臺灣高等法院民事判決 103年度上字第373號上 訴 人 鄭振鋐即蔡建波等人公寓大廈管理負責人訴訟代理人 廖宜祥律師上 訴 人 陳欣怡被 上訴人 威寶電信股份有限公司法定代理人 魏應交訴訟代理人 陶秋菊律師
參 加 人 姬玉石訴訟代理人 鄭筱千上列當事人間請求拆除基地台等事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣新竹地方法院102年度訴字第283號第一審判決提起上訴，本院於民國103年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人法定代理人原為許勝雄，嗣於民國103年6月19日變更為魏應交，有股份有限公司變更登記表附卷可稽(見本院卷第120至123頁)可稽，茲具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠上訴人鄭振鋐為坐落新竹市○○路○段○○○號等房屋之「蔡
建波等人公寓大廈」（下稱系爭社區）之管理負責人，而參加人則為新竹市○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，為系爭社區之住戶，依系爭社區98年2月28日區分所有權人會議之決議：「全社區禁止在陽台、頂樓飼養賽鴿、設置鴿舍、無線電發射台、大哥大接收發射基地台」、101年4月6日區分所有權人會議通過之住戶規約：「為提升社區生活品質，故禁止住戶於社區內設立危害之物品及妨害衛生、公共利益之物品」，系爭社區住戶不得於頂樓設置行動電話基地台，詎參加人未經系爭社區其他住戶同意，竟擅自將系爭房屋頂樓出租予被上訴人設置網路、手機電訊發射基地台，嚴重影響其他住戶之安寧、安全，且違反系爭社區住戶共同利益。系爭社區前任管理負責人曾委請律師發函要求參加人拆除該行動電話基地台，參加人竟函復稱系爭房屋所在並無成立公寓大廈管理委員會，拒絕拆除上開基地台。
㈡按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈、其共同設施之使
用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定，公寓大廈管理條例第53條定有明文。而公寓大廈管理條例施行細則第12條則規定：「本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：一、依建築法第11條規定之一宗建築基地。三、其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區」。則系爭社區係於新竹市○○段○○段○○○號(下稱系爭土地)上興建，共有7戶，門牌號碼分別為新竹市○○路○段698、700、696、700-1、700-2、698-2、698-3號（另有門牌號碼698-1號之建物為系爭社區之守衛室），於95年取得新竹市政府95府工使用第00321號使用執照，並於96年2月6日完成公寓大廈管理組織報備，且系爭社區內所有建物（含參加人之系爭房屋）之水錶、電錶、瓦斯錶分設於同一處，是系爭房屋確隸屬於系爭社區，系爭社區自屬公寓大廈管理條例第53條所定之集居地區，其管理及組織準用公寓大廈管理條例之規定。
㈢又依公寓大廈管理條例第5條、第6條第1項第1、5款、第2項
、第8條第1項規定，系爭社區區分所有權人會議既已決議禁止住戶於頂樓設置無線電發射台、大哥大接收發射基地台，且於規約中規定禁止住戶於社區內設立危害之物品及妨害衛生、公共利益之物品，參加人將系爭房屋頂樓出租予被上訴人設置網路、手機電訊發射基地台，已明顯違反規約並妨害住戶之安寧、安全及衛生、且未依公寓大廈管理條例第8條第1項經區分所有權人會議決議，則上訴人依公寓大廈管理條例第6條第3項規定請求被上訴人拆除該基地台，自屬有據。
㈣另依新竹市政府102年9月4日府工建字第0000000000號及內
