臺灣高等法院民事判決 103年度上字第305號上 訴 人 朱金火（即何佳榮之承當訴訟人）訴訟代理人 馮馨儀律師被 上訴人 桃德資產開發股份有限公司法定代理人 張書芬訴訟代理人 任胤忻追加 原告 凱泰資產管理有限公司法定代理人 林韋伶上二人共同訴訟代理人 李銘洲律師複 代理人 簡詩家律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年1月16日臺灣桃園地方法院102年度訴字第599號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加及減縮，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於命上訴人自坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上，建號三二九號，門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○○號二樓之房屋遷出；與除減縮部分外命上訴人給付凌亞電子股份有限公司超過新臺幣捌佰參拾元、給付林玉梅超過新臺幣玖拾柒元本息；暨命上訴人自民國一０二年一月十八日起，按月給付凌亞電子股份有限公司超過新臺幣參佰貳拾捌元、給付林玉梅超過新臺幣參拾捌元部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定及減縮部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一、餘由被上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決之事項者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。又訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時（最高法院94年度台上字第283號判決要旨參照）。經查：
㈠本件被上訴人於原審起訴主張其為訴外人林玉梅、凌亞電子
股份有限公司（下稱凌亞公司，與林玉梅合稱林玉梅等2人）之債權人，林玉梅等2人係坐落桃園縣龜山鄉（現已改制桃園市龜山區，下仍稱舊地名）南上段879地號土地（下稱系爭土地）之共有人，其上同段329建號即門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號2樓建物（下稱系爭建物）為上訴人所有，因上訴人所有之系爭建物無權占有林玉梅等2人所有之系爭土地，致林玉梅等2人受有相當於租金之損害，而林玉梅等2人怠於行使權利，被上訴人爰依民法242條、第767條及不當得利之法律關係，請求上訴人將系爭建物拆除，自系爭土地遷出後，將系爭土地返還林玉梅等2人及共有人全體，及上訴人應各給付凌亞公司、林玉梅占有系爭土地之不當得利本息，並由被上訴人代位受領。原審命㈠上訴人應自系爭建物遷出，㈡上訴人各給付凌亞公司、林玉梅5,459元、619元之本息，及自102年1月18日起至遷出系爭建物之日止，按月給付凌亞公司、林玉梅1,500元、170元，並均由被上訴人代位受領之判決，上訴人不服提起上訴（原審駁回被上訴人請求有關上訴人應將系爭建物拆除，自系爭土地遷出後，將系爭土地返還林玉梅等2人及共有人全體，及上訴人應各給付林玉梅等2人逾上開准許範圍之不當得利本息部分，未據被上訴人聲明不服，均不在本件審理之範圍），嗣於本院審理時，被上訴人將對林玉梅等2人之系爭債權讓與凱泰資產管理有限公司（下稱凱泰公司），因尚未通知林玉梅等2人，故對其等尚不生債權讓與之效力，惟如本院審理後認債權人為凱泰公司，被上訴人非債權人，即有追加凱泰公司為備位原告之必要等情。查被上訴人或追加原告凱泰公司均係代位林玉梅等2人之同一債權而對上訴人為同一內容之請求，因此，上訴人所追加之備位原告，其請求之基礎事實與原起訴請求之基礎事實同一。又被上訴人與追加原告對上訴人請求之主張於實質上、經濟上復具有同一性，且得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，亦無礙於對造上訴人之防禦而生「攻防對象擴散」訴訟不安定等不利益之情形，並其主張被上訴人先位之訴為無理由，進而就備位原告之訴加以裁判，依上說明，被上訴人追加備位原告請求之事實，與原訴訟請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，縱上訴人不同意，亦應准許之。
