式請求上訴人給付地租，上訴人均置之不理，顯不符公平正義原則。
㈢爰依民法第835條之1第2項、類推適用民法第876條法定地上
權地租法律關係、衡平法理，提起本件訴訟，請求酌定系爭地上權自98年6月1日起之租金。系爭土地地處臺北市○○○路古亭師大商業區內，景況繁榮，上訴人在其上建造房屋並出租予他人供營業用途，系爭地上權之權利存續期間為不定期，爰依土地法第105條準用第97條規定，請求酌定系爭地上權租金按當年度申報地價年息百分之八計算。
㈣聲明：上訴人就被上訴人所有之系爭土地，應給付被上訴人
之地上權租金，自98年6月1日起為每年按系爭土地各該當年度每平方公尺申報地價年息百分之八計算。
二、上訴人則抗辯：㈠系爭地上權係依許俊美與陳福盛於81年7月2日簽訂之「房屋
買賣及地上權回復協議書」（下稱系爭協議書），而於88年1月21日設定登記。依系爭協議書約定，每年地租為5萬7,452元。被上訴人前對上訴人及陳福盛等4人，提起原審法院91年度重訴字第351號請求塗銷系爭地上權訴訟（下稱系爭塗銷地上權事件），該案於本院95年度重上更㈠字第89號審理中，已將「系爭地上權設定登記行為，是否係以通謀虛偽意思表示為之，而應屬無效」乙節列為爭點，於判決理由認定系爭地上權於88年1月21日設定時，包含每年地租為5萬7,452元等約定在內之系爭協議書內容非通謀虛偽，並經最高法院以97年度台上字第296號裁定駁回被上訴人之上訴確定。
上開認定有爭點效，被上訴人不得再為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。系爭地上權之地租數額雖未記載於土地登記簿，然系爭地上權設定契約書「繳租日期及方法欄」已記載「依雙方約定給付」，則系爭協議書有關「每年地租為5萬7,452元」之記載，可視為登記簿之附件，自生物權之效力，得拘束被上訴人。民法第835條之1第2項係就未定有地租之地上權而為規定，且係於99年2月3日修正時所增訂，並自公布後6個月施行，民法物權編施行法中亦無溯及既往之特別規定，依民法物權編施行法第1條後段規定，本件無民法第835條之1第2項規定之適用。
㈡系爭土地為被上訴人所有，土地上之建築物為上訴人共有，
系爭地上權設定，並非民法第876條所規定「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時」，或「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時」之情形，不得比附援引而類推適用。
㈢被上訴人起訴未具體表明請求權基礎，及揭示其所謂「衡平
法理」之具體旨趣，亦未舉證證明適用「衡平法理」之情事為何。
㈣地上權非以交付地租為必要，且上訴人係自陳福盛等4人處
取得系爭地上權，許俊美並已付清對價480萬元。因系爭土地未臨接都市○○道路，無建築線可供指定，無法申請建造執照，致無從改建大樓，僅能依現狀使用，其上坐落之門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○號木造房屋（下稱系爭3號房屋），經鑑定價值甚低，46巷面臨羅斯福路3段之入口處僅
4.05公尺，系爭3號房屋門前巷道僅1.59米，且係死巷，不能供營業用，被上訴人請求按各該年度申報地價年息百分之八給付系爭地上權租金，顯然偏高。如認上訴人應給付地租，依「國有非公用土地設定地上權作業要點」地租為土地申報地價年息百分之一至百分之五之規定，及被上訴人前任管理人周阿韮與訴外人即上訴人之前手張承璜，於64年9月30日在原審法院以64年度訴字第7376號成立和解（下稱64年和解筆錄）時，系爭土地地租係按申報地價年息百分之三計算等情，應酌減至按該當年度申報地價年息百分之三計付，始較公平合理。
