臺灣高等法院民事判決 103年度上字第383號上 訴 人 華南產物保險股份有限公司法定代理人 凃志佶訴訟代理人 高琮程律師被 上訴 人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 王柏泰律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國103年2月25日臺灣士林地方法院102年度訴字第1314號第一審判決提起上訴，本院於103年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。
查本件被上訴人之法定代理人原為歐晉德，嗣於民國103年3月25日變更為范志強，並聲明承受訴訟，此有被上訴人公司變更登記表及聲明承受訴訟狀可按（本院卷第38至41頁），經核尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人為籌措臺灣南北高速鐵路（下稱高鐵）之資金，於民國92年間私募發行甲種記名式可轉換特別股（下稱甲種特別股），每股發行價格為新臺幣（下同）10元，股息5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人之章程（下稱系爭章程）第7條之1、第36條規定，及被上訴人所定「甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法」（下稱甲種特別股發行辦法）由董事會訂定基準日支付前1年應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算。甲種特別股，係依公司法第234條規定，經經濟部核准於系爭章程訂定特別股條款後發行，被上訴人於開始營業前，依系爭章程第36條第3項規定不論盈虧均得分派「甲種特別股」股息，至開始營業後，始依系爭章程第7條之1第1款規定回歸依公司法第232條規定之股息分派原則辦理。伊為配合國家經濟發展政策，於92年間向被上訴人認購而持有被上訴人於92年間發行私募之甲種特別股500萬股（下稱系爭特別股），每股面額10元，股款共5,000萬元。被上訴人先後於93年7月15日、94年7月20日、95年10月31日、96年9月27日配發系爭特別股股息每年各250萬元予伊。又依高鐵主管機關交通部及公司法主管機關經濟部（下合稱主管機關，如其中之一逕稱其名）於94年間相關函示及被上訴人與其他特別股股東往來之文件內容，被上訴人於高鐵苗栗、彰化及雲林3站（下稱苗栗等3站）未興建完工前，應屬未開始營業狀態，符合公司法第234條、系爭章程第36條第3項規定「開始營業前」之要件，不論盈虧，仍應分派系爭特別股股息予伊。惟被上訴人自97年起即未配發96年度系爭特別股股息，僅於100年9月30日配發96年1月1日至96年1月4日甲種特別股股息共計2萬7,397元予伊，顯已違反系爭特別股契約有關系爭章程及甲種特別股發行辦法之規定。爰依系爭特別股契約約定，請求被上訴人給付伊96年度之系爭特別股股息247萬2,603元（計算式：250萬元-2萬7,397元=247萬2,603元），及自98年1月1日起計算之法定遲延利息等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人247萬2,603元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間未有以苗栗等3站興建完工，始為伊「開始營業」之特別約定，伊「開始營業」之時點，應以伊實際對外招攬客戶，出售伊之商品、勞務，而有營業收入之客觀事實為據。主管機關於96年間曾依客觀事實狀態，多次函知伊之開始營業日為96年1月5日，伊依公司法第234條、第232條規定，於該開始營業日後，本於「無盈餘則無股息分派」原則，停止發放系爭特別股股息，洵屬正當。又上訴人雖以伊與丙㈨種特別股股東間之另案訴訟，已經最高法院100年度台上字第665號確定判決認定：伊與持有丙㈨種特別股股東間之發行條件有約定以苗栗等3站興建完成為公司法所稱之「開始營業」，該3站現未完成興建營運，伊自有支付系爭特別股股息之義務。然債權契約效力僅及於契約雙方當事人，不及於契約以外之第三人。