㈡次查，原審命上訴人各給付凌亞公司、林玉梅5,459元、619
元之本息，嗣被上訴人於本院審理時，減縮此部分請求為上訴人各給付凌亞公司、林玉梅4,967元、579元之本息（見本院卷第190頁），核係減縮應受判決事項之聲明，應許其減縮。
二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1-3、7-11、14-29（見本院卷㈠第30-36、48-62、156-163頁、本院卷㈡第39-62、72-
91、93-96頁）、被上訴人於本院提出被上證1-6、附件（見本院卷㈠第139-149、168頁、本院卷㈡第30-34、76-81、105-122、129-132頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，均應准其提出。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：㈠林玉梅曾將其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00
0000000地號土地與另一共有人凌亞公司所有坐落同上小段
37、38、38-3、38-7、162、162-6、162-7、162-8、162-9、162-10地號土地，於81年5月19日偕同訴外人凌偉建設股份有限公司（下稱凌偉公司）為債務人，將上開土地提供訴外人即債權人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）設定抵押權，作為土地及建築融資貸款之用，並約定以房地合建合售方式興建房屋。嗣上開土地於83年間重新整編合併為「桃園縣龜山鄉0000000段00地號」，復於98年間再次重新整編為「桃園縣○○鄉○○段○○○○○號」（即系爭土地）。然因上開債務人就系爭土地擔保之抵押債務屆期未能清償，經合庫將抵押債權讓與荷商柯金資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱柯金公司），再經柯金公司將之讓與訴外人郭金萬，郭金萬則於101年2月20日將之轉讓與伊，並分別於101年3月2日及同年10月4日通知各債務人，而對渠等生讓與之效力。詎上訴人前手何佳榮於101年7月13日受讓之所有之系爭建物無權占有系爭土地，致林玉梅等2人受有相當於租金之損害，且使伊縱經行使抵押權，聲請法院拍賣系爭土地，亦將無人應賣，而有難以受償抵押債權之虞，嗣上訴人於本件訴訟繫屬中自何佳榮受讓系爭建物所有權，因林玉梅等2人怠於行使權利伊自得行使代位權向上訴人行使權利等情。爰依民法242條、第767條及不當得利之法律關係，爰先位聲明求為命㈠上訴人自系爭建物遷出。㈡上訴人各給付凌亞公司、林玉梅自101年7月13日起至101年10月21日止計4,967元、579元，並加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並由伊代位受領。㈢上訴人自102年1月18日起至遷出系爭建物之日止，按月給付凌亞公司、林玉梅1,500元、170元，並由伊代位受領之判決（原審駁回被上訴人逾上開部分之請求部分，均未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
㈡追加之訴部分：伊已將林玉梅等2人之系爭債權讓與凱泰公
司，如本院認債權人為凱泰公司，被上訴人非債權人，爰追加凱泰公司為備位原告，聲明求為命㈠上訴人自系爭建物遷出。㈡上訴人各給付凌亞公司、林玉梅自101年7月13日起至101年10月21日止計4,967元、579元，並加付自民事追加起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並由凱泰公司代位受領。㈢上訴人自102年1月18日起至遷出系爭建物之日止，按月給付凌亞公司、林玉梅1,500元、170元，並由凱泰公司代位受領之判決。
二、上訴人則以：㈠系爭建物係由系爭土地之所有權人即林玉梅等2人提供凌偉