三、原審判決上訴人就被上訴人所有系爭土地設定如附表編號一、二所示之地上權，應給付被上訴人之租金，自98年6月1日起，定為每年依系爭土地當年度申報地價年息百分之六計算，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其不利部分提起上訴，除補稱：系爭土地有部分面積23.46平方公尺遭第三人無權占用，上訴人未完全使用系爭土地，於酌定地上權租金時，應考量該情形云云外，並上訴聲明：㈠原判決主文第一項酌定每年地租依系爭土地當年度申報地價逾年息百分之三計算部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分則提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人就被上訴人所有系爭土地設定如附表編號一、二所示之地上權，應再核定被上訴人每年依系爭土地當年度申報地價年息百分之二計算之租金。兩造各就對造之上訴及附帶上訴，分別答辯聲明︰上訴駁回及附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第39頁反面、119、136頁反面-137頁）：
㈠被上訴人之管理人周武雄前提起系爭塗銷地上權訴訟，遞經
原審法院91年度重訴字第351號（下稱351號案件）、本院92年度重上字第196號（下稱196號案件）、最高法院95年度台上字第1142號、本院95年度重上更㈠字第89號（下稱89號案件）、最高法院97年度台上字第296號駁回確定，有各該歷審裁判書可稽（原審卷㈠第40-90頁），並經本院調取該案卷宗核閱無誤。
㈡被上訴人前任管理人周阿韮與張承璜之64年和解內容為：被
上訴人願提供系爭土地全筆為張承璜設定地上權，存續期間自62年1月1日起至81年12月31日止，租金按系爭土地申報地價年息百分之三計算，使用目的為建造房屋。嗣張承璜於73年4月間將該地上權及系爭土地上之建物讓與訴外人黃萬盛，黃萬盛復於76年6月23日以175萬元，將該地上權及坐落其上當時尚未辦理保存登記之建物讓與陳福盛及許俊美，權利範圍各二分之一，並於76年6月26日登記完竣，有64年和解筆錄、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、他項權利證書、地上權讓渡協議書、土地登記謄本可稽（原審卷㈠第115-116頁、351號案卷㈠第73-82頁）。
㈢被上訴人前任管理人周建昌及派下員周賢臣，於78年10月6
日與陳福盛簽訂系爭買賣契約，將系爭土地以總價1,350萬元出售。系爭土地於同年12月18日經王文雅以70年和解筆錄辦理所有權移轉登記予王文雅，再於79年6月17日移轉登記予陳福盛及其指定名義人許李美華、鄭美環、陳吳寶蓮，權利範圍即應有部分依次為百分之二十九、百分之二十五、百分之二十五、百分之二十一，有系爭買賣契約、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳納通知書、列印時間為83年3月10日之土地登記謄本等可憑（351號卷㈡第20-27頁，196號案卷㈡第150-152頁）。
㈣系爭3號房屋之建築完成日期為30年3月14日，陳福盛及許俊
美於80年5月20日辦妥建物第一次登記（保存登記）。陳福盛於81年7月2日以480萬元將系爭地上權及系爭3號房屋權利範圍各二分之一出賣予許俊美，並於87年10月29日就系爭3號房屋辦竣所有權移轉登記，有系爭協議書、建物登記謄本、匯款委託書、建物所有權狀可稽（原審卷㈠第125頁，351號卷㈠第39、246-247頁）。
㈤被上訴人管理人周武雄以系爭買賣契約及70年和解筆錄不生
效力為由，訴請陳福盛等4人及王文雅塗銷土地所有權移轉登記，經原審法院87年度重訴字第1056號及本院88年度重上字第2號判決、最高法院90年度台上字第392號裁定駁回上訴確定。被上訴人於90年5月7日持上開確定判決辦理回復登記為系爭土地所有權人完竣，有各該判決、裁定、土地登記謄本可憑（351號卷㈠第11-31頁、調字卷第8-9頁）。
㈥於系爭塗銷移轉登記事件訴訟期間內，陳福盛等4人就系爭
