臺灣高等法院民事判決 103年度上字第379號上 訴 人 吳富彤
吳長歡吳富國共 同訴訟代理人 林梅玉律師複代理人 張瑞玲被 上訴人 吳富陞訴訟代理人 陳進興律師
徐嘉明律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國103年2月7日臺灣新北地方法院102年度訴字第2374號第一審判決提起上訴，本院於民國104年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對祭祀公業吳從子旺之管理權不存在。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。上訴人主張被上訴人就祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）管理人之選任方式違反系爭公業之原始規約（下稱系爭原始規約），請求確認被上訴人對系爭公業之管理權不存在，被上訴人則抗辯上訴人吳長歡、吳富國（以下分別以姓名稱之，與上訴人吳富彤合稱上訴人）非系爭公業之派下員等語，而祭祀公業管理人得對祭祀公業之財產為一定管理行為，且上訴人係系爭公業之派下員（上訴人吳長歡、吳富國為派下員部分詳後述），則被上訴人對系爭公業之管理權是否存在，將影響上訴人就系爭公業祀產權利之行使及義務之負擔，亦即上訴人之法律上地位有不安之狀態存在，且此不安之狀態得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，上訴人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法尚無不合。
二、上訴人主張：系爭公業係兩造之先祖7世子昇公後代之15世祖熾昌公之子吳宏春等8人（因遷居當時桃園龍潭八張犁庒定居，俗稱八張犁派）於民國3年（即大正3年，以下未標明國號或年號者均為民國）所設立，兩造均為派下員。又子昇公、子旦公子孫於大正12年10月2日簽立祭祀公業契約書（下稱祭祀公業契約書）約定由子旦公子孫中俗稱之四美、六和派依約定捐贈21筆土地後成為系爭公業派下。惟子旦公子孫未依約捐贈土地，且嗣後子旦公之四美派及六和派子孫復與子昇公之八張犁派子孫合意終止大正12年合併之協議，子旦公子孫無從依祭祀公業契約書第2條或祭祀公業條例第3條第4項規定取得系爭公業派下身分或會份，系爭公業之派下僅為子昇公下熾昌公之子孫共計253人。又依系爭公業大正12年農曆8月11日之原始規約（即系爭原始規約）第2條規定管理人須召開派下會員大會，由派下全員選任之；或由合法公推之20名派下代表選出，無祭祀公業條例第16條第4項經派下員過半數之書面同意選任管理人規定之適用。被上訴人非依系爭原始規約規定之方式選任，復未經系爭公業派下現員過半數之書面同意選任，自非合法選任之管理人。爰請求確認被上訴人對系爭公業管理權不存等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人對系爭公業之管理權不存在。
三、被上訴人則以：系爭原始規約已載明系爭公業之設立人為兩造之先祖子昇公及子旦公，故其等之子孫均係派下，歷來亦均由子昇公、子旦公子孫各派10名代表，管理人則由子昇公、子旦公之子孫分別擔任，上訴人吳富彤於另案起訴請求確認其派下權存在事件（即原法院97年度重訴字第92號）亦主張系爭公業之設立人為子昇公及子旦公。系爭原始規約並未規定管理人之選任，須開派下員大會由大會選舉，亦未規定不得以書面推選。被上訴人已經主管機關桃園市楊梅區公所（下稱楊梅區公所）備查有案之派下員118人中超過2分之1以上之67人，及經全體派下員481人（包含未經確定判決認定為派下員者）中之過半數252人，以書面方式同意推選被上訴人為管理人，依祭祀公業條例第16條第4項規定，被上訴人為合法選任之管理人，對系爭公業有管理權存在等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院104年3月30日準備程序筆錄所載，即本院卷㈢第122頁反面至第124頁）：
㈠大正12年（民國12年）8月11日系爭公業原始規約書為真正（見原審卷㈠第10至16頁即原審原證1）。
㈡楊梅區公所備查之105人中：
①吳延壽於102年8月6日死亡後由吳肇志、吳肇基繼承（即
減1人增2人）；②吳阿獅於98年7月2日死亡後由吳建億、吳玉河、吳玉開、
吳玉煌、吳玉發繼承（見原審卷㈢第10頁、第116頁）（即減1人增5人）；③吳富永於84年1月14日死亡（非上開備查之105人內），由
吳貴斌（已經楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第140頁）、吳貴欽繼承（即增1人）；④吳富雲於97年4月1日死亡（非上開備查之105人內）後由
吳貴珠（已經楊梅區公所備查，見原審卷㈡第187頁）、吳貴枝繼承（即增1人）；⑤吳長孟於91年8月31日（非上開備查之105人內）死亡，由
吳富華（經楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第140頁）、吳富俊、吳富錦、吳富崇、吳富台、吳富能繼承（經桃園地院97年度重訴字第92號判決確定，見原審卷㈠第204頁）（人數未增減）；⑥吳長耀於97年9月13日死亡後由吳富隨、吳富維、吳富螢
繼承（見原審卷㈡第187頁）（即減1人增3人）；⑦吳長輝於84年2月23日死亡（非上開備查之105人內），由
吳富來（楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第142頁）、吳富永、吳富良、吳富藤、吳富貴、吳富賓（桃園地院97年度重訴字第92號判決確定，見原審卷㈠第204頁）繼承（人數未增減）；⑧吳誌光於79年4月16日死亡（非上開備查之105人內），由
吳家標（楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第142頁）、吳家儀、吳富驊繼承（即增2人）；⑨吳振立於98年4月4日死亡後由其子吳成林、吳成賀、吳成
棟、吳成文繼承（見原審卷㈢第12頁、第116頁）（即減1人增4人）；⑩吳從盛於95年7月1日死亡（非上開備查之105人內），養
子吳火土（楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第142頁）繼承（人數未增減）；⑪吳振安於96年12月5日死亡（非上開備查之105人內），由
子吳進呈（楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第142頁）、孫吳浩平（吳進彩之子）繼承（即增1人）；⑫另吳德龍、吳德旺、吳德榮、吳嘉權（原名：吳德華）（
下稱吳德榮等4人）為桃園地院97年度訴字第1714號判決之原告，於該訴訟中未請求確認此4人派下權存在（即減4人）（見原審卷㈠第138頁）；⑬吳長嵩於99年6月23日死亡，由子吳富琳繼承（即減1人加
1人）；⑭吳富良於100 年12月27日死亡，由子吳桂忠、吳貴添、吳
貴興繼承（即減1人加3人）；⑮經楊梅區公所備查之105 人中，上開①至⑫共計減10人（