公司興建房屋，起造人為承介企業社代表人吳信嘉等367人，應可類推適用民法第425條之1第1項規定，於系爭建物得使用之期限內，伊與系爭土地所有權人間存有租賃關係，自非無權占有。又系爭建物為6層公寓大廈之第2層，如僅拆除第2層，整棟公寓必將毀損倒塌，影響其他住戶權益甚鉅；而被上訴人縱令取得勝訴判決，所得代位取回系爭土地之面積極小，且亦無法利用。其為拆除系爭建物避免損及主體結構、共同壁、樓地板及管線，必當花費不貲，拆除系爭建物非但無法使系爭土地順利拍賣，反需支出相當費用以拆除建物，亦可能損及建物主體結構安全，影響其他住戶安全，權衡之下，被上訴人訴請拆屋還地所得利益甚小，而伊所受之損失極大，其所為顯屬民法第148條第1項權利濫用而悖於誠信原則，應不予准許。
㈡另於本院補充：
⒈被上訴人受讓系爭債權之債權讓與通知未合法送達林玉梅等
2人，被上訴人無代位渠等請求之權利。又凌偉公司與林玉梅等2人約定以房地合建合售方式興建房屋，已如前述，依渠等約定，凌偉公司因此取得系爭土地占有以興建房屋即屬有權占有，伊輾轉自有權占有系爭土地之凌偉公司取得系爭建物所有權及占有，基於占有連鎖，伊亦係有權占有。且系爭土地尚有其他20餘名共有人，縱使被上訴人得以排除伊之占有，將來是否得以拍賣系爭土地取償尚非無疑。再系爭建物為6層公寓大廈之第2層亦如前述，於被上訴人取得其他樓層所有權人拆屋還地或遷出之執行名義前，縱使准許被上訴人之本件請求，就被上訴人欲藉處分系爭土地取償之目的並無實益，實屬權利濫用。況系爭建物所在之建築物共有100多戶，其中亦有同時持有房屋所有權及系爭土地應有部分者，渠等既非無權占有系爭土地，被上訴人即無可能將系爭建物所在之建築物拆除。退步言之，如認被上訴人請求有理由，伊無權占有系爭土地部分應以15.35平方公尺計算為當。
⒉被上訴人輾轉受讓對林玉梅等2人之系爭抵押權及債權，已
於103年4月17日全部讓與追加原告，是被上訴人既非林玉梅等2人之債權人，其主張代位債務人請求上訴人拆屋還地，當事人即不適格等語置辯。
三、原審命上訴人自系爭建物遷出，並分別給付凌亞電子、林玉梅5,459、619元，及均自102年1月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由被上訴人代位受領。且自102年1月18日起至遷出系爭建物之日止，按月分別給付凌亞電子、林玉梅1,500元、170元，亦由被上訴人代位受領，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，全部提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
另被上訴人於本院審理時，追加凱泰公司為備位原告，聲明：
㈠上訴人應自系爭建物遷出。
㈡上訴人應分別給付凌亞公司、林玉梅4,967元、579元，並
加付自民事追加起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並由追加原告代位受領。
㈢上訴人應自102年1月18日起至遷出系爭建物之日止，按月
分別給付凌亞公司、林玉梅1,500元、170元，並由追加原告代位受領。
㈣追加原告就第二、三項聲明勝訴部分願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人就追加之訴答辯聲明：
㈠追加之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠林玉梅曾將其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00
0000000地號土地與另一共有人凌亞公司所有坐落同上小段
37、38、38-3、38-7、162、162-6、162-7、162-8、162-9、162-10地號土地，於81年5月19日偕同凌偉公司為債務人，將上開土地提供債權人合庫設定抵押權，作為土地及建築融資貸款之用，並約定以房地合建合售方式興建房屋。嗣上開土地於83年間重新整編合併為「桃園縣龜山鄉0000000段00地號」，復於98年間再次重新整編為「桃園縣○○鄉○○段○○○○○號」（即系爭土地）。
㈡坐落系爭土地上同段329建號即門牌號碼桃園縣○○鄉○○
路○○○巷○○弄○○號2樓建物即系爭建物原為何佳榮所有，其於101年7月13日登記為系爭建物所有權人，嗣於本件訴訟繫屬中之102年7月16日以贈與為原因而移轉登記系爭建物所有權予上訴人。系爭建物係位於6層建物之第2層，面積合計為
92.09平方公尺。㈢凌亞公司所有系爭土地應有部分為1萬分之8704，林玉梅所有系爭土地之應有部分為1萬分之1014。