土地設定系爭地上權予許俊美，並於88年1月21日登記完竣。嗣許俊美以330萬元將系爭地上權之權利範圍百分之五十五讓與許中美，及將系爭3號房屋權利範圍百分之五十五贈與許中美，並均於90年6月6日登記完竣，目前上訴人就系爭土地設定之系爭地上權如附表所示，有系爭土地登記第二類謄本（他項權利部）、土地登記謄本、建物登記謄本、臺北市古亭地政事務所91年4月12日北市古地三字第00000000000號函檢送之陳福盛等4人設定系爭地上權予許俊美之地上權登記申請卷宗全卷（含土地登記申請書、地上權設定契約書等）、許俊美以贈與為原因將系爭3號房屋所有權移轉登記予許中美之申請卷宗全卷（含土地登記申請書、建築改良物贈與所有權移轉契約書等）、許俊美將系爭地上權讓與登記予許中美之申請卷宗全卷（含土地登記申請書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書等）、地上權讓與契約書、地上權讓與契約書第一次變更契約書等可稽（調字卷第10-13頁，351號卷㈠第32、39、168-195、248-252頁）。
五、被上訴人主張其就系爭土地每年須繳納高額稅賦，上訴人卻得無償使用收益系爭土地，享有不定期限租金利益之不合理情形。依民法第835條之1第2項及類推適用民法第876條規定暨衡平法理，請求酌定系爭地上權之租金等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠系爭地上權有無租金之約定？㈡若系爭地上權無租金之約定，則被上訴人請求酌定系爭地上權之租金，有無理由？㈢若被上訴人請求酌定系爭地上權之租金為有理由，則系爭地上權租金合理之數額為何？
六、本院得心證之理由：㈠系爭地上權有無租金之約定？
⑴按地上權之成立，不以支付地租為要件，地租既非地上權
之必要內容，則關於地租之約定，如未經登記，自僅發生債之效力，其經登記者，始為地上權之內容，而有物權效力。又不動產物權，係以登記表現其內容，而有公示與公信力，是登記之內容，自應特定、明確（最高法院101年度台上字第1970號判決意旨參照）。經查，依卷附土地登記謄本之記載，系爭地上權僅登記權利範圍、權利價值、存續期間、權利標的、設定權利範圍及設定義務人，其他登記事項則記載「空白」（調字卷第10-13頁）；而許俊美與系爭地上權登記之設定義務人陳福盛等4人間之地上權設定契約書，就繳租日期及方法，亦僅記載「依雙方約定給付」（原審卷㈠第25-26頁）。則有關系爭地上權租金之金額及付租日期、付租方式等詳細內容，尚須依權利人與義務人之約定而定。又系爭協議書第3條固約定每年地租為5萬7,452元（原審卷㈠第125頁），嗣許俊美將系爭地上權讓與百分之五十五予許中美時，渠等所訂立之地上權讓與契約書亦係約定地租每年5萬7,452元（351號卷㈠第248頁），惟此僅係上訴人間或許俊美與陳福盛間契約之約定，既未經登記，僅於各該契約當事人間發生債之效力，難認兩造間就系爭地上權有租金之約定。上訴人雖抗辯上開地上權設定契約書所載「依雙方約定」，即指系爭協議書云云，惟系爭協議書之締約當事人為許俊美與陳福盛，並不包括當時系爭土地登記之所有權人許李美華、陳吳寶蓮及鄭美環等3人，尚難認系爭協議書即係許俊美與陳福盛等4人間於88年1月21日設定系爭地上權之附件，且系爭協議書有關地租之數額，既未經登載於土地登記謄本上，第三人自無從由土地登記謄本登載之內容知悉系爭地上權有無地租之約定，依公示、公信原則，應認系爭地上權為未約定地租之地上權。
⑵按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來；是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。經查，系爭塗銷地上權事件之主要爭點為上訴人與陳福盛等4人間就系爭地上權之設定是否為通謀虛偽意思表示、被上訴人得否依民法第244條規定請求撤銷無償詐害行為等，並未將系爭地上權是否有約定每年地租及地租數額多少等列為重要爭點，該事件之兩造當事人亦未就上開有無約定租金及數額為若干為充分之舉證、攻防或為適當而完全之辯論，業經本院調取系爭塗銷地上權等事件全卷核閱確認無訛。則兩造間就系爭地上權是否有租金之約定乙節，自無爭點效之適用。上訴人抗辯系爭地上權有無租金之約定，已於系爭塗銷地上權事件經本院判斷，而於89號判決理由認定，有爭點效，被上訴人不得再為相反主張云云，委無足取。