吳延壽、吳阿獅、吳長耀、吳振立、吳長嵩、吳富良、吳德龍、吳德旺、吳德榮、吳嘉權）、增23人（吳肇志、吳肇基、吳建億、吳玉河、吳玉開、吳玉煌、吳玉發、吳貴欽、吳貴枝、吳富隨、吳富維、吳富螢、吳家儀、吳嘉驊、吳成林、吳成賀、吳成棟、吳成文、吳浩平、吳富琳、吳桂忠、吳貴添、吳貴興，以下編為如附表編號106至128共23人），於訴外人吳富銘提起第三人撤銷訴訟勝訴確定前，迄今共計118人經楊梅區公所檔存為吳從子旺祭祀公業派下員（惟其中附表編號115吳富隨業經楊梅區公所98年1月17日備查為派下員（原經備查編號47），應扣除重複1人，實為117人）。
㈢桃園市楊梅區公所於102年5月15日經檔存之派下員共有117
人（應扣除重複之上開㈡編號115即編號47吳富隨，實為116人）。
㈣訴外人吳鎮守於另案即桃園地院97年度訴字第1680號、本院
98年度重上字第507號確認派下權存在事件中所提原證6、7即被上訴人保管其曾祖父吳金箱遺留之相關文件為真正。
㈤原法院另案101年度重訴字第348號吳學生等176人確認派下
權存在事件（見原審卷㈠第263頁）經原法院103年10月17日裁定於本件訴訟判決確定前停止訴訟程序。
㈥系爭公業派下員女性繼承人因未共同承擔祭祀，故於本件訴訟中不列入派下。
㈦吳從子旺祭祀公業有祭祀公業條例之適用。
㈧被上訴人非經系爭公業派下員代表依原始規約規定以派下員代表推舉之方式選任。
㈨上訴人就被上訴人所提同意書中有附印鑑證明之同意書，其
形式上真正不爭執。另桃園地院101年度重訴字第348號原告所提繼承系統表形式上真正於本件訴訟不爭執。
上開事實為兩造所不爭執，並有系爭原始規約、楊梅區公所函文暨確定判決、被上訴人於原法院另案97年度訴字第1680號（本院上訴案號98年度重上字第507號）所提證物（另放）、祭祀公業契約書附卷可稽（見原審卷㈠第10至16頁、第137至253頁、本院卷㈠第166至169頁），堪信為真實。
五、至上訴人主張系爭公業係兩造先祖子昇公第15世熾昌公之子吳宏文等8人遷居桃園龍潭八張犁庒定居之八張犁派於大正3年所設立，子旦公子孫未依大正12年10月2日祭祀公業契約書約定捐贈21筆土地，子昇、子旦公子孫復已合意終止祭祀公業契約書，系爭公業之派下為子昇公下熾昌公子孫共計253人，子旦公子孫非派下員。系爭原始規約已規定管理人產生方式，不適用系爭公業條例第16條第4項規定，被上訴人非依系爭原始規約選任之方式選任，亦未經系爭公業派下現員過半數之書面同意選任，非合法選任之管理人等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：系爭公業之設立人為何人？系爭公業之派下員為何人？系爭公業選任管理人有無祭祀公業條例第16條第4項之適用？系爭原始規約第2條規定得否排除祭祀公業條例第16條第4項之適用？系爭公業之派下現員共有若干人？是否以主管機關備查之派下員名冊為準？被上訴人是否合法選任之管理人？茲分述如下。
六、系爭公業之設立人為何人？㈠上訴人主張系爭公業係兩造之先祖7世子昇公後代之15世熾
昌公之子吳宏春等8人即八張犁派於大正3年間所設立，故僅熾昌公之子孫始為派下云云。被上訴人則抗辯系爭公業係兩造先祖7世之子昇公及子旦公共同設立，子昇、子旦公之子孫應均為派下等語。
㈡經查兩造不爭執於大正12年所訂立之系爭原始規約第1條規
定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業、從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳百四拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份」、第10條規定：「子昇公及子旦公兩派每年應平均抽出小租谷共四拾石以為祭典之需」、第12條：「大正拾貳年以上所有收入支出等項一切，如有發見不能照用，公議作廢止之事為照」等語（見本院卷㈠第27至43頁），堪認系爭原始規約於大正12年制定時已明確記載系爭公業係「子昇公及子旦公同宗共創」，亦即兩造先祖子昇公及子旦公之同姓宗親共同設立，並由子昇公派下代表10人、子旦公派下代表11人共同具名署立（完整系爭原始規約見外放之他案原證㈥號，下稱他案原證㈥，第33至41頁，子昇公、子旦公派下代表各10人、11人簽名見他案原證㈥第40至41頁），足證系爭公業確係子昇公及子旦公之同宗子孫所設立，上訴人主張系爭公業僅由子昇公子孫即15世熾昌公之子吳宏文等8人即俗稱八張犁派所設立云云，顯與系爭原始規約之記載不符，尚無足採。
㈢次查被上訴人之曾祖父吳金箱曾擔任系爭公業管理人，系爭
原始規約連同其餘文書原本原均係吳金箱所保管，現由被上訴人執有，並經被上訴人於原法院另案97年度訴字第1680號確認派下權事件中提出（即外放之他案原證㈥、㈦），兩造均不爭執上開文書之真正（見本院卷㈢第123頁反面兩造不爭執事項㈣），其中於大正12年10月2日所訂立之祭祀公業契約書第2條約定：「吳從子旺公祭祀業乃是子昇公子旦公承接置有田畑埔地家屋一切座落楊梅庄五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決議承諾分配作為貳百四拾分子昇公應得百貳拾分子旦公應得百貳拾分是實」等語（見他案原證㈥第49頁，即本院卷㈠第166至169頁），規定系爭公業田產乃由子昇公、子旦公承接置有田畑埔地家屋坐落楊梅庄共46筆土地等記載，核與系爭原始規約第1條系爭公業之起源為「子昇公及子旦公同宗共創」及祭祀公業契約書第10條每年祭典由子昇公、子旦公兩派平均抽出小租谷共40石以為分擔祭典所需之規定意旨相符，並佐以前述祭祀公業設立目的，足認系爭公業確係由子昇公及子旦公之子孫所共同設立，並由子旦公及子昇公兩派子孫每年平均分擔祭典費用。上訴人主張係爭公業係子昇公下八張犁派單獨出資設立，實無足採。
㈣上訴人固主張系爭公業係子昇公後代15世祖熾昌公之子吳宏
文等8人即所謂定居八張犁庒之八張犁派為祭祀1世祖孟伯公傳下，出資以吳庭珍出名購買吳從旺公業等之財產，於大正3年間設立云云。惟查被上訴人於另案所提他案原證㈥中由兩造長輩19世之吳長通於86年間所撰系爭公業沿革，記載「道光17年以前，孟從福永仕維子（即兩造先祖焦嶺始祖孟伯公以下至7世之名字各取一字）之名義創立「七嘗公」…。所謂的七嘗公，實屬於從旺公會，明治三十六年間，子昇公出資本壹佰伍拾叁元贖下，昇廉公退出之楊梅壢土地，合併於從仁公、福旺公、子昇公所共有，總代關係人：吳庭珍、吳金箱、吳保、吳彩榮、吳長發，土地所有權登記吳庭珍名下。大正三年正式登記成立，吳從子旺系爭公業，同年五月十九日，吳庭珍名下所有不動產無償贈與業主吳從子旺，管理人為吳金箱，關係人為吳錦潮、吳慶河、吳新生、吳登芸、吳春榮、吳阿和、吳桂榮、吳玉泉、吳彩榮共計十人。到大正十二年十月二日立契約書，代表人增為二十人。子昇公、子旦公各派，推選代表人十人…」（見他案原證㈥第2頁），再查被上訴人之曾祖父吳金箱保管之相關文書中有自清朝光緒3年間起之從仁公會、孟伯公會、福旺公會、永緣公會、仕文公會、維山公會、子昇公會及房名會分（見他案原證㈥第5至13頁），且於大正3年之紹基祖嘗引則記載：「紹基祖孟從福永仕惟子七嘗公祀典，其在七嘗公祖考來格神享保是享裔，後敢云孝孫有慶，惟祈介爾景福我祖承先啟後，忠孝傳家，由來久矣…爰同眾伯叔兄弟諸姪輩娟金集嘗蓋閱人成歲永為祀典…以是序。…承道光拾捌年資本金叁百拾叁元開列于左：從仁公津出資本銀壹百弍拾元、福旺公津出資本銀肆拾元、子昇公二共津出資本銀百五拾叁元。