五、被上訴人主張上訴人所有之系爭建物無權占有系爭土地，致林玉梅等2人受有相當於租金之損害，且使其縱經行使抵押權，聲請拍賣系爭土地，亦將無人應賣，而有難以受償抵押債權之虞，因林玉梅等2人怠於行使權利，其自得行使代位權向上訴人行使權利，先位請求上訴人自系爭建物遷出，並給付林玉梅等2人相當於不當得利之租金，並由其代位受領。另追加備位原告請求上訴人自系爭建物遷出，並給付林玉梅等2人相當於不當得利之租金，並由追加原告代位受領等語。惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人受讓系爭債權，是否已通知林玉梅等2人？㈡上訴人有無占有系爭土地之合法權源？㈢被上訴人可否代位林玉梅等2人請求上訴人自系爭建物中遷出？是否屬權利濫用？㈣被上訴人可否代位林玉梅等2人請求上訴人給付相當於租金之不當得利？如可，其數額為何？㈤追加原告可否為上開第四項、第五項之請求？茲分述如下：
㈠被上訴人受讓系爭債權後，已將債權與之事實通告林玉梅等
2人，而生債權移轉之效力，且因林玉梅等2人怠於行使系爭土地之權利，應准被上訴人代位行使其權利：
⒈按債權之讓與，經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人即
生效力，此觀民法第297條第1項規定自明。又債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力（最高法院42年台上字第626號判例要旨參照）。經查：
⑴林玉梅等2人前以系爭土地設定最高限額抵押權予合庫，
作為其等向合庫借款之擔保，嗣合庫將其對林玉梅等2人之㈠債權本金美金26萬4716.24元、新臺幣2045萬2520元其利息、違約金、墊付費用，及該債權擔保物權暨其他附屬權利；㈡債權本金新臺幣6億3295萬元其利息、違約金、墊付費用，及該債權擔保物權暨其他附屬權利，先讓與柯金公司，再讓與郭金萬，嗣郭金萬再將之讓與被上訴人，並已通知林玉梅等2人之事實，已據被上訴人提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、原法院核發之債權憑證、債權讓與證明書、登報資料、經原法院公證之通知函、原法院送達證書、原法院公示送達公告、登報資料等附卷可稽（見原審卷第10-30頁、本院卷㈠第139-140頁、本院卷㈡第30 -33頁），堪信為真正。準此，被上訴人主張其受讓系爭債權，業已通知林玉梅等2人，而對其等已生債權移轉之效力一節應為可採。
⑵雖上訴人抗辯：被上訴人受讓系爭債權之債權讓與通知未
合法送達林玉梅等2人，被上訴人無代位渠等請求之權利云云。惟查，被上訴人將系爭債權讓與林玉梅之通知，經原法院公證人公證後，已送達林玉梅，有經原法院公證之通知函、原法院送達證書可參（見本院卷㈠第139-140頁），另被上訴人將系爭債權讓與淩亞公司之通知，經原法院公證人公證後，因無法送達其法定代理人曹燕玲、楊芳庭、曾勤妹、高嘉等人，而聲請原法院裁定准予將該債權讓與之通告為公示送達，嗣被上訴人亦已將公示送達公告、通知函及裁定節本等刊登新聞紙等情，亦有經原法院公證之通知函、原法院送達證書、原法院公示送達公告、登報資料等可憑（見本院卷㈡第30-33頁）。是以，被上訴人受讓系爭債權後，既已通知林玉梅等2人，則已對其等發生債權移轉之效力，上訴人前揭抗辯被上訴人受讓系爭債權未合法送達云云，即不足採。
⒉次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨可參）。經查：
⑴系爭債權既已屆期未受清償，而林玉梅等2人為系爭土地
之共有人，並怠於行使權利，自應許被上訴人代林玉梅等人行使因系爭土地而生之權利，以保全其債權。
⑵雖上訴人抗辯：被上訴人輾轉受讓對林玉梅等2人之系爭
抵押權及債權，已於103年4月17日全部讓與追加原告，是被上訴人既非林玉梅等2人之債權人，其主張代位債務人請求上訴人拆屋還地，當事人即不適格云云。然查，被上訴人固已將系爭債權及擔保之抵押權讓與追加原告，惟該債權讓與之事實並未通告林玉梅等2人之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第152頁）。因此，基上說明，該債權讓與既尚未通知林玉梅等2人，對林玉梅等2人而言，自尚未發生債權移轉之效力，被上訴人仍為系爭債權之債權人，則其本於系爭債權之債權人地位行使權利，自無不合。上訴人前揭抗辯，要屬無據。
㈡上訴人無占有系爭土地之合法權源：
⒈按地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不以