㈡若系爭地上權無租金之約定，則被上訴人請求酌定系爭地上
權之租金，有無理由？⑴按地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為
支付地租之約定，亦得為無償之約定。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有權人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租（最高法院84年度台上字第1168號判決意旨參照）。又因時效完成而經登記為地上權人者，土地所有權人既未喪失其所有權，而仍須承受稅捐等之負擔，為平衡雙方權益，參照民法第876條之法理，當事人如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之（司法院大法官釋字第291號解釋理由參照）。地上權固有無償與有償之分，於無償之地上權，地上權人無支付地租之義務，惟此應係指地上權人與土地所有權人雙方合意而設定之地上權而言。蓋土地所有權人既已同意設定無償地上權，自不得再請求地租，但因時效完成而取得地上權及民法第876條所規定之地上權，均非地上權人與土地所有權人合意設定之地上權，而係依法律規定取得之地上權，地上權人與土地所有權人間，自無就地上權之有償或無償為合意表示之機會，不能即謂因時效完成而取得之地上權係無償之地上權。土地有相當財產價值，除土地所有權人同意無償提供他人使用或法律另有規定可無償使用者外，使用他人土地應支付相當代價，乃社會通念。是以依時效完成取得之地上權，若於客觀上當事人間並未約定係無償使用並經登記後，土地所有權人自得請求地上權人給付地租，蓋土地所有權人既未喪失所有權，而須承受稅捐負擔，若尚須忍受地上權人永久無償使用土地，自不符合公平正義之原則。而未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項（最高法院101年度台上字第923號判決意旨參照）。經查，民法第876條第1項規定地上權之地租無法由當事人協議時，得聲請法院以判決定之，係因所指之地上權非地上權人與土地所有權人合意設定者，而係依法律規定取得之地上權，土地所有權人並無就地上權之有償或無償與地上權人為合意表示之機會，若謂其需長期容忍地上權人無償或以不相當之地租使用土地，有失情理之平。被上訴人所有之系爭土地遭他人無權處分，而移轉登記為陳福盛等4人名義，復於被上訴人訴請塗銷土地所有權移轉登記期間，經陳福盛等4人設定系爭地上權予許俊美，嗣再由許俊美移轉百分之五十五之權利予許中美，業如上述。則被上訴人於系爭地上權設定前，並無就有償或無償、地租之數額及給付方式等與上訴人協議之機會，且依系爭地上權登記資料，其存續期間為不定期限，被上訴人雖曾提起前案訴訟請求上訴人給付92年1月至98年5月之地租，亦為上訴人所拒，有土地登記謄本及前案第一、二審判決書可參（調字卷第10-1
3、25-34頁、本院卷第42-50頁）。又系爭土地上建有上訴人共有之系爭3號房屋，被上訴人非僅無法就系爭土地為充分之使用、收益，且需繳納地價稅，亦有臺北市稅捐稽徵處99至101年度之地價稅課稅土地清單可佐（原審卷㈠第167-169頁）。若認被上訴人需無限期容忍上訴人無償使用系爭土地，實有違公平正義原則。堪認本件情形與民法第876條第1項規範之目的相當，依平等原則，自應類推適用民法第876條第1項規定，由法院以判決定系爭地上權之地租數額。被上訴人起訴主張類推適用民法第876條第1項規定，由法院酌定系爭地上權租金，自屬有據。上訴人抗辯本件情形與民法第876條第1項所定情形不同，無類推適用該規定之餘地云云，亦無足取。
⑵又民法第835條之1第2項係於99年2月3日修正時所增訂，
依民法物權編施行法第1條規定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，系爭地上權係在民法第835條之1修正施行前即已設定，民法物權編施行法亦無溯及適用之規定，則被上訴人主張逕適用民法第835條之1第2項規定，由法定酌定系爭地上權租金，即難認有據。