明治叁拾六年開備出金百五拾叁丹贖地基及架造公廳，但此金係承子昇公之額地基併公廳物業，歸從仁公福旺公子昇公等遺下裔孫共有之應額，計共資本金○○元。大正叁年甲寅歲捌月抄錄原孟從福永仕惟子七嘗公之名義，實屬從子旺公嘗，而今遺下裔孫開列於左：批明從子旺公嘗而論之年深代遠遺下裔孫盡南綏述而今乎列其總代而已也。吳和昌立。總代關係人氏名開列于左：吳庭珍、吳金箱、吳保、吳彩榮、吳長發」（見他案原證㈥第14至17頁）等語觀之，堪認訴外人即兩造之長輩19世之吳長通於86年繕打文件係轉載被上訴人保管其曾祖父吳金箱留除有關系爭公業之相關文書內容而來，又依上開大正3年之紹基祖嘗引記載內容可知系爭公業係承道光18年資本金313元，復於明治36年贖地基架造公廳，並於大正3年8月抄錄七嘗公名義，實屬從子旺公嘗，即雖無法推知系爭公業究係何時成立，然至遲於大正3年即由七嘗公之名義改稱為從子旺公嘗，並由七嘗公會出資本銀各若干，其總代表人共計有吳庭珍、吳金箱、吳保、吳彩榮、吳長發5人，又其中吳庭珍、吳金箱、吳長發雖係熾昌公子孫，惟吳保則係月昌公曾孫、吳彩榮為日昌公曾孫（如附表所示），足證系爭公業確係由光緒年間即存在之七嘗公會沿革而來，其設立人雖已不可考，然非大正3年由吳熾昌之子即上訴人所稱之八張犁派所單獨出資設立，且當時總代關係人至少即已包括日昌公、月昌公之子孫（即兩造所稱之四美派及六和派），況上訴人另案以原法院97年度重訴字第92號請求確認上訴人對系爭公業之派下權存在事件中，上訴人於該案起訴狀內亦主張子昇公、子旦公為設立人，子昇公、子旦公之子孫均有派下權，亦有該案起訴狀影本1件在卷可稽，並經本院調閱上開確認派下權事件案卷查明屬實（見本院卷㈡第218至225頁、卷㈡第96頁），是上訴人於上開事件中並未主張系爭公業係八張犁派於大正3年所新設，卻於本件訴訟中主張系爭公業係子昇公後代15世祖熾昌公之子吳宏文等8人於大正3年間所單獨出資設立云云，要屬無據。
㈤上訴人又主張日據時期吳從旺公會並非祭祀公業，總財產22
筆土地登記於臺北地方法院桃園登記所，民國前3年即宣統元年明治42年吳從旺公會管理人吳金箱將吳從旺公會全部財產22筆土地以2,000大圓出售予八張犁派，八張犁派於明治42年4月15日以吳庭珍為代表出首承買吳從旺公會全部祀產、大正1年12月26日及大正2年3月5日各出資17大圓、12大圓，由吳庭珍出首買下謝金財等4人、吳上榮等4人楊梅庄126號池沼地持分，嗣八張犁派於大正3年正式設立系爭公業，再於大正3年5月19日將前以吳庭珍名義承買之吳從旺公會全部祀產、謝姓人士及子旦公六和派私人土地（即126號池沼地）全部贈與新設立之系爭公業，公舉吳金箱（即吳庭珍之叔）為首任管理人云云，固據上訴人提出紹基祖會引、明治39年吳從旺祀產總登記資料、明治42年承諾書、賣渡證、大正元年謝氏人仕杜賣契字、大正2年3月5日吳上榮4人杜賣契字、大正3年5月19日吳庭珍土地贈與字2份、土地登記資料等件為證（見本院卷㈠第58至74頁）。惟查本件雖乏相關日據時期相關文書資料足以推認吳從旺公會是否即為系爭公業之前身，然上訴人所提上開土地買賣相關資料（部分係出自被上訴人於另案所提他案原證㈥㈦），僅能證明系爭公業所有部分土地係由吳從旺公會以買賣為原因移轉予吳庭珍，及以吳庭珍名義承買其他部分土地後，再以贈與原為因移轉予系爭公業，亦即僅能證明土地移轉之過程或系爭公業取得財產之經過，尚難遽以認定系爭公業內部派下權之情形。又依吳金箱保管有關系爭公業之上開相關文書，既堪認系爭公業係自七嘗公會沿革而來，自難僅憑上開土地移轉登記之相關資料，遽以推認系爭公業係僅由熾昌公之子孫即八張犁派於大正3年始新設，或系爭公業之派下僅有熾昌公之子孫，至為灼然。故上訴人主張由上開土地移轉之相關資料可知系爭公業係由吳庭珍捐贈財產設立，並由熾昌公子孫即八張犁派於大正3年所新設云云，尚屬無據。
㈥上訴人再主張依祭祀公業契約書之約定，系爭公業之土地祀
產除51番地外應有46筆土地，大正3年系爭公業新設時，子昇公八張犁派出資51番地及其餘25筆土地合計26筆土地，故子旦公之四美、六和派擬併入系爭公業，即應依祭祀公業契約書約定捐贈21筆土地始能取得系爭公業派下權，子旦公子孫未依約捐贈土地，無從取得派下權云云。惟查兩造均自認為真正之祭祀公業契約書第2條、第3條約定「吳從子旺公祭祀業乃是子昇公子旦公承接置有田畑埔地家屋一切座落楊梅庒五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決意承諾分配作為弍百四拾分子昇公應得百弍拾分子旦公應得百弍拾分是實」、「日後若有派下人到來取討會份至親者前來係子昇公派下之會份係子昇公負担子旦公派下之會份係子旦公負担」（見本院卷㈠第166至169頁），僅有子昇、子旦公子孫就系爭公業各有120會份，及子昇、子旦公派下會份權利義務各自負擔之約定，全無子旦公子孫以祭祀公業契約書約定以捐贈21筆土地之方式加入系爭公業之約定，況大正3年之紹基祖嘗引書立時，其總代關係人即已包括日昌公之曾孫吳彩榮及月昌公之曾孫吳保，已如上述，故子旦公下之四美派（即月昌公子孫）及六和派（即日昌公子孫）自無於大正12年再以祭祀公業契約書要求加入系爭公業之可能，況系爭公業既係承襲七嘗公會沿革而來，七嘗公會內各子孫會份本有不一之情形，故系爭公業內各房子孫之會份究應如何分配，易滋疑義，堪認祭祀公業契約書應係子昇、子旦公子孫釐清及約定其內部權利義務分配比例及各自承擔之契約。至上訴人主張祭祀公業契約書第2條所載46筆土地僅有楊梅庒51番地及上開由吳庭珍過戶予系爭公業之另25筆土地，尚缺21筆土地即係子旦公子孫應捐贈而未捐贈之土地云云。惟查系爭公業成立年代久遠已不可考，縱令子孫曾捐贈土地，亦可能因處分、管理人更迭或其他原因致財產或財產資料佚失，自不得以後代子孫無法查得系爭公業其餘21筆土地坐落地號，遽認子旦公子孫未曾出資或捐贈土地設立系爭公業。況祭祀公業契約書並無附有子旦公子孫如未捐贈土地即終止祭祀公業契約書之條件，益難認上訴人主張祭祀公業契約書係子旦公子孫以捐贈土地之方式加入系爭公業之約定。又祭祀公業契約書後立契約書者共有吳阿開等20人，其中吳春榮、吳彩榮、吳玉泉係日昌公（即兩造所稱之六和派）子孫，吳玉庭、吳阿保、吳阿才係鳳昌公子孫，吳土生係彩昌公子孫，吳保、吳登雲為月昌公（即兩造所稱四美派）子孫，其餘吳阿開等人則為熾昌公子孫，堪認祭祀公業契約書簽立時之派下非僅有四美派及六和派，尚有鳳昌及彩昌之子孫亦簽名其上，上訴人主張祭祀公業契約書係子旦公子孫四美派（月昌公子孫）及六和派（日昌公子孫）與八張犁派（熾昌公子孫）約定以捐贈土地之方式加入系爭公業云云，亦顯與祭祀公業契約書之記載不符。故上訴人主張子旦公下四美派及六和派子孫未依祭祀公業契約書約定捐贈土地，未取得系爭公業之派下身分云云，實無足採。
㈦上訴人另主張系爭公業原始規約由子昇、子旦公子孫各執1