取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋；且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主預期將於合建房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出具交予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未再取得使用坐落基地之合法權利，即難謂非「無法律上原因而受利益」（最高法院93年度台上字第577號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴林玉梅等2人係出具土地使用權同意書予訴外人承介企業
社，而非上訴人或凌偉公司，有土地使用權同意書附卷可稽（見本院卷㈠第143-145頁），且依林玉梅等2人與凌偉公司於80年11月11日簽訂之合作興建契約書，係約定：「由甲、乙方（即凌亞公司、林玉梅，下同）提供土地，由凌偉公司出資興建、規劃、設計、建築、銷售」；第4條合建房屋分配辦法第1項約定：「…本案銷售總額估計約11億6,896萬元（按實際銷售總額核實計算），由甲方分得34.8%作為出售土地價款，乙方分得5.2%作為出售土地價款…」；第5條買賣標的物之點交約定：「甲、乙方應於丙方（凌偉公司）點交房屋予客戶時，同時將產權移辦登記予丙方或其指定名義人…」（見原審卷㈠第148-149頁），可知林玉梅等2人係預期於房屋興建完成銷售後取得土地之對價，再將土地所有權移轉予凌偉公司或其指定人，而非任由合建之房屋可「無償使用」其基地。因此，上開土地使用權同意書於合建房屋興建完成，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未另取得使用坐落基地之合法權利，即屬無權占有。從而，被上訴人主張上訴人所有之系爭建物無權占用系爭土地等情，洵屬有據。
⑵上訴人固抗辯：系爭建物係由訴外人詹木呈於82年3月5日
申請所有權第一次登記，而詹木呈即列於上證9之土地使用同意附表之內（舟連企業社詹木呈），應可認詹木呈乃建商凌偉公司所指定得以使用土地興建房屋之人，而詹木呈取得系爭建物所有權後，於83年5月11日將系爭建物所有權移轉登記予訴外人黎帶福，再於101年6月11日移轉登記予何佳榮，復於102年7月3日移轉予上訴人，因此，本件土地使用權同意書雖未將上訴人或其前手列於表內，但上訴人及前手係自詹木呈、黎帶福處輾轉取得所有權，本件有占有連鎖之事實云云。惟查，上訴人所提之上證9係起造人名冊（見本院卷㈠第159頁），並非系爭土地之使用同意書，因此，上訴人以上證9之起造人名冊推論詹木呈有占有系爭土地之合法權利，即屬無據。且縱認詹木呈係凌偉公司指定得以使用系爭土地興建房屋之人，然基前所述，林玉梅等2人出具之上開土地使用權同意書於合建房屋興建完成，已失其同意之效力，則上訴人未能舉證證明詹木呈於取得系爭建物之所有權時，有另行取得使用坐落基地即系爭土地之合法權利，其主張本件有占有連鎖之情事云云，自不足採。佐以，上訴人於原審自承系爭建物是其前手何佳榮向黎帶福個人購買，而黎帶福是向建商購買，購買後建商就倒閉，何佳榮贈與系爭建物予上訴人時，其已知道沒有土地所有權，受讓房屋後可以跟土地所有權人買或租用（見原審卷第205頁背面、220頁背面）等語，益證上訴人所有之系爭建物係無權占用系爭土地。
㈢被上訴人代位林玉梅等2人請求上訴人自系爭建物遷出，為無理由：
⒈按民法第767條係規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有
物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。故非所有人或得準用之所有權以外之物權權利人，即無此項物上請求權。查被上訴人為系爭建物之所有權人，其占有系爭建物非屬無權占有，且林玉梅等2人既非系爭建物之所有權人，亦非對系爭建物有所有權以外之物權權利人，則林玉梅等2人顯無從基於民法第767條之規定，對上訴人行使系爭建物所有人之所有物返還請求權，請求上訴人自系爭建物遷出。因此，被上訴人基於民法第242條、第767條之規定代位林玉梅等2人請求上訴人自系爭建物遷出，即屬無據。
⒉雖被上訴人主張：上訴人無占有系爭土地及房屋之合法權源