政部102年9月16日內授營建管字第0000000000號函文內容可證內政部前開函示係就各棟建築物間「無」共同之設施設備之條件所為之釋示，顯與系爭社區住戶間係存在多數各自獨立使用之建築物，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區無涉。又依新竹市政府101年7月16日府交管字第0000000000號函：旨揭建築物由蔡建波等人於96年2月7日領有新竹市○○區00000000000000000號核備公寓大廈管理組織證明，足徵系爭建物應有公寓大廈管理條例之適用。
㈤依公寓大廈管理條例第33條第2款之立法意旨，係避免其他
樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備，侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益，以保護各該有利害關係樓層之區分所有權人，核其性質，應屬強行規定。故公寓大廈之樓頂平臺設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為者，縱經公寓大廈區分所有權人會議決議通過，仍應經頂層區分所有權人同意，該區分所有權人會議決議，始生效力，惟被上訴人並未經區分所有權人同意即私擅設置行動電話基地台。
㈥關於公寓大廈管理條例第33條與電信法第32條、第33條間之
適用疑義，行政院曾於94年7月13日以院臺經字第0000000000號函釋：「一、基於電信法第32條及第33條，已明文規定第一類電信業者於取得公寓大廈管理委員會之同意後，得在公寓大廈設置其管線基礎設施、終端設備及無線電台，公寓大廈未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意；且明定不適用公寓大廈管理條例第8條第1項規定。爰第一類電信事業之管線基礎設施、終端設備及無線電臺，得經管理委員會同意後在該公寓大廈設置；惟公寓大廈未設管理委員會者，仍應經區分所有權人會議之同意。至管理委員會作成決議時，應遵守公寓大廈管理條例第37條條規定，自不待言。
二、公寓大廈區分所有權人會議作成同意設置無線電臺的決議時，應受公寓大廈管理條例第33條（第2款）規定之限制。惟該條文依其規定意旨，係對區分所有權人會議決議的效力限制，該條文之適用，以有召開區分所有權人會議及作成決議之事實為前提。三、…另在公寓大廈管理條例第33條、第37條修正施行後，公寓大廈管理委員會在區分所有權人會議未有決議前，與第一類電信業者簽訂無線電臺設置租約者，如因區分所有權人會議嗣後作成不同意設置的決議，需由管理委員會提前終止或解除契約時，亦同（即所衍生之損害賠償等法律問題，由雙方依民法相關規定處理）」，依上開函釋之見解，可知適用電信法第32條第5項規定時，於公寓大廈未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意；公寓大廈設有管理委員會者，管理委員會之決議適用公寓大廈管理條例第37條之結果，仍不得違反公寓大廈管理條例、規約或區分所有權人會議決議。據此顯見電信法第32條第5項規定除排除公寓大廈管理條例第8條第1項適用外，仍應受公寓大廈管理條例相關規定之限制，電信法並非公寓大廈管理條例之特別規定。又按公寓大廈管理條例第33條本在規定區分所有權人決議何種情形無效，是上開函釋謂該條文之適用，以有召開區分所有權人會議及作成決議之事實為前提，乃屬當然之理。且公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，係公寓大廈管理條例於92年12月31日修正公佈時所新增，其目的在於公寓大廈如欲在外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為時，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意，以保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電臺基地臺等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益，已如前述。故上開規定之性質，應屬強行法規。
㈦從而，上訴人依公寓大廈管理條例第5條、第6條、第8條、