份規約序，其第1至13條內容相同，第14條之後則為各自記載，其中第13條均明載今後歷年會算收入支出各派認印可得實行不干他派之事是實，第14條記載即係子旦公之四美、六和派子孫未依祭祀公業契約書約定捐贈21筆土地，故與子昇公之八張犁派合意終止大正12年之祭祀公業契約書，並在四美派原始規約第14條記載酉生將終止祭祀公業契約書後，子旦公之21筆土地契約書3枚交予吳保、木星、阿增各保管1枚，並可由子昇、子旦公帳簿本均在昭和7年10月25日舊曆9月26日中子昇公帳簿本記載六和派、四美派分去保存金；子旦公帳簿本記載子昇公及子旦公六和派分去保存金對互對照云云，並有子昇公原始規約序及子旦公原始規約序各1件、帳簿本在卷可稽（見本院卷㈡第30至35頁、卷㈠第37至43頁、卷㈡第36至37頁）。被上訴人則抗辯上開子昇、子旦公內容不同之原始規約序僅其中1份為抄本等語。經查上訴人所提子昇、子旦公原始規約各1份內容雖不盡相同，惟查上訴人主張子昇公版之規約第14條之後仍記載大正15年至昭和7年間，子旦公派下代表吳玉泉、吳阿開、吳彩榮因死亡或種種都合（原因）；子昇公派下代表吳保、吳阿琳因死亡而協定其子孫相續（繼承）為派下代表之約定書，並由子昇、子旦公派下代表人吳玉廷等21人簽名（見他案證㈥第39至41頁），倘子旦公派下確於昭和7年間即以系爭原始規約第14條約定合意終止祭祀公業契約書，並將系爭原始規約分為子昇、子旦公二種版本分別保存，當無必要於系爭原始規約第14條之後仍合併推舉原派下代表死亡或離任後應繼承之派下代表，堪認系爭原始規約雖有子昇、子旦公二種不同版本，惟僅係子昇、子旦公派下分別保管，子旦公派下並於其規約抄本後記載子旦公子孫內部相關事項。至子旦公規約第14條記載「四美派酉生有給出契約書叁枚，交予吳保、木星、阿增各保館壹枚批照」（見本院卷㈠第41頁），然並無子旦公派下退出系爭公業或終止祭祀公業契約書之任何記載，四美派之吳酉生所給之契約書亦無從推認係子旦公原捐贈之21筆土地契約，自難以該條記載認子旦公子孫確已合意終止祭祀公業契約書。又依兩造所提繼承系統表所載，吳保、吳木星固係月昌公（即四美派）子孫，然吳阿增卻係子昇公下熾昌公之子孫，倘子旦公派下確同意終止祭祀公業契約書，並取回子旦公土地21筆之契約書3枚，衡情當無可能將其中1枚契約書仍交予子昇公派下吳阿增保管，益證上訴人所謂子旦公版原始規約第14條係子昇、子旦公兩派決議終止合併時，四美派吳酉生將子旦公一派之21筆土地之契約證明交予子旦公指定之吳保、木星、阿增各保管1份云云，委無足採。另上訴人所提帳簿本（見本院卷㈡第36至37頁）記載子昇公帳簿紙上記載子旦公之六和、四美派管理人分去保存金，及子旦公帳簿本上記載子昇公及六和派管理人分去保存金等語，亦僅能證明子昇公及子旦公之四美、六和派之管理人曾於昭和7年10月25日即舊曆9月27日分配保存金之事實，惟尚難以此遽以推認其等分保存金之原因即係合意終止系爭公業。矧上訴人先則主張子旦公子孫未依祭祀公業契約書捐贈21筆土地，自始未取得系爭公業派下權云云，嗣又主張子旦公之四美、六和派與子昇公子孫合意終止系爭公業，並取回原捐贈土地契約書云云，則子旦公子孫究係因未捐贈21筆土地而未取得系爭公業派下？或捐贈21筆土地後合意終止？有關子旦公子孫究有無捐贈土地一節，上訴人主張顯然矛盾，復無系爭公業相關文書足子佐證上訴人之主張，故上訴人主張子昇、子旦公派下未捐贈土地或已合意終止系爭公業云云，均無足採。
㈧上訴人又主張依他案原證㈥㈦各文書及合約字，可知吳從旺
公會與系爭公業為二不同主體，且系爭公業係八張犁派於大正3年出資新設立云云，並提出其整理之事件摘要始末整理表（見本院卷㈢第195至209頁），惟查上開整理表中序號14至17即係上訴人主張八張犁派由吳庭珍出首承買土地後贈與系爭公業，系爭公業係八張犁派單獨出資設立云云，其主張並不足採，已如上述。另序號01至13均係七嘗公會與吳從旺公會土地買賣或出資架造公廳等文書，係有關七嘗公會與吳從旺公會之相關沿革資料。序號18至20號則係大正12年間吳新生、吳伸等曾發「內容證明」函（即存證信函）質問吳金箱，謂吳金箱自明治28年擔任管理人以來帳務不清等情事，吳金箱於大正12年9月9日復函「回答書」，嗣吳新生並提起訴訟，於大正12年舊曆8月11日撤回訴訟（即訴訟取下願）（即他案原證㈥第59至69頁），其中吳金箱於回答書中以「拙者自管理以來每年在公廳當眾決算記簿備席，所有關係人等每年舊八月拾壹日全臨席立會決算過簿…何說無清算之理，若不知決算之日期者非關係人也，若有關係者待來舊八月拾壹決算期者臨可也，但各位所言吳庭珍殘分，全無此理…」，嗣吳新生於訴訟取下願（即訴訟撤回狀）中則以「今般到場決議吳從子旺公簿帳以上全部結算清楚承認捺印，須有不當之事件拙者係向官申請一切費用拙者負擔不干管理人事」（見他案原證㈥第66至67頁、第69頁），顯係吳金箱於回答書中表示系爭公業於每年舊曆8月11日均於公廳當眾決算過簿，絕無吳酉生、吳新生所言無按例清算（結帳）或吳庭珍殘分情事，且吳新生出具之訴訟取下願日期係大正12年8月11日，與祭祀公業契約書簽立日期大正10月2日舊曆為8月11日係同一日，吳新生並簽名於祭祀公業契約書上，此觀該契約書第1條之記載即明（見本院卷㈠第166頁、第169頁），堪認吳新生係於簽立祭祀公業契約書同時撤回對吳金箱之訴訟，益證吳新生於大正舊曆8月11日因將帳目釐清，並於同日簽訂祭祀公業契約書，明定子昇公、子旦公派下之權利義務係各自享有120份會份，始撤回對吳金箱之訴訟，故上訴人主張吳新生係因知悉祀產全被八張犁派買斷始撤回訴訟云云，亦顯無足採。
㈨上訴人再主張被上訴人另案以原法院99年度訴字第1811號起
訴請求確認被上訴人對系爭公業之派下權存在事件之起訴狀中已自認系爭公業係八張犁派單獨出資由吳庭珍出首買受土地後贈與系爭公業云云，並提出起訴狀影本1件、判決影本1件為證（見本院卷㈡第6至13頁、本院卷㈠第190至200頁），惟查被上訴人於上開確認派下權事件起訴狀內固主張「民國3年大正3年（1914），子昇公八張犁派出資2029大圓以吳庭珍名義買下吳從旺公業祀產謝姓人氏及子旦公六和派下私人土地166號池沼地全部贈與祭祀公業」等語（見本院卷㈡第9頁），惟查被上訴人於上開確認派下權事件中之主張，與被上訴人於他案即原法院97年度訴字第1680號事件中證述內容不同（見本院卷㈡第70至71頁），復與系爭公業上開相關文書之記載不符，自難以被上訴人於另案起訴狀所為與事實不符之主張，遽以推認系爭公業係八張犁派於大正3年單獨出資設立。
㈩基上，系爭公業係由子昇公及子旦公之同宗子孫所設立，非
由子昇公下15世熾昌公之子吳宏文等8人即八張犁派於大正3年所單獨設立，而係由至遲於光緒3年間即已存在之七嘗公會沿革而來，其確實設立人雖已不可考，惟於大正3年之紹基祖嘗引中即有從子旺公嘗之名號，並於大正12年8月11日書立系爭原始規約，於大正12年10月2日簽立祭祀公業契約書，以作為系爭公業派下權利行使義務分擔之依據。
七、系爭公業之派下員為何人？㈠上訴人主張系爭公業係子昇公15世祖熾昌公之子吳宏文等8
人即八張犁派於大正3年單獨出資新設之祭祀公業，故僅熾昌公之子孫始為派下云云。被上訴人則抗辯所有子昇公、子旦公之子孫均為系爭公業之派下云云。
㈡按祭祀公業者，係臺灣習慣業具特殊性質之家產，此種祭祀
公業之設置，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產；臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以其最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立之各家親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（見臺灣民事習慣調查報告，法務部編印，93年7月六版，第733至734頁、第743頁、第752至754頁、第782頁、第783頁），又祭祀公業條例第3條第1款規定「祭祀公業：係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」，是祭祀公業既以祭祀祖先為目的，其派下員之認定，應為設立人及其子孫。