縱伊與丙㈨種特別股之股東間存有個別之認股契約，其約定效力，亦不及於丙㈨種特別股之股東以外之上訴人。另依公司法第184條、第228條、第230條規定，股息分派必須經股東會決議之通過，是股東之股息分派請求權，須於股東會決議通過後始能發生。伊96年度會計表冊等事項已於97年召開之股東會中提請股東承認可決，且該年度之股東會均無特別股股息分派之決議，上訴人亦未異議，於伊股東會就系爭特別股股息未決議前，上訴人之請求權亦尚未發生，不得訴請伊給付該股息等語資為抗辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人247萬2,603元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供等值之臺灣銀行股份有限公司發行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第111頁正、反面）㈠被上訴人為籌措建造高鐵資金，於92年間私募發行甲種特別
股，每股發行價格10元，股息訂為5%，依面額計算，且與甲種特別股股東約定，被上訴人開始營業前，於每年股東常會承認財務報表後，依如臺灣臺北地方法院102年度訴字第2275號卷宗（下稱北院卷）第6至10頁即原證一系爭章程第7條之1、第36條規定，及甲種特別股發行辦法由董事會訂定基準日支付前1年應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放。甲種特別股，係依公司法第234條規定，由經濟部核准於系爭章程訂定特別股條款後發行，被上訴人於開始營業前，依系爭章程第36條第3項規定，不論盈虧均得分派甲種特別股之股息，於公司開始營業後，始依系爭章程第7條之1第1款規定回歸公司法第232條股息分派原則規定辦理。甲種特別股之股息屬於建業股息性質。
㈡上訴人於92年向被上訴人認購而持有系爭特別股，每股面額
10元，股款共5,000萬元。系爭章程、甲種特別股發行辦法有關甲種特別股之規定，均為系爭特別股契約之一部分。又系爭特別股發行價格為10元，股息利率以年利率5%計算，依兩造約定應給付建業股息時，全年度建業股息金額應為250萬元。
㈢被上訴人先後於93年7月15日、94年7月20日、95年10月31日、96年9月27日配發系爭特別股股息每年各250萬予上訴人。
各年度被上訴人股東會議事錄如原審卷第78至83頁所示。惟97年並未配發96年度系爭特別股股息，而僅於100年9月30日配發96年1月1日至96年1月4日系爭特別股股息共計2萬7,397元予上訴人，如原證3股息發放通知所示。被上訴人97年股東常會已承認財務報表，但被上訴人董事會並未於97年間就系爭特別股股息訂定基準日加以發放。若被上訴人有給付系爭特別股96年度股息之義務，依系爭章程、甲種特別股發行辦法，被上訴人至遲應於97年12月31日前發放（即當年度發放前1年度之特別股股息）。
㈣被上訴人營運計劃書是為募集特別股時，對特別股東簡介公
司營運狀況之書面，如北院卷第18至24頁原證4所示（下稱系爭營運計畫）。
㈤訴外人財團法人中技社（下稱中技社）曾就其所認購之被上
訴人丙㈨種特別股於96年1月5日後之股息爭議，提起訴訟請求被上訴人給付96年1月1日至同年9月29日之丙㈨種特別股特別股股息，經原法院98年度金字第6號判決准許，被上訴人提起上訴，本院99年度金上字第3號駁回其上訴，被上訴人再上訴，最高法院於100年4月28日以100年台上字第665號民事判決駁回上訴確定（下稱系爭中技社前案），最高法院判決如北院卷第25至28頁原證5、原審院卷第34至41頁被證2所示。
㈥苗栗等3站，目前尚未完工。被上訴人之目的事業主管機關為交通部。
㈦被上訴人96年度之會計表冊等事項，已於97年召開之股東會
中提請股東承認可決，且於該年度之股東會中均無特別股及普通股股息分派之決議，會議紀錄如原審卷第32頁、第33頁被證1所示。被上訴人於96年1月5日以後至今各年度財務經依法撥補虧損後，帳上尚無盈餘。
㈧被上訴人於發行丙㈨種特別股之前，為回應丙㈨種特別股應