第33條及侵權行為之規定主張被上訴人應將系爭房屋樓頂平台所設置之行動電話基地台拆除，洵屬有據，爰聲明：⒈被上訴人應將系爭房屋（基地坐落新竹市○○段○○段0000地號土地）屋頂平台如原審判決附圖編號A部份所示之行動電話基地台及其附屬通信機具設備拆除。⒉上訴人願提供現金為擔保，請准宣告假執行。嗣原審判決駁回上訴人之訴，對此上訴人不服提起上訴，爰於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭房屋（基地坐落新竹市○○段○○段○○○○○號土地）屋頂平台如原審判決附圖編號A部份所示之行動電話基地台及其附屬通信機具設備拆除。⒊第2項請求，願供現金為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠本件參加人與蔡建波等出賣人成立買賣契約時，係基於買賣
標的物為「產權及使用上完全獨立」房地之合意而為買賣交易，嗣系爭房屋建築完成後，於96年2月12日登記房地產權亦為參加人一人單獨所有，故系爭房屋非系爭社區之區分所有建物。又系爭社區經原審現場勘驗，確認系爭房屋乃屬臨路獨棟透天建物，建造上與系爭社區其他建物並無相連，亦無使用系爭社區唯一之共有部分「守衛室」，顯有使用上獨立性至明。再者，依據新竹縣政府、內政部、國家通訊委員會等函釋可知，均明確認定系爭房屋乃屬獨立建物，並無公寓大廈管理條例之適用，上訴人猶執「一宗建築基地」、「容積率、建蔽率」等建築技術規則之規定亟欲強行曲解法規意旨，已難採信。並依據證人證言，系爭房屋與系爭社區其餘建物並無共有部分；而唯一共有部分守衛室，係由後面四戶攤提公設部分，與包括系爭房屋之其餘三戶(均為臨路且有獨立出入口)無關。此外，系爭房屋與新竹市○○路○段69
6、698、698-2、698-3、700-1、700-2等建物起造時，雖係以「一宗建築基地」申請建築執照據以興建之建物，惟於申請使用執照前，已將一宗建築基地予以分割為8筆基地，並於其中49、49-1、49-2、49-3、49-5、49-6、49-7土地上各自興建1棟透天建物，而其中49-3地號上坐落之系爭房屋所在位置，係面臨新竹市○○路○段之透天建物，其有獨立之出入口，出入毋需經過49-4地號土地上設置之二樓守衛室，亦未持有49-4地號土地上設立之鐵捲門搖控器以利用一樓之車道空間，尤其未與698-2、698-3、700-1、700-2號建物住戶共同持有49-4地號土地及其上守衛室之應有部分，亦未與之攤提公設費用；上訴人亦自承系爭社區並未收取管理費，系爭房屋未曾因修繕而要求管理委員會付費，故系爭房屋確屬產權及使用獨立之建物，並非公寓大廈管理絛例第53條規範之「共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區」，彰彰甚明。
㈡系爭社區內所有建物(含系爭房屋)之水錶、電錶、瓦斯錶固
均設於前往二樓守衛室之樓梯下方、系爭房屋牆壁上，該等電錶、瓦斯錶附著並突出於系爭房屋牆壁牆面，水錶則設於新竹市○○段○○段○○○○○號土地上，業據原審現場勘驗屬實。而系爭7戶建物有其各自之水錶、電錶、瓦斯錶，難認屬共同設施，雖設置於同一牆面或地面上，非謂其共同設施之使用與管理具有整體不可分性。且上訴人主張系爭社區之水電瓦斯外管接水電瓦斯表主幹管線埋設於49-4地號，匯流至社區同一處後再分流至各住戶之緊密關係，亦屬相鄰關係之管線安設問題，非得以此遽認系爭房屋為系爭社區之區分所有建物。又上訴人所述建物外觀相同，系爭房屋建蔽率及容積率併入系爭社區計算興建而成云云，均與公寓大廈管理條例第53條規定之「共同設施之使用與管理具有整體不可分性」無關，系爭房屋與696、698、698-2、698-3、700-1、700-2等建物間無使用與管理具有整體不可分性之共同設施之存在，自非公寓大廈管理條例第53條規定之集合式住宅。
㈢本件基地台架設於系爭房屋上，係基於被上訴人與房屋所有
權人即參加人之間所簽訂之「行動通信業務設備設置契約」，亦經向主管機關國家通訊傳播委員會合法領取基地台電台執照，是基地台自屬合法架設，殊無違法情事可言。
㈣答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