㈢經查系爭公業係由子昇公及子旦公之同宗子孫所設立，非由
子昇公下15世熾昌公之子吳宏文等8人即八張犁派於大正3年所單獨設立，已如上述，故上訴人主張系爭公業係子昇公15世祖熾昌公之子吳宏文等8人即八張犁派於大正3年單獨出資新設之祭祀公業，故僅熾昌公之子孫始為派下云云，委無足採。又被上訴人固主張子昇公及子旦公所有子孫均為系爭公業之派下云云。惟查被上訴人曾祖父吳金箱曾擔任系爭公業管理人多年，依被上訴人於另案所提出吳金箱保管系爭公業之相關文書（即他案原證㈥㈦）中可看出系爭公業係由七嘗公會沿革而來，而七嘗公會之會名及會份數多寡均有不同，並非所有子昇、子旦公之子孫均以會份（見他案原證㈥第5至13頁），嗣於大正3年之紹基祖嘗引、大正12年8月11日系爭原始規約、祭祀公業契約書始有「從子旺公嘗」或「祭祀公業吳從子旺」之記載出現（見他案原證㈥第14至16頁、第34頁、第49頁），足證系爭公業確係自七嘗公會沿革而來，惟非所有子昇、子旦公子孫均有參加會份。又被上訴人於他案即原法院97年度訴字第1680號確認派下權存在事件中復證稱：「（明治36年祭祀公業為何要重組？）那時有參加會份之人才是祭祀公業的繼承人。因為有的人過世、有的人回大
陸、另有會份買賣所以才重組。大正3年有再重組一次。（原證7所列公會是否均是吳從子旺祭祀公業的派下員？）是。（現在派下員有多少人？）子昇公約有500多人，子旦公部分不清楚」等語，亦有上訴人所提他案言詞辯論筆錄1件，並經本院依職權調閱原法院97年度訴字第1680號案卷查明屬實（見本院卷㈡第70至71頁、卷㈢第27頁），足證被上訴人於他案亦自承非所有子昇公、子旦公子孫均為派下，須為七嘗公會參加會份，並經重組後仍有參加者始為派下。復核上訴人所提廣東蕉嶺縣念二公派孟伯公分支世系圖所載，子昇、子旦公係兩造廣東蕉領孟伯公7世祖，其下15世列名其上者即有龍昌、鳳昌、會昌、富昌、元昌、俊昌、日昌、月昌，其中至少富昌即未出現於七嘗公會之會名中（見本院卷㈡第65頁、他案原證㈥第5至13頁），且會份亦有買賣之情形，復經數次重組，嗣由子昇公、子旦公派下於大正3年書立紹基祖嘗引，大正12年舊曆8月11日書立系爭原始規約及祭祀公業契約書（見他案原證㈥第14至17頁、第33至41頁、第49至52頁，並有派下代表、關係人等簽名於紹基祖嘗引、系爭原始規約及祭祀公業契約書上，堪認簽名於上開文書上之人及其同宗男性親屬，或得從七嘗公會沿革中看出有會份者，始係系爭公業之派下員。故被上訴人抗辯所有子昇公、子旦公之子孫均為派下員云云，尚無足採。
㈣次查兩造均不爭執真正之上開紹基祖嘗引、系爭原始規約及
祭祀公業契約書3份文書上列名為關係人、派下代表之人共計有：⒈熾昌公子孫：吳庭珍、吳金箱、吳長發（見他案原證㈥第17頁、第51頁）、吳庭琳及其子吳長興（他案原證㈥第39至40頁之吳阿琳、吳長興、第51頁）、吳阿和、吳阿振（他案原證㈥第40頁、第51頁）；⒉月昌公子孫：吳保、吳登雲（見他案原證㈥第17頁、第41頁、第41頁）；⒊日昌公子孫：吳彩榮（他案原證㈥第17頁、第39頁、第51頁）、吳春榮（他案原證㈥第40頁、第50頁）；⒋鳳昌公子孫：吳玉泉、吳謙光、吳阿保（他案原證㈥第39頁、第51頁、第52頁）、吳玉廷、吳阿應、吳阿才、吳阿城（他案原證㈥第40頁、第51至52頁）；⒌龍昌公子孫：吳添友（他案原證㈥第40頁）；⒍彩昌公子孫：吳土生（他案原證㈥第40頁、第51頁），足證熾昌、月昌、日昌、鳳昌、龍昌、彩昌公之子孫應均係系爭公業之派下員。另載明於上開3份文書上卻未列入兩造所提如附表所示之繼承系統表內者則有吳阿開、吳阿城（吳阿城於附表所示繼承系統表鳳昌公子孫雖亦有名為吳阿城者，惟與他案原證㈥第39頁系爭原始規約推舉派下代表批文記載吳阿城係吳阿開長子不符，故系爭原始規約出現之吳阿城與鳳昌公子孫吳阿城尚難認為係同一人）、吳玉海（他案原證㈥第39頁記載係吳彩榮之四男，惟未列入兩造所提附表之繼承系統表內、第40頁）、吳庭塗（他案原證㈥第40頁、第51頁）、吳謙光、吳桂榮、吳新生、吳辰生、吳增（他案原證㈥第41頁、第51頁、第52頁），堪認系爭公業尚有已失散之派下員。
㈤再查璉昌公於光緒3年即列名於永緣公會，璉昌公之子宏坤
公亦有會份1份；在仕文公會中，璉昌公有會份2份；在唯山公會中，璉昌公有會份1份；在子昇公會中，璉昌公有會份1份；在日榮公會中，璉昌公有會份1份（見他案原證㈦1-7至
1 -13頁），又依兩造提派下系統表、世系圖節本及附表繼承系統表，可知璉昌與熾昌公為親兄弟，其父為奇來公，奇來公為該支脈來臺之第一人（見本院卷㈡第65頁），而熾昌公為系爭公業派下，為兩造所自認，再依國人尊祖敬祖之習慣，多以其先父以上祖先之列名享祀，而旁系血親除已絕嗣外，則由其子孫列名祭祀，本件璉昌公有5子即宏坤、宏山、宏海、宏揚、宏景及宏達，上開公會中璉昌公之會份，應非熾昌公或其他支脈子孫所出資，足見璉昌公之子即宏坤公等人，必有參與七嘗公會之設立，否則當不會有璉昌公之會份。復查子昇公之子孫會昌公於惟山公會中有會份1份（見他案原證㈦1-9頁反面），而依被上訴人所提出分支世系圖所載（見本院卷㈡第65頁），會昌公並未來臺，來臺者係其子宏經、宏纘、宏傑、宏清及宏綉，而會昌公之父奇煥公，由兩造提出之派下系統表、世系圖及族譜觀之，與上訴人不爭執之奇來公、奇清公、奇聰公等，字輩雖相同，但非親兄弟，而會昌公並非絕嗣之人，亦無由其他支脈為其出資會份之理，另會昌公之子宏經公等初來臺，其等經濟情況與奇珍、奇清、奇來等來臺之第二代昌字輩或第三代之宏字輩子孫相較，自遠有不如，其等僅出資會份1份，以祀會昌公，衡諸當時情節，亦屬合理，足見會昌公之子宏經公等人亦有參與惟山公會之設立。又系爭公業於七嘗公會沿革過程中並無證據足以證明璉昌公或會昌公之子孫已將會份轉讓他人，璉昌公、會昌公之子孫吳博光等人對系爭公業前管理人吳鎮守起訴請求確認派下權存在，復經本院另案98年度重上字第507號確定判決認定其等有派下權，有民事判決、最高法院民事裁定及確定證明書各1件在卷（見原審卷㈠第166至173頁）。按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。民事訴訟法第401條第1、2項定有明文。
次按關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第401條第2項規定，對於派下全體亦有效力（最高法院82年台上字第2829號判決、92年台抗字第331號裁定意旨參照），故兩造自為上開確定判決既判力效力所及之人，堪認璉昌公、會昌公之子孫亦應係系爭公業之派下員。㈥基上，系爭公業之派下員非僅熾昌公子孫（即八張犁派），
亦非子昇公、子旦公子孫均係派下，而應係子昇、子旦公下15世即如附表所示之彩昌、龍昌、鳳昌、會昌、熾昌、璉昌、日昌、月昌公之子孫始為系爭公業之派下員。
八、系爭公業選任管理人有無祭祀公業條例第16條第4項之適用？系爭原始規約第2條規定得否排除祭祀公業條例第16條第4項之適用？㈠上訴人主張系爭原始規約第2條明定系爭公業管理人產生方