㈢若被上訴人請求酌定系爭地上權之租金為有理由，則系爭地
上權租金合理之數額為何？⑴按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；另依土地法第105條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之。是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息百分之十為上限。惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參照）。
經查，系爭土地位於臺北市中正區，臨近臺北市○○區○○○路○段，地處捷運古亭站與台電大樓站間，附近有河堤國小、圖書館等文教設施，且鄰近師大夜市○○○○街、雲和街一帶），有系爭土地位置圖可參（原審卷㈠第206頁），其所在位置交通便利，距通衢大道甚近，為都市中心區域，商業及生活機能均甚為良好。本院審酌上開一切情狀，認系爭地上權租金定為每年按當年度系爭土地申報地價年息百分之六計算，應屬合理適當。被上訴人就逾上開範圍部分，提起附帶上訴，請求應再核定每年依系爭土地當年度申報地價年息百分之二計算之租金，並無可取。
⑵系爭土地之使用分區屬第三種商業區，被上訴人於前案審
理中曾委由不動產估價師就系爭土地之客觀情況衡量其價值，鑑定92年1月至98年5月間之地租合計為265萬9,800元，高於國有土地以地價百分之五計算之地租數額262萬1,200元，有鑑定報告可參（原審卷㈠第178、196頁）。又64年和解筆錄係於64年間作成，距今已近40年，其間捷運開通、大眾運輸等公共設施陸續完成，現今工商繁榮程度、利用系爭土地之經濟價值，自遠較64年間為高。上訴人抗辯系爭土地無建築線可供指定，無法開發，所在巷弄狹小，其上之系爭3號房屋老舊無法利用，並援引「國有非公用土地設定地上權作業要點」之規定，及64年和解筆錄，抗辯系爭地上權年租金應不超過土地申報地價年息百分之三云云，均未可取。
⑶又本件係上訴人就系爭土地取得地上權，則被上訴人僅負
有容忍上訴人使用收益系爭土地之義務，並未負有保持系爭土地合於約定使用收益狀態之義務。上訴人目前使用系爭土地之情形為何、有無部分土地遭第三人無權占用等情事，並無庸予以審酌。此部分上訴人抗辯被上訴人應排除第三人之占有，且法院於酌定地上權租金時應併予考量云云，亦無足取。
七、綜上所述，被上訴人主張類推適用民法第876條第1項規定，請求酌定系爭地上權每年租金，於依系爭土地當年度申報地價年息百分之六計算之範圍，應予准許。被上訴人逾上開範圍之請求，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。原審就上開不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，亦無不合。上訴及附帶上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬─────────┬────┬───────┬──────┐│編號│地上權人│設定土地地號 │地上權權│地上權設定權利│地上權登記日││ │ │（面積） │利範圍 │範圍、存續期間│期及收件字號│├──┼────┼─────────┼────┼───────┼──────┤│ 一 │許俊美 │臺北市○○區○○段│百分之四│權利範圍：全部│88年1月21日 ││ │ │1小段256地號 │十五 │ │中正一字第00││ │ │（127平方公尺） │ │存續期間：不定│4090號 ││ │ │臺北市○○區○○段│ │期限 │ ││ │ │1小段256-1地號 │ │ │ ││ │ │（24平方公尺） │ │ │ │├──┼────┼─────────┼────┼───────┼──────┤│ 二 │許中美 │同上 │百分之五│同上 │90年6月6日中││ │ │ │十五 │ │正一字第0347││ │ │ │ │ │50號 │└──┴────┴─────────┴────┴───────┴──────┘