三、參加人為輔助被上訴人另補充主張：本件參加人與蔡建波等出賣人成立買賣契約時，係基於買賣標的物為「產權及使用上完全獨立」房地之合意而為買賣交易，嗣系爭房屋建築完成後，於96年2月12日登記房地產權亦為參加人一人單獨所有，亦經主管機關新竹市政府認定在案，是參加人不受公寓大廈管理條例第8條第1項所規範，上訴人主張參加人違反社區規約，顯有誤會。再者，水、電及瓦斯表非屬共同設施，亦與公寓大廈管理條例第53條規定無關。此外，上訴人在參加人係不知情下，擅自將參加人納入系爭社區之住戶，其報備程序顯有重大瑕疵，故無拘束參加人之效力。又被上訴人設置之基地台，經新竹市政府函詢國家通訊傳播委員會認定為合法設置，且有關基地台週邊環境電磁波之量測，亦經國家通訊傳播委員會審查合格之量測機構尚得利科技有限公司實地鑑測，結果均符合法規標準，是本件基地台之設置並無違法之處。
四、兩造不爭執事項：(見本院卷第131頁背面)㈠上訴人鄭振鋐為系爭社區之管理負責人、上訴人陳欣怡為新
竹市○○路○段○○○○○號建物所有權人及系爭社區住戶，參加人則為系爭房屋之所有權人。
㈡依系爭社區98年2月28日區分所有權人會議之決議、101年4
月6日區分所有權人會議通過之住戶規約，系爭社區住戶不得於頂樓設置行動電話基地台，參加人從未參加區分所有權人會議，亦不知悉規約內容。
㈢參加人確將系爭房屋頂樓出租予被上訴人設置網路、手機電訊發射基地台。
㈣系爭房屋建築完成後，於96年2月12日登記房地產權為參加人一人單獨所有。
㈤系爭社區原建築基地即新竹市○○段○○段○○○號土地於核
准建造執照96年11月16日即辦理土地分割，其中49-3地號嗣於96年2月12日登記為參加人一人單獨所有，且參加人所有系爭房屋係一臨街式產權及使用獨立之透天建物。
五、兩造爭執事項：(見本院卷第131頁背面、第132頁)㈠參加人所有之系爭房屋是否屬於系爭社區之區分所有建物，
而有公寓大廈管理條例規定之適用？㈡上訴人依公寓大廈管理條例第5條、第6條、第8條、第33條
及侵權行為之規定，請求被上訴人將系爭房屋屋頂平台之行動電話基地台及其附屬通信機具設備拆除，有無理由？
六、得心證之理由：上訴人主張參加人係系爭社區之住戶，依系爭社區98年2月28日區分所有權人會議之決議、101年4月6日區分所有權人會議通過之住戶規約，系爭社區住戶不得於頂樓設置行動電話基地台，詎參加人未經社區其他住戶同意，違反上開區分所有權人會議決議及住戶規約，擅自將系爭房屋頂樓出租予被上訴人設置網路、手機電訊發射基地台，嚴重影響其他住戶之安寧、安全，且違反系爭社區住戶共同利益；系爭社區管理委員會並未同意被上訴人設置系爭基地台，而無電信法第32條第1、5項之適用，依公寓大廈管理條例第5條、第6條、第8條、第33條及侵權行為之規定請求被上訴人拆除該基地台等情，固據渠等提出公寓大廈管理組織報備證明、新竹市○○區00000000000號建物登記謄本、申請報備書、申請報備檢查表、區分所有權人名冊、區分所有權人會議出席人員名冊、使用執照、起造人名冊、區分所有標的基本資料表、照片為憑（見原審卷
(一)第12至29、42至47頁、第51頁），惟被上訴人及參加人則以上開情詞置辯。經查：
㈠參加人所有之系爭房屋是否屬於系爭社區之區分所有建物，
而有公寓大廈管理條例規定之適用？⒈按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈、其共同設施之
使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定。又按本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：一、依建築法第11條規定之一宗建築基地。三、其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區」。公寓大廈管理條例第53條、其施行細則第12條固定有明文。
⒉惟查，上訴人提出之區分所有權人名冊、區分所有權人會