式為召開派下員大會由派下全員選任之，或由合法公推之20名派下代表選出，且據另案本院101年度上字第1322號確定判決認定系爭原始規約之規定應優先於祭祀公業條例第16條第4項規定之適用，被上訴人應受拘束，被上訴人非依系爭原始規約選任之管理人，自非合法云云。被上訴人則抗辯被上訴人固非依系爭原始規約選任之管理人，惟被上訴人係於102年5月15日、同月18日或102年10月間依祭祀公業條例第16條第4項經楊梅區公所備查有案之派下員118人中過半數共67人，並經派下現員共481人中過半數共252人書面書面同意所推選，為合法選任之管理人云云。
㈡按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受
人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。民事訴訟法第401條定有明文。次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號、95年度台上字第1574號判決意旨參照）。
㈢上訴人固主張系爭原始規約第2條明定系爭公業管理人僅得
召開派下員大會由派下全員選任，或由合法公推之20名派下代表選出，業據本院另案101年度上字第1322號確定判決認定在案，被上訴人應受拘束云云。惟查本院101年度上字第1322號確認管理權不存在事件，係上訴人吳富彤及訴外人吳富乾請求確認訴外人吳鎮守對系爭公業之管理權不存在，此觀上訴人所提上開確定判決即明（見原審卷㈠第22至31頁），故被上訴人既非上開確定判決之當事人，且上開判決性質上為確認判決，並非具有對世效力之形成判決，被上訴人復非上開確定判決當事人之繼受人，被上訴人自非本院101年度上字第1322號確定判決效力所及之人。又本件係上訴人請求確認被上訴人對系爭公業之管理權不存在，本件當事人與本院101年度上字第1322號確定判決之當事人既不相同，此觀上開確定判決之記載即明，本件自無所謂爭點效之適用，被上訴人當不受上開確定判決理由之拘束，故上訴人主張被上訴人應受上開確定判決之拘束，依上開確定判決意旨系爭公業之管理人僅得召開派下員大會由派下全員選任之，或由合法公推之20名派下代表選任，不得依祭祀公業條例第16條第4項選任云云，尚屬無據。
㈣次按本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並
向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人，97年7月1日施行之祭祀公業條例第21條第1項、第2項定有明文。經查系爭公業為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，曾經楊梅區公所於94年11月11日以桃楊鎮0000000000000號函同意備查訴外人吳鎮守為系爭公業管理人，嗣吳鎮守於祭祀公業條例施行後之98年9月9日向楊梅區公所申報，經該公所於98年10月21日桃楊鎮民字第00000000000號函依祭祀公業條例規定予以備查並核發派下全員證明書，系爭公業雖於97至102年間經法院判決確定補列之派下員及死亡者人數眾多，迄尚無人依祭祀公業條例第17、18條規定造報變動後派下全員證明書向楊梅區公所申請備查核發等情，有楊梅區公所102年10月14日桃楊市民字第0000000000號函、98年10月21日桃楊鎮民字第0000000000號函、98年10月21日派下全員證明書、98年1月17日派下現員名冊等件在卷可稽（見原審卷㈠第137至142頁），是系爭公業既於祭祀公業條例施行後，經訴外人吳鎮守向主管機關楊梅區公所申報在案，故系爭公業自有該條例之適用。
㈤次按祭祀公業條例規約倘訂有管理人之選任方式，必待依該
方式完成選任，派下員與管理人間之選任契約始行有效成立（最高法院89年度台上字第1220號判決意旨參照）。又按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會決議通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項亦有明文。經查系爭公業之系爭原始規約第1條、第2條規定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業、從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳百肆拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減，途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務人之連署承認方則換名過簿照」、「本祭祀嘗業之管理人認定，於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者，以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務，如無照例任命辦理者，即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」（見原審卷㈠第10至12頁），其後批文亦詳細記載系爭原始規約訂定後多次因派下代表死亡或其他原因而推派承繼之派下代表（見他案原證㈥第34至35頁、第39頁），是依系爭原始規約之規定，系爭公業下之子昇公、子旦公派下，以公議方式各指定10名派下代表，共計20名，且永不得增加或減少其人數，該派下代表如有死亡或其他原因無法擔任代表時，則視該代表原係子旦公或子昇公之派下，各由子旦公或子昇公派下代表決議或協定由何人承續擔任派下代表，其管理人則係由20名派下代表於派下代表中推選。如未依或未能依上開方式選任管理人，即應臨時召開派下員會議改選，採半數以上同意推選管理人，故可知系爭原始規約規定系爭公業管理人選任方式係以合法推舉之20名派下代表互相推選，或以臨時召開派下員大會以過半數以上同意（即相對多數）選任管理人。
㈥然查臺灣祭祀公業多係日據時期即已設立，年代久遠，派下
員人數眾多，且多散居各處，於祭祀公業條例施行後，整理散落各處之派下員及召集派下員大會實屬不易，若僅得依祭祀公業規約或召集派下員大會選任管理人，未免失之僵化，且因派下人數眾多、舟車勞頓、出席不易達到法定開會人數。為使祭祀公業管理人得以順利產生，俾祭祀公業管理事務正常運作，於祭祀公業條例施行後，若祭祀公業依規約規定之方式選任管理人，自須依規約規定之方式完成選任，其派下員與管理人之委任契約始行有效成立。然若祭祀公業另依同條例第16條第4項規定，以派下現員過半數同意（書面則係證明方式），係取得派下現員絕對多數之同意，較系爭公業原始規約第2條僅由派下代表間接選任管理人，或以派下員大會之相對多數同意，均更具代表性及彈性，亦可使派下員減省勞力、時間、費用，況縱令召開派下員大會，派下員亦得以書面委任他人出席，非必須親自出席行使同意權，尚無限制派下員以書面行使其選任管理人同意權之理，故以派下現員過半數書面同意之方式選任管理人，自與系爭原始規約由系爭公業派下全體公推議決之精神尤屬無悖。內政部97年6月2日內授中民字第0000000000號函、102年10月17日內授中民字第0000000000號函略以：關於祭祀公業管理人選任及解任，倘祭祀公業有原始規約或依本條例第14條規定訂定並報公所備查之規約，應從其規約規定；除上開情形之外，得召開派下現員大會，以過半數出席過半數同意之決議選任之，或直接經派下現員過半數之書面同意為之（見原審卷第257至258頁、第260頁）等語，亦同此旨。故系爭公業除依系爭原始規約第2條方式選任管理人外，於祭祀公業條例施行後，亦得依該條例第16條第4項規定，經派下現員過半數之同意為之。是上訴人主張系爭公業僅得依系爭原始規約第2條規定選任管理人，無祭祀公業條例第16條第4項之適用云云，尚屬無據。