募股東詢問，並確認被上訴人依公司法第234條第1項規定得否於開始營業前分派股息事宜，於94年4月13日以05台高法發字第01162號函（下稱系爭被上訴人94年4月13日函）詢經濟部有關該公司「開始營業日」之認定疑義，曾主張「本公司於高鐵興建完成並開始運轉之初期，……即使有票價收入，理應不構成公司法第234條第1項所稱之『開始營業』之狀態，……，因此，本公司於高鐵主線興建完成、開始通車運轉之初期，理應可依前述經許可之章程規定及貴部之前揭核准函釋，繼續分派特別股股息。」，如原審卷第90至91頁原證7所示。
㈨經濟部於收悉系爭被上訴人94年4月13日函文後，為確認「
開始營業時點」之爭議，於94年4月13日以經商字第00000000000號函，發函予交通部請交通部依其作為高鐵目的事業主管機關立場，就系爭被上訴人94年4月13日函所稱「高鐵主線興建完成並開始營運之初期」是否屬「開始營業前」，函覆其事實認定之結果，如原審卷第92頁原證8所示。
㈩交通部於94年4月15日以交路㈠字第0000000000號函覆，說
明「依本部與臺灣高鐵公司所簽定之臺灣南北高速鐵路興建營運合約之規定，臺灣高鐵公司除預定以94年10月底全線通車外，並於全線通車後接續辦理新增苗栗、彰化及雲林等3站之規劃設計與施工；依該公司於甄審階段所提投資計畫書所列，該3站完工時程預估為98年7月，並開始所有車站全面營業。」，如原審卷第93頁原證9所示（下稱系爭交通部94年4月15日函）。
經濟部收悉系爭交通部94年4月15日函後，認為尚須釐清「
本部預估該公司將於98年7月全線通車並開始全面營業」是否即係指「開始營業日」，於94年4月19日以經商字第00000000000號函再次函詢交通部，如原審卷第94頁原證10所示。
交通部於94年4月19日再以交路㈠字第0000000000號函，函
覆「關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」，如原審卷第95頁原證11所示（下稱系爭交通部94年4月19日函）。
經濟部於94年4月20日以經商字第00000000000號函覆被上訴
人略以：貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準，並隨函檢送系爭交通部94年4月19日函，如原審卷第97頁原證12所示（下稱系爭經濟部94年4月20日函）。
被上訴人並於94年9月27日以05台高法發字第03934號函，向
丙㈨種特別股應募股東中技社說明「…經本公司就『開始營業時點』徵詢經濟部函釋略以：本公司開始營業日，交通部預估將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業…」，如原審卷第98頁原證13所示（下稱系爭被上訴人94年9月27日函）。
交通部於96年1月5日以交路㈠字第0000000000號函記載：「
有關貴公司函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運1案，同意備查」，如原審卷第46頁被證6所示（下稱系爭交通部96年1月5日函）。
交通部於96年3月15日以交路㈠字第0000000000號函謂：「
有關高鐵全線通車營運日按貴公司前揭函示，板橋至臺北段於96年2月14日開始通車營運（春節期間96年2月14日至96年3月1日臺北站僅開放北上旅客下車，96年3月2日起方正式售票提供旅客上下車），由於臺北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅屬春節期間之便宜措施。故有關高鐵全線通車營運日訂為96年3月2日，惠請貴公司配合辦理後續事宜。」，如原審卷第47頁被證7所示。
財政部就獎勵民間參與交通建設條例，被上訴人在開始營業
前相關貨物稅、關稅免稅期限何時屆滿，亦即何時開始營業乙節詢問交通部，交通部96年5月2日交會㈠字第0000000000號函復財政部謂：「……二、臺灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。……」，如原審卷第48頁被證8所示（下稱系爭交通部96年5月2日函）。
被上訴人以於96年1月5日主線通車已經開始營業為由，未於
97年支付96年度之特別股股息。中技社因而於97年11月17日發函詢問交通部有關被上訴人是否尚屬公司法第234條開始營業前之階段，如原審卷第99頁、第100頁原證14所示。交通部於98年1月7日以交路㈠字第0000000000號函回覆：說明二簡述經濟部公函往來經過，說明三略以系爭交通部94年4月19日函乃係本部基於高鐵計畫目的事業主管機關之權責，提供高鐵推動之期程供經濟部解釋公司法第234條之參考。