議出席人員名冊，固將系爭房屋住戶即參加人列名其中，然參加人從未出席系爭社區之區分所有權會議，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)，且上訴人於96年2月7日固領有新竹市○○區00000000000000000號核備公寓大廈管理組織證明（見原審卷(一)第12頁），然新竹市政府亦發函予新竹市香山區公所表示「經陳述人姬玉石君提送之行政陳訴意見狀及土地所有權證明文件，認定其○○路0段000號為其獨力擁有之建物，不適用區分所有權人管理組織，惟旨揭建築物由蔡建波等人於96年2月7日領有新竹市○○區00000000000000000號核備公寓大廈管理組織證明，請貴所就其申請辦理程序是否合乎相關規定及其適法性函復本府」等情，有新竹市政府101年7月16日府交管字第0000000000函附卷可查（見原審卷(一)第124頁），故尚難以上訴人提出之區分所有權人會議、區分所有權人名冊、申請報備書等資料即認系爭房屋為系爭社區之區分所有建物。
⒊又查，系爭房屋與新竹市○○路○段696、698、698-2、69
8-3、700-1、700-2等建物係以新竹市○○段○○段○○○號土地為建築基地，申請一張建築執照予以起造，並申請一張使用執照，業據證人即上開建物設計及監造人陳泰安建築師於原審證述明確(見原審卷(二)第15頁），並有使用執照附卷可稽（見原審卷(一)第42至43頁）；惟為求容積率及建蔽率充分利用，將空地比例集中在分割後之新竹市○○段0○段0000地號土地上，使各棟建物格局方正完整，故同段49地號基地於取得建築執照後開工前即於94年11月16日辦理分割為同段49、49-1、49-2、49-3、49-4、49-5、49-6、49-7等8筆地號土地，亦據證人陳泰安證述無訛（見原審卷(二)第16頁），並有附圖及異動索引資料附卷可參（見原審卷(一)第200頁）。再查系爭房屋為5層樓之鋼筋混凝土造透天建物，完全坐落在新竹市○○段○○段○○○號土地分割出之同段49-3地號土地上，建物大門臨新竹市○○路○段；由系爭房屋旁，坐落於49-4地號土地上之樓梯上樓後，可以進入二樓守衛室，守衛室與二樓中庭相通，由中庭可進入698-2、698-3、700-1、700-2號建物內部；由系爭樓梯上樓後進入守衛室前有一道門，大門旁有一對講機，可供訪客聯絡上開698-2、698-3、700-1、700-2號四戶住戶，以便開門供訪客進入，守衛室與樓梯間之大門關上後會自動上鎖，可以鑰匙開啟，鑰匙由上開698-2、698-3、700-1、700-2號四戶住戶持有，其餘69
6、698、700號住戶並無鑰匙；系爭樓梯旁一樓部分，為上開698-2、698-3、700-1、700-2號四戶住戶進入停車空間之車道，二樓守衛室下方一樓部分設有鐵捲門（見原審卷(二)第11頁），進入後可通往上開698-2、698-3、700-
1、700-2號四戶住戶一樓之停車空間，鐵捲門遙控器只有上開698-2、698-3、700-1、700-2號四戶住戶持有，臨路之696、698、700號住戶並未持有鐵捲門遙控器等情，業據原審至現場勘查屬實，並製有勘驗測量筆錄、建物及土地登記謄本可稽（見原審卷(一)第204至207頁、第254至256頁），可知，系爭房屋與新竹市○○路○段696、698、698-2、698-3、700-1、700-2等建物起造時，雖屬公寓大廈管理條例施行細則第12條第1款以「依建築法第11條規定之一宗建築基地」申請建築執照據以興建之建物，惟於申請使用執照前，已將系爭一宗建築基地予以分割為8筆基地，並於其中49、49-1、49-2、49-3、49-5、49-6、49-7土地上各自興建1棟透天建物，而其中49-3地號上坐落之系爭房屋所在位置，係面臨新竹市○○路○段之透天建物，其有獨立之出入口，出入毋需經過49-4地號土地上設置之二樓守衛室，亦未持有49-4地號土地上設立之鐵捲門搖控器以利用一樓之車道空間，尤其未與698-2、698-3、700-1、700-2號建物住戶共同持有49-4地號土地及其上新竹市○○路○段○○○○○號建物（守衛室）之應有部分，顯然屬產權、管理、使用獨立之建物，已難認屬於公寓大廈管理條例第53條規範之「共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區」。