㈦基上，被上訴人並非本院101年度上字第1322號確定判決之
當事人或其判決效力所及之人，本件亦無爭點效之適用。系爭公業成立於祭祀公業條例施行前，於該條例施行後曾由當時管理人吳鎮守依該條例向主管機關申報並核發派下全員證明書，系爭公業自有祭祀公業條例之適用。又系爭公業除依系爭原始規約第2條規定之方式選任外，亦得依祭祀公業條例第16條第4項之規定，以派下現員過半數之同意選任管理人，並以書面方式證之，與系爭原始規約由系爭公業派下全體公推議決之精神相符，系爭原始規約第2條規定並無排除祭祀公業條例第16條第4項規定之適用。
九、系爭公業之派下現員共有若干人？是否以主管機關備查之派下員名冊為準？被上訴人是否合法選任之管理人？㈠上訴人主張選任祭祀公業管理人之派下員基數認定，應以祭
祀公業實際上派下員全數為準，非以經主管機關備查之派下員名冊為準，上訴人吳長歡、吳富國亦均為系爭公業派下員等語。被上訴人則抗辯系爭公業之派下現員應以經主管機關備查之派下員作為選任管理人之派下全員，上訴人吳長歡、吳富國非系爭公業派下員云云。
㈡按民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並
核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年度台上字第790號判決意旨參照）。又本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭祀公業條例第4條第1項、第16條第4項亦有明文。故於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依同條例第16條第4項規定經派下現員過半數同意選任之管理人，所謂「派下現員」應以現存已知之派下員為準，尚不得以經主管機關備查之派下員作為選任管理人之派下。被上訴人固以按內政部88年5月6日台內民字第0000000號函釋意旨，主張祭祀公業派下員大會參加人數及決議（包括書面同意選任）人數之計算，除系爭原始規約另有規定外，以辦理派下員變動備查後之派下員名冊為準，並提出內政部上開函文1件為證（見本院卷㈠第154頁）。惟查上開函釋意旨應係祭祀公業派下員於無爭議時以主管機關備查後之派下員為準，於本件兩造就系爭公業之派下已有爭議時，即應由法院實質認定，尚無上開函釋之適用，故被上訴人抗辯應以主管機關備查之派下員為派下現員云云，尚無足採。復查上訴人吳富彤為系爭公業之派下員，迭經原法院另案97 年度重訴字第92號、本院98年度重上字第246號判決確定在案，有桃園市楊梅區公所102年10月14日函、上開民事判決暨確定證明書在卷可稽（見原審卷㈠第60頁、第137、第204 至245頁）。另上訴人吳長歡係兩造先祖14世奇來公直系子孫15世熾昌公之8子吳宏文5男吳金茂所生3男吳庭河之子；上訴人吳富國為熾昌公之7子吳宏奎2男吳金相長男吳廷華之孫，且吳富國之父吳阿添已死亡，有上訴人所提戶籍謄本、吳阿添除戶戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈠第56至58頁、第93頁），被上訴人亦不爭執（見本院卷㈠第187頁），堪認上訴人吳長歡、吳富國確係系爭公業之派下員，不因其等未經主管機關備查受影響，至為明確。故被上訴人主張上訴人吳長歡、吳富國未經法院判決確定認定為系爭公業派下員，故無派下權云云，洵無足採。
㈢次查系爭公業之派下員非僅熾昌公子孫（即八張犁派），亦
非子昇公、子旦公子孫均係派下，而應係子昇、子旦公下15世即如附表所示之彩昌、龍昌、鳳昌、會昌、熾昌、璉昌、日昌、月昌公共八房之子孫始為系爭公業之派下員，已如上述，故上訴人主張系爭公業之派下僅有熾昌公之子孫253人，尚不足採。次查被上訴人對原法院另案101年度重訴字第348號確認派下權事件中，該案原告吳學明等人之派下權存在並不爭執（見本院卷㈡第58頁、本院卷㈢第14頁、第132頁），上訴人就該案原告所提繼承系統表之真正於本件訴訟中亦不爭執（見本院卷㈢第94頁反面至第95頁），故依被上訴人所列彩昌、龍昌、鳳昌、會昌、熾昌、璉昌、日昌、月昌公之繼承系統表（見本院卷㈡第80至93頁）統計，系爭公業之派下已有如附表所示共498人（計算式詳如附表說明八中一至六之總和所示）。被上訴人固主張彩昌、龍昌、鳳昌、會昌、熾昌、璉昌、日昌、月昌公現存已知之派下共481人云云，並提出相關人員系統表1件為證（見本院卷㈡第168至180頁），惟查被上訴人原所提之派下全員系統表（見本院卷㈡第80至93頁）所列派下員中如附表所示吳玉開（110）、吳仕明（+1）、吳松芳（+2）、吳學燕（△93）、吳學棋（△94）、吳成德（△107）、吳漢輝（+3）、吳國雄（+4）、吳炷德（+6）、吳奕德（+7）、吳炫德（+8）、吳家儀（118）、吳富驊（119）、吳浩平（124）共14人未列入上開481人內，應屬漏列；另吳敏彥（△1）、吳貴樹（△2）、吳貴醇（△3）原亦經被上訴人以其等係15世鳳昌公之子孫，其派下權有爭執且尚未訴請法院確認為由，仍列入派下全員系統表（見本院卷㈡第84頁），則被上訴人既均能詳予列明上開吳玉開等17人繼承系統表，其繼承事實復為上訴人所不爭執，堪認吳玉開等17人亦應屬現存已知之派下員，加計後確係為498人（即481人＋17人＝498人，詳細計算方式見附表所示，核對方式得以附表依序對照被上訴人所提103年12月1日民事補具二狀之附表四，即本院卷㈡第168至181頁）。
㈣上訴人又主張原法院另案97年度訴字第1714號確定判決之原
告即訴外人吳德榮、吳嘉權（原名吳德華）、吳德龍、吳德旺即吳德榮等4人未經該確定判決認定係系爭公業派下員，故其等非系爭公業派下現員，不得列入派下員云云。被上訴人則抗辯吳德榮等4人為系爭公業之派下員等語。惟按關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第401條第2項規定，對於派下全體亦有效力（最高法院82年台上字第2829號判決、92年台抗字第331號裁定意旨參照），業如上述，經查訴外人吳德榮等4人係原法院另案97年度訴字第1714號確認派下權存在等事件之原告，其等於上開事件中原請求確認其等派下權存在，惟嗣後則撤回該項聲明，僅請求該案被告即當時系爭公業管理人吳鎮守依96年10月31日決議將系爭公業分配金新臺幣330萬元分配予派下員即吳德榮等4人，並經原法院以上開確定判決認定吳德榮等4人係子昇公下派下代表吳土生之繼承人，為派下員，並判命吳鎮守即系爭公業當時管理人如數給付分配金，有上開確定判決暨確定證明書在卷可稽（見原審卷㈠第143至156頁），故上開確定判決對於包括兩造在內之系爭公業之派下員亦有效力，上訴人自不得再主張吳德榮等4人非系爭公業之派下現員。至上訴人主張原法院上開97年度訴字第1714號確認派下權存在等事件之被告即訴外人吳鎮守嗣後經本院101年度上字第1322號確定判決認其非系爭公業合法選任之管理人云云，固亦有本院101年度上字第1322號確定判決暨確定證明書在卷可按（見原審卷㈠第22至31頁），然查被上訴人並非本院101年度上字第1322號判決之當事人，上訴人復非為被上訴人而為該事件之原告，依民事訴訟法第401條第1項、第2項規定，被上訴人自非該確定判決既判力效力所及之人，上訴人主張吳鎮守經上開確定判決認定非系爭公業合法選任管理人，故吳德榮等4人派下權不存在云云，尚屬無據。㈤又上訴人主張原法院另案101年度重訴字第348號確認派下權