公司法主管機關為經濟部，本部無權對公司法第234條之適用加以認定或解釋，如原審卷第101至102頁原證15所示。
中技社乃又於98年1月23日函請經濟部確認被上訴人得依法
發放特別股股息時點，經濟部則於98年2月6日以經商字第00000000000號函，重申被上訴人開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準，如原審卷第103頁原證16所示（下稱系爭經濟部98年2月6日函）。
系爭中技社前案，原法院曾詢問經濟部有關被上訴人依公司
法第234條第1項規定之「開始營業」時點及認定標準，經濟部仍於98年7月14日，檢送系爭經濟部98年2月6日函、系爭交通部94年4月19日函覆原法院，如原審卷第104頁原證17所示。
財政部高雄關稅局於96年5月15日亦根據系爭交通部96年5月
2日函，認定被上訴人自96年1月5日開始營運，因而依「民間參與重大公共建設進口貨物免徵即分歧繳納關稅辦法」第10條「民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納」之規定，要求被上訴人自高鐵營運通車96年1月5日後，開始辦理應繳納之關稅事宜，如原審卷第50至51頁被證9所示。
系爭中技社前案判決後，其他特別股股東曾發函經濟部，請
示可否依系爭中技社前案判決結果領取特別股股息，經濟部函詢交通部意見，交通部於101年8月20日曾以交路㈠字第0000000000號復經濟部函（下稱系爭交通部101年8月20日函）謂：「查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部擬以該日期作為臺灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重。
」，如原審卷第42頁被證3所示。
經濟部於101年9月21日以經商字第00000000000號函檢附系
爭交通部101年8月20日函回復來詢單位，略謂：「…按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」，如原審卷第43頁被證4所示（下稱系爭經濟部101年9月21日函）。
於96年1月5日，被上訴人所經營之高鐵南北全線當中之車站
即板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄（左營）客觀上已開始販售車票提供載客勞務予他人而有營業行為，3月2日台北站加入營業，至同年12月底（即96會計年度）共計有135億278萬8千元之營業收入。95年全年度列車尚未通行載客營運，因而營業收入為0元，此均記載於會計師簽證並經全體股東承認之損益表及被上訴人繳納96年1、2月營業稅之稅額申報書，如原審卷第45頁被證5所示。
被上訴人經會計師查核簽證之「台灣高速鐵路股份有限公司
96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書」及「總說明」、損益表、損益比較分析表，有記載：被上訴人於96年開始營運因而產生營業收入等語，如原審卷第52至55頁被證10所示。
被上訴人於100年12月7日，依系爭中技社前案結果，向中技
社及航發會支付96年1月5日起至96年9月29日止之特別股股息，此2筆特別股股息均未經被上訴人股東會承認盈餘分派議案。
被上訴人於102年2月18日以台高董祕發字第0000000000號致
經濟部函，其說明四表示：「本公司所發行之甲種、乙種及丙一種暨丙九種特別股，其發行條件與權利義務均屬類似，其他特別股股東因有前揭法院判決（即系爭中技社前案判決）見解之肯認及支持，紛對本公司主張應援引比照支付特別股股息。基於『等者等之，不等者不等之』平等原則之類推適用及股東平等原則之適用，本公司認為依據前揭判決見解分派已發行特別股原訂發行期間內之特別股股息予特別股股東，應屬適法…」，如原審卷第111至112頁原證19所示。經濟部則檢送系爭交通部101年8月20日函、系爭經濟部101年9月21日函回覆被上訴人。