⒋雖上訴人舉證人陳泰安、即當初規劃之設計師及起造人之
一之子蔡世暐之證言，主張當初規劃之初，即屬集居地區，不可割裂，有共同區塊，即守衛室云云。然查證人陳泰安於本院固證稱，系爭房屋與系爭社區其他住戶屬集合住宅，守衛室係包括系爭房屋在內7戶之共用部分等語(見本院卷第103頁背面)，惟其亦證稱，但此為伊個人看法，建商如何認定不知道等語(見本院卷第104頁)，是以證人陳泰安所證守衛室係包括系爭房屋在內7戶所共用部分一節，非但與參加人未共同所有及使用守衛室之事實不符，且亦非證人陳泰安所得斷定，而參以證人蔡世暐於本院證稱，前面3戶(按:包括系爭房屋)有獨立進出出入口，與後面4戶(按：上訴人所有)不相關，故在土地分割時，沒有私設通路土地持分分攤予前面3戶，守衛室登記面積係分給後面4戶，前面沒有分攤到是因為沒有用到守衛室，這決定係伊設計師及建商共同決定的，這是基於管理之想法等語(見本院卷103頁背面至105頁)，可見就管理及使用上，系爭房屋與系爭社區其他建物確係分開獨立，上訴人主張，自無可取。
⒌上訴人復主張系爭社區包括系爭房屋之水錶、電錶、瓦斯
錶設於同一處，是系爭房屋確隸屬系爭社區云云。惟查，系爭房屋與系爭社區住戶之水錶、電錶、瓦斯錶係各自裝設，並非共同使用，非屬共同設施，有現場照片在卷可查(見原審卷(一)第96頁)，從而雖設置於同一牆面或地面上，仍非屬共同設施之使用與管理具有整體不可分性，另上訴人主張系爭社區之水、電、瓦斯外管接水電瓦斯表主幹線埋設於49-4地號，匯流至社區同一處後再分流至各住戶之關係部分，亦屬民法相鄰關係之管線安設問題，當無法遽認系爭房屋為系爭社區之區分所有建物。
⒍續查，上訴人前向新竹市政府陳情系爭700號建物屋頂平
台設置之基地台合法性，經新竹市政府向國家通訊傳播委員會查明系爭行動電話基地臺，係依電信法等相關規定申請設置，並已合法取得架設許可、電臺執照在案，新竹市政府並已函覆上訴人「依內政部91年2月4日內授營建管字第0000000000號函釋，有關共同領得使用執照之連棟式建築物，如各棟土地已辦理分割，且各自獨立互不影響，相關法規（如防空避難設備、停車空間、構造安全等）檢討均符合規定，得依條例第3條第1款精神，免經他棟所有權人同意」等語，此有國家通訊傳播委員會101年8月3日通傳北字第00000000000號函暨電磁波量測報告、新竹市政府101年8月8日府交管字第0000000000號函、101年7月16日府交管字第0000000000號函附卷可查（見原審卷(一)第137至154、136、124至125頁）。上訴人雖主張電信法第32條第5項規定除排除公寓大廈管理條例第8條第1項適用外，仍應受公寓大廈管理條例第33條第2款規定之限制，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意云云，惟按公寓大廈管理條例第33條第2款規定：「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。」，可知仍須在系爭房屋為系爭社區之區分所有建物，始有公寓大廈管理條例之適用，惟系爭房屋在取得使用執照前，已辦理分割，各自獨立，已如前述，自無經他棟所有權人同意，況系爭基地台係設置在系爭房屋頂樓，系爭房屋復為參加人所有，自亦無須經頂樓區分所有權人同意之問題，故上訴人此部分之主張，容有誤會。⒎且查，內政部91年2月4日內授營建管字第0000000000號亦
函示「按共同領有使用執照之連棟式建築物，拆除部分建物重新申請建造，是否涉及（公寓大廈管理）條例第8條外牆面變更應經區分所有權會議之決議等節，本部85年12月5日台85內營字第0000000號檢送研商『公寓大廈管理條例執行疑義』會議紀錄已有明定，其案由一決議：『同棟建物如各棟土地已辦理分割，且各自獨立互不影響，相關法規（如防空避難設備、停車空間、構造安全等）檢討均符規定，得依條例第3條第1款精神，認定各棟建物分別為獨立『公寓大廈』，其立面變更或拆除改建等，免經他棟所有權人同意」，至所詢有關共同領有使用執照之連棟式建築物，如各棟土地已辦理分割，於屋頂平台設置基地台，得比照上開外牆面變更之規定辦理」等情，有該函示在卷可參（見原審卷(一)第125頁）。