事件中所提繼承系統表中，該案原告吳學明等176人（起訴狀為177人）中應剔除該案編號40吳若凡、41吳秋蘭、78吳書涵、158吳貴煌、159吳貴漢、136吳玉隆、137吳玉興、138吳貴萬、139吳玉國、140吳玉崧、169吳清淵，另未列計為派下員者則有吳清豊等101人等語（見本院卷㈡第102頁以下）。被上訴人則抗辯吳學明等176人確有派下權，其餘未列入者係因其等未主張有派下權，被上訴人無從列入云云。經查依上開確認派下權事件原告於該案所提繼承系統表（見本院卷㈡第121至144頁）確有如附表說明七所列吳清豊等99人係彩昌、龍昌、鳳昌、會昌、熾昌、璉昌、日昌、月昌公之直系子孫（見附表說明七），上訴人主張該99人應予列入派下現員計算，洵屬有據。被上訴人固抗辯吳清豊等99人未主張其等有派下權不應列入派下現員云云（見本院卷㈡第159頁反面），惟查系爭公業之派下員係兩造先祖彩昌、龍昌、鳳昌、會昌、熾昌、璉昌、日昌、月昌公八房之直系男性子孫，業如前述，且系爭原始規約並未規定須以主張有派下權之子孫始得列為派下，故就現存戶籍資料已知之直系子孫即屬派下現員，不以其直系子孫主張為取得派下權之要件，故被上訴人抗辯因吳清豊等人未主張自己派下權存在，故其等非派下現員云云，尚無足採，吳清豊等99人應列入系爭公業派下現員。
㈥另上訴主張原法院101年度重訴字第348號確認派下權事件中
原告編號40吳若凡、41吳秋蘭、78吳書涵為女性應予扣除部分，因本件兩造已協議於本件訴訟中不將女性子孫列入派下員（見本院卷㈢第123頁反面兩造不爭執事項㈥），故已經本院於附表說明二㈡計算時扣除。另上訴人主張編號158吳貴煌、159吳貴漢之父吳阿福由其祖父吳長河收養雖係於101年5月10日始註記、編號136至140吳玉隆等人之父或祖父吳富全係吳富全之父吳長開死亡後由吳長開之妻羅壹妹單獨收養為螟蛉子，編號169吳清淵之母吳阿嬌戶籍謄本上並無招贅其夫謝楠楟之記載，有上訴人所提戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈡第102頁以下、第112至119頁），上訴人雖於本院審理時表示就吳學明等人於上開確認派下權事件中所提繼承系統表真正於本件訴訟中不爭執（見本院卷㈢第94頁反面至第95頁），惟查上訴人既對該案之原告編號158吳貴煌、159吳貴漢、136吳玉隆、137吳玉興、138吳貴萬、139吳玉國、140吳玉崧、169吳清淵共8人之派下權存在仍有爭執，本件復無證據足認上開8人確係派下現員，故經扣除後，上開確認派下權事件未列為原告之同宗親屬仍有172人應屬派下現員（即附表說明二㈣所示：即180人－8人＝172人）。
㈦基上，系爭公業之派下現員係如附表說明一至六共計498人
，加計說明七即原法院另案101年度重訴字第348號起訴狀繼承系統表上現存已知惟未於該訴訟事件起訴之派下員99人，共計597人（即498人＋99人＝597人）。再扣除上訴人爭執附表說明二㈣所示編號158吳貴煌等8人，系爭公業之派下現員仍有589人（即597人－8人＝589人）。
㈧再按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規
定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列文件，向公所申請備查，無需公告：一、派下全員證明書。二、規約（無規約者，免附）。三、選任之證明文件。祭祀公業條例第16條第4項、第19條定有明文。故祭祀公業管理人如係依祭祀公業條例第16條第4項規定，經取得派下現員過半數之同意書，選任為管理人者，因非召集派下員大會所為選任之決議，派下員出具同意書之法律行為係單獨行為，故其出具同意書之時間雖非一致，對其同意選任行為之效力並無影響，均屬有效之選任。
㈨上訴人主張被上訴人僅取得252份同意書，未經派下現員過
半數之同意選任為系爭公業管理人，另吳仕明、吳松芳、吳漢輝、吳國雄、吳權德、吳炷德、吳奕德、吳炫德8人非被上訴人主張派下現員481人之派下員，且被上訴人提出之同意書上所載派下現員同意時間均不一致，吳德榮等4人非系爭公業派下無同意權等語（見本院卷㈡第238頁以下及第243頁其所提之附表三）。被上訴人則抗辯其已取得派下現員過半數同意云云。經查被上訴人迄至本院言詞辯論終結時，共取得如附表所示254份派下員選任被上訴人為系爭公業管理人之同意書，並有同意書及印鑑證明在卷可稽（相關卷證頁數詳見附表所載）。其中吳延壽於102年8月6日死亡，並由其繼承人吳肇志、吳肇基另行出具同意書（見附表編號*251、250），故吳延壽原出具之同意書（見原審卷㈠第36頁編號*26之同意書）自已失其效力；另系爭公業派下現員吳仙德於102年10月17日所申請之印鑑證明上載明其已受監護宣告，故吳仙德於102年10月20日出具選任被上訴人為系爭公業管理人之同意書亦不生效力（見原審被證12第145至146頁），故應扣除吳延壽及吳仙德2份同意書。又上訴人主張被上訴人取得252人同意，係漏列本判決附表編號*1之吳富豐（同意書見原審卷㈠第34頁，另上訴人已扣除吳延壽出具之同意書，故上訴人計算之同意書總數為252份，與本院不同）。又吳仕明、吳松芳、吳漢輝、吳國雄、吳權德、吳炷德、吳奕德、吳炫德共8人及吳德榮等4人均係現存已知之系爭公業派下現員，已如上述（及如附表所示），故吳仕明等8人、吳德榮等4人之同意書自應列入有效之同意書內，上訴人主張吳仕明等8人及吳德榮等4人均非派下現員應予扣除云云，洵屬無據。綜上，被上訴人取得之254份同意書中僅須扣除吳延壽及吳仙德2份同意書，被上訴人共取得派下現員252人有效同意選任其為系爭公業管理人。
㈩基上，系爭公業之派下現員如附表說明八所示共計589人，
惟被上訴人僅取得其中252人同意選任其為管理人，尚未達祭祀公業條例第16條第4項之半數即295人之同意，被上訴人自非依祭祀公業條例第16條第4項合法選任之管理人。
十、綜上所述，系爭公業係由子昇公及子旦公之同宗子孫所設立，且係由七嘗公會沿革而來，然非子昇公、子旦公子孫均係派下，而係15世即如附表所示之彩昌、龍昌、鳳昌、會昌、熾昌、璉昌、日昌、月昌公八房之子孫始為系爭公業之派下員。又系爭公業於該條例施行後曾經向主管機關申報並發給派下全員證明書，且該條例第16條第4項規定係採派下現員之絕對多數同意選任管理人，其同意權數較諸系爭原始規約第2條規定之20名派下代表過半數或派下員大會過半數之相對多數更高，自無排除祭祀公業條例第16條第4項規定之適用。系爭公業派下現員係指現存已知之派下員，不以主管機關備查者為限，如有爭議應由法院實體審認，經本院審認後，系爭公業之派下現員仍有至少589人，惟被上訴人僅取得其中252人同意選任其為管理人，自不符祭祀公業條例第16條第4項之規定，尚非合法選任之管理人，被上訴人就系爭公業之管理權自屬不存在。從而，上訴人請求確認對系爭公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
一二、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。