上開事實，業據兩造提出與其主張相符之卷內相關文書資料為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（本院卷第111頁背面）㈠被上訴人目前是否仍符合公司法第234條、系爭章程第36條
第3項規定「開始營業前」之要件，得於無盈餘之96年度分派系爭特別股股息？㈡上訴人得否於被上訴人股東會盈餘分配決議前，請求被上訴
人給付系爭特別股股息？爰分述如下：
㈠被上訴人目前是否仍符合公司法第234條、系爭章程第36條
第3項規定「開始營業前」之要件，得於無盈餘之96年度分派系爭特別股股息？⒈按「股份有限公司：指二人以上股東或政府、法人股東一人
所組織，全部資本分為股份，股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。」、「股東對於公司之責任，除第2項規定外，以繳清其股份之金額為限。」公司法第2條第1項第4款、第154條第1項分別定有明文。是股份有限公司在股東有限責任原則下，公司債務完全以公司財產清償之，為保護公司債權人及維護公司信用，公司需確保公司現實財產之必要，因此，我國公司法承認資本三原則，即資本確定原則、資本維持原則及資本不變原則，與股東有限責任原則相互配套。所謂資本維持原則，係指公司存續中，應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，以保障公司債權人權益及落實交易安全，該原則重在維持相當於公司資本總額之財產，其具體表現在公司法第140條股票發行價格不得低於票面金額；第147條後段用以抵作股款之財產如估價過高者，創立會得減少所給股數或責令補足；第148條未認足之第一次發行股份，及已認而未繳股款者，應由發起人連帶認繳；第167條第1、3、4項不得自將股份收回、收買或收為質物；第232條第1項公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利；第237條第1項本文公司於完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出10%為法定盈餘公積等規定，均係為確保公司資本真實流入及防止不當流出。依公司法第232條規定公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息、紅利。惟對部分需較長創業準備期間，始克開始營業之公司（例如：礦業、水電、鐵路等大型投資事業），因準備期間常須鉅額資金投資挹注，若嚴守前開規定，股東投資長時間無分派股息機會，將降低大眾投資意願，影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展，弊多於利，公司法第234條遂有開始營業前分派股息（即建業股息）之例外規定。該股息之分派係在公司創業階段尚未開始營業，並無盈餘，即先行分派之股息，無異為資本之返還，有違資本維持原則，恐日後侵蝕公司債權人權益，公司法第234條第2項復規定：分派建業股息之金額，應以預付股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過之金額扣抵沖銷之。顯見公司開始營業前，於無盈餘（甚至無營業收入）之情況下發放建業股息，對公司而言，係股息預付性質，乃負債之增加，屬於公司經營之非常態，於公司開始有營業收入時，公司法自健全公司財務立場，即規範此時公司財務上僅有將預付股息沖銷一途，不能再於無盈餘之情況下，再預為發放。且公司開始營業後，對外經濟交易活動已趨複雜，債權人關係更趨多元，對開始營業後之交易相對人之交易安全保障要求已較完成公司建設之利益為高，公司法對於鼓勵特別股股東投資之利益，自須對健全公司財務，維持資本三原則之法益讓步。公司法第234條第1項所謂「開始營業」，除公司與股東間認股契約有特別約定，基於誠信原則，必須另作他解外，倘於公司章程或認股契約未有特別約定之情況，自應回歸其他相關法令，認其為一事實狀態，即以公司就其營業項目實際對外招攬客戶，出售公司之商品或勞務，而有營業收入乃屬之，而不得再任由公司或相關主管機關恣意於股份認購之後，另以契約或單方解釋延後或提前。另依上開公司法對於除去公司預付股息非常態財務狀況之規範意旨觀之，所謂開始營業，應不以全部開始營業為必要，只要公司開始為本業之交易行為，處於於財務上得有機會作帳沖銷預付之建設股息之時，即可認定係屬「開始營業」。次按證券交易法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為，同法第7條第2項亦詳有明文。