本件經向新竹市政府查詢結果「本案依使用執照登載用途及建築物構造規模，免設防空避難設備，另依使用執照登載於每一居住單元設置1輛停車空間，符合建築技術規則建築設計施工編第59條設置標準」等情，亦有新竹市政府102年9月4日府工建字第0000000000號函在卷可查（見原審卷(一)第218至219頁）。益證系爭房屋應屬獨立建物，設置系爭基地台，毋需系爭社區住戶同意，上訴人雖另主張上開函覆係就各棟建築物間無共同之設施設備之條件所為之釋示，始無公寓大廈管理條例第53條準用之情形云云，惟上開函示亦有論及「連棟」之建築物，如已辦理土地分割，亦免經他棟所有權人同意，是上訴人之主張，亦無可取。至上開新竹市政府102年9月4日府工建字第0000000000號函另函示，系爭土地經分割變更為8筆土地，仍應視為建築法第11條所稱建築基地，其建蔽率、容積率、法定空地仍應就原領使用執照之基地面積與該基地上建築物面積分別予以檢討等語(見原審卷(一)第218頁)，乃係就建蔽率、容積率、法定空地而言，系爭土地雖分割為8筆，仍視為建築法第11條所稱建築基地而為考量，而系爭土地在使用執照核發前已分割為8筆基地，且分別獨立使用，已如前述，是就使用管理上，已非屬一宗建築基地，自無公寓大廈管理條例第53條之適用。
⒏綜上，系爭房屋非屬於系爭社區之區分所有建物，故無公
寓大廈管理條例規定之適用，自亦不受系爭社區規約、區分所有權人會議之拘束。
㈡上訴人依公寓大廈管理條例第5條、第6條、第8條、第33條
及侵權行為之規定，請求被上訴人將系爭房屋屋頂平台之行動電話基地台及其附屬通信機具設備拆除，有無理由？⒈按區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之
正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為；又住戶應遵守下列事項：一、於維護、修繕專有部分、約定專用部分或行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生。五、其他法令或規約規定事項。前項第2款至第4款之進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應修復或補償所生損害。住戶違反第1項規定，經協調仍不履行時，住戶、管理負責人或管理委員會得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置；公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制；區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。公寓大廈管理條例第5條、第6條第1項第1、5款、第2項、第8項第1項、第33條第2款、民法第184條固分別定有明文。
⒉惟查系爭房屋非屬於系爭社區之區分所有建物，故無公寓
大廈管理條例規定之適用，毋庸經其他獨立建物之區分所有權人同意，亦不受系爭社區規約、區分所有權人會議之拘束，已如前述；且查系爭基地台及其附屬通信機具設備，係依電信法等相關規定申請設置，並已合法取得架設許可、電臺執照，亦如前述，而有關基地台周邊環境電磁波之量測，亦經國家通訊傳播委員會審查合格之量測機構尚得利科技有限公司實地鑑測，結果均符合法規標準，有國家通訊傳播委員會核發之電台執照及101年8月3日通傳北字第00000000000號函暨電磁波量測報告在卷可憑（見原審卷(一)第102、137至154頁），並無侵害上訴人權利之情，故上訴人依公寓大廈管理條例第5條、第6條、第8條、第33條及侵權行為規定，請求被上訴人將系爭房屋屋頂平台之行動電話基地台及其附屬通信機具設備拆除，難認有據。
七、綜上所述，上訴人依公寓大廈管理條例第5條、第6條、第8條、第33條規定及侵權行為法律關係，請求被上訴人將系爭房屋（基地坐落新竹市○○段○○段○○○○○號土地）屋頂平台如原審判決附圖編號A部份所示之行動電話基地台及其附屬通信機具設備拆除，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。