⒉經查：
⑴被上訴人係依證券交易法第43條之6規定發行甲種特別股私
募資金，上訴人依此認購系爭特別股，兩造間自成立系爭特別股契約，渠等間之權利義務關係端視被上訴人於私募系爭特別股提出之要約與上訴人承諾之相關內容而定。經核兩造分別提出之系爭特別股、系爭章程，及甲種特別股發行辦法等，均屬系爭特別股契約之內容（詳兩造不爭執事項㈡所示），惟何謂「開始營業」，並未有所規範或定義。至上訴人另提出之系爭營運計畫（北院卷第18至24頁），亦未就「開始營業」之意義為特別之約定（詳後述），則認定被上訴人「開始營業」之時點，依上開⒈之說明，自應依相關法令之解釋、被上訴人就其營業項目是否已實際對外招攬客戶、出售商品或勞務而有營業收入，處於於財務上得有機會作帳沖銷預付建業股息之客觀事實（不以全部開始營業為必要），以為認定。
⑵於96年1月5日，被上訴人所經營高鐵南北全線之板橋、桃園
、新竹、台中、嘉義、台南、高雄（左營）車站，客觀上已開始販售車票提供載客勞務而有營業行為，同年3月2日臺北站加入營業，至同年12月底（即96會計年度），被上訴人共計有營業收入135億278萬8千元等情，此為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事項所示）。由此觀之，被上訴人已於96年1月5日開始對外售票招攬顧客並其以高鐵設施提供顧客運輸服務之營業，且有營業收入，於財務報表上，須依公司法第234條第2項規定，視其分派股息情形，沖銷之前所預付之建業股息，堪認客觀上被上訴人於96年1月5日已處於開始營業之事實狀態，並不因苗栗等3站尚未完工提供服務，或台北站至板橋站間尚未加入營運行列而所不同。又被上訴人上開開始營業，獲取營業收入之事實狀態，亦經交通部以系爭交通部96年1月5日函、96年5月2日函（詳不爭執事項所示）加以肯認。至於系爭中技社前案判決後，被上訴人之其他特別股股東曾函經濟部，請示可否依系爭中技社前案判決結果領取特別股股息，經經濟部函詢交通部意見，交通部以系爭交通部101年8月20日函覆略以：被上訴人高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係交通部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於被上訴人目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期，經濟部倘擬以該日期作為被上訴人依公司法第234條規定所稱「開始營業」之認定，交通部亦敬表尊重等語（詳不爭執事項所示）。而經濟部則以系爭經濟部101年9月21日函檢附系爭交通部101年8月20日函回復來詢單位略謂：公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，被上訴人開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準等語（詳不爭執事項所示）。足見交通部或經濟部，於審酌被上訴人營運之實際客觀事實後，亦有相同看法。準此，被上訴人自96年1月5日起，即屬於開始營業狀態，依公司法第234條規定，不得再分派建業股息，應回歸公司法第232條第2項之常態原則（即無盈餘，不得分派股息）辦理。而被上訴人自96年1月5日開始營業後，每年財務經結算後，均無盈餘，亦為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈦所示），是上訴人自不得請求被上訴人分派系爭特別股股息。⑶上訴人雖以系爭營運計畫⒈１計畫概要之計畫特性⒊之記載
，主張兩造間就被上訴人開始營業日約定以苗栗等3站完工通車時為準等語。然系爭營運計畫（北院卷第18頁以下）有關計畫特性⒊僅載有：「高鐵路線：由臺北車站至高雄左營全長約345公里，包含12個車站.....、5處基地與1處總機廠，可直接服務14縣市及79個鄉鎮市區，涵蓋臺灣95%以上商業與社會活動。」等文字，此乃被上訴人對高鐵建設之硬體廠站數量所為之規劃，僅依上開文義尚難認兩造間有前開之約定。況計畫特定⒋記載之目標時程，復記載全線通車營運日為94年10月31日，顯見該計畫並無使上訴人預期被上訴人之「開始營業日」係在苗栗等3站完工通車時始能成就。是上訴人以系爭營運計畫，作為系爭特別股契約對「開始營業日」認定之特約，自非有據。
⑷上訴人復以系爭交通部94年4月15日函、94年4月19日函、94
年4月20日函（下稱系爭主管機關94年函），主張被上訴人之開始營業日係以苗栗等3站完工通車為據。惟系爭主管機關94年函乃係於被上訴人於96年1月5日之前，即被上訴人尚在建設廠站期間，為發行丙㈨種特別股，回應丙㈨種特別股應募股東詢問，確認被上訴人依公司法第234條第1項規定得於開始營業前分派股息事宜函詢所為之回覆函文（詳不爭執事項㈧至所示），此或與丙㈨種特別股之發行條件有關，然與92年間發行之系爭特別股無關，自難引為憑據。且觀諸系爭交通部94年4月15日函、94年4月19日函（不爭執事項㈩所示），交通部雖曾表示98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業，惟相關函文均係使用「預估」、「預定」等文字。而於96年1月5日以後之系爭交通部96年1月5日函、96年5月2日函、101年8月20日函，即無再使用被上訴人於98年7月完成苗栗等3車站工程後，全線通車開始營業等文字。
且於經濟部擬以96年1月5日作為被上訴人依公司法第234條規定所稱「開始營業」之認定時，認係屬經濟部權責，交通部敬表尊重，而經濟部對交通部之意見，亦無相反之意見。互核上開函文意旨，足見系爭主管機關94年函所稱：98年各車站完成全線通車之日期，應係交通部對於工程進度本於主管監督機關立場所為建設期程之預測或預估而已，非係就客觀上被上訴人之開始營業事實狀態所為之認定甚有。況系爭主管機關94年函文之函詢日期均係在系爭特別股契約成立之後，且係於丙㈨種特別股股東應募時，單方向經濟部所為之函詢，顯非兩造合意系爭特別股契約之內容，是上訴人上開之主張，仍不可採。
⑸上訴人雖再以系爭中技社前案判決，主張被上訴人之開始營
業日，應為被上訴人完成苗栗等3站全線通車時等語。然觀諸系爭中技社前案判決（北院卷第25至28頁），認被上訴人應負給付特別股股息義務，乃因中技社向被上訴人認購丙㈨種特別股「前」，已向被上訴人詢問公司法第234條所規定「開始營業」即風險預告書第3條之相關資訊，經被上訴人以系爭被上訴人94年9月27日函（不爭執事項所示）檢送系爭主管機關94年函回覆中技社，並強調被上訴人開始營業之時點，依上開函釋旨趣，是被上訴人於私募丙㈨種特別股時，已具體向中技社陳明所指「開始營業日」為「苗栗等3站工程竣工完成前」，惟本諸債權契約之成立乃特定人間之法律關係（最高法院18年上字第2118號判例意旨參照），兩造間之系爭特別股契約，既無前述被上訴人與中技社間相類之情形，已難比附援引，況上訴人非該案之當事人，亦無爭點效之適用。是上訴人主張被上訴人未依系爭中技社前案判決給付系爭特別股股息有違公平及誠信原則等語，亦非可採。
⑹此外，上訴人復未能就兩造間對於被上訴人「開始營業」之
時點，係約定以苗栗等3站完工通車為據之有利事實，加以舉證以實其說，則依上開說明，被上訴人「開始營業」之時，應以被上訴人就其所營高鐵營業項目，實際對外招攬客戶、出售高鐵運輸票券，並提供搭乘大眾運輸服務之始點，即96年1月5日為開始營業日，是上訴人之上開主張，應不可採。被上訴人既已於96年1月5日開始營業，自非屬公司法第234條、系爭章程第36條第3項所規定之「開始營業前」，準此，被上訴人應不得於無盈餘之96年度分派系爭特別股股息予上訴人。
㈡上訴人得否於被上訴人股東會盈餘分配決議前，請求被上訴
人給付系爭特別股股息？被上訴人已於96年1月5日開始營業，不得於無盈餘之96年度分派系爭特別股股息予上訴人，業如上述，是上訴人得否於被上訴人股東會盈餘分配決議前，訴請被上訴人給付系爭特別股股息，自與判決結果無涉，本院無再加以論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭特別股契約約定，請求被上訴人給付上訴人247萬2,603元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。