，依法應自系爭建物遷出，依最高法院98年度台抗字第655號裁判意旨謂因遷讓為交付之階段行為，是上訴人應自系爭建物遷出云云。惟查，系爭建物原為何佳榮所有，其於102年7月16日以贈與為原因將系爭建物所有權移轉登記予上訴人，業如前述，因此，上訴人既受讓系爭建物之所有權，並已辦妥所有權移轉登記，其已為系爭建物之所有權人，要屬無疑，則其占有系爭建物自非無權占用。且最高法院98年度台抗字第655號裁判意旨係基於應返還土地之義務人，並非系爭土地上所蓋建物之所有人之事實下所為之闡釋，與本件上訴人雖無權占有系爭土地，但其為系爭建物之所有權人之事實不同，是本件尚無比附援引該裁判意旨之餘地。
⒊縱林玉梅等2人有請求上訴人自系爭建物遷出之權利，被上
訴人代位林玉梅等2人行使此項權利，亦屬權利濫用，不應准許：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。又判斷權利之行使，是否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之情形，應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之行使有失社會衡平者，即得認有權利濫用而悖於誠信原則之情形。
⑵查林玉梅等2人固為系爭土地之共有人，然系爭土地之共
有人包含林玉梅等2人在內共有17人，而共有人中復有多人同時亦係系爭土地上坐落建物之所有人，如訴外人蘇盈之為系爭土地之共有人亦為同段第514建號即南上路520巷34號4樓建物之所有權人，另訴外人陳幸君之為系爭土地之共有人亦為同段第498建號即南上路520巷28弄45號5樓建物之所有權人，有土地登記謄本、現場照片、系爭建物所在建築物地圖、建物登記謄本可參（見本院卷第54-58、73-74、87-91頁），因此，蘇盈之、陳幸區等2人既為系爭土地之共有人，亦為其上坐落建物之所有權人，其等占有系爭土地即有正當合法權源，林玉梅等2人自無從本於土地所有權人之地位請求其等拆屋還地。而系爭建物係位於6層樓房之2樓，已如前述，則在林玉梅等2人無法無法排除系爭土地上之全部建物對系爭土地之占有之情形下，僅請求上訴人拆屋還地，非但將使同號3樓以上房屋無所依附，而為事實上所不能。且林玉梅等2人依前述本與凌偉公司簽訂有合作興建契約書，提供系爭土地，由凌偉公司出資興建房屋，則在林玉梅等2人與凌偉公司均無法完成其上房屋之興建下，由承購戶出資將之興建完成，如林玉梅等2人此時行使物上請求權而請求承購戶將已興建完成之建物拆除返還土地，對林玉梅等2人所獲得之利益與承購戶拆除興建完成建物之損失，兩者相較，顯然失衡，堪認林玉梅等2人此項權利之行使，顯係以損害他人為目的，自不應准許。再者，如林玉梅等2人請求自系爭建物中遷出，將使上訴人因此受有無法使用系爭建物之損失，有礙上訴人對系爭建物所有權之完滿行使，對上訴人之損害不可謂不大，且系爭建物已經登記為上訴人所有，其合法登記取得之房屋無法使用，對國家社會經濟自有損失。而林玉梅等2人因非系爭建物之所有權人，其等亦無法使用系爭建物，且其等在未取得同號其他樓層所有權人拆屋還地之執行名義前，其等亦無享有利用系爭土地之利益，是林玉梅等2人所受之利益甚微。則權衡林玉梅等2人行使其物上請求權之權利所能取得之利益，與上訴人及國家社會因其行使權利所受之損失，可認林玉梅等2人行使權利所得利益極少而上訴人及國家社會所受之損失甚大，於能排除同號各樓層房屋對土地之占有前，林玉梅等2人請求上訴人自系爭建物遷出，非不得視為以損害上訴人為主要目的，應屬權利濫用，因此，被上訴人代位林玉梅等2人行使上開物上請求權之權利，亦屬權利濫用，而不應准許。
㈣被上訴人代位林玉梅等2人請求上訴人㈠各給付凌亞公司830
元、林玉梅97元，㈡自102年1月18日起至遷出系爭土地之日止，按月各給付凌亞公司328元、林玉梅38元，並均由被上訴人代位受領，為有理由：
⒈按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會
通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，自得以對方所受之利益為度，做為請求返還之範圍（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。本件上訴人無權占有系爭土地，被上訴人主張上訴人受有相當於租金之利益致林玉梅等2人其受有損害，其得代位林玉梅等2人依不當得利之規定，請求上訴人返還相當於租金之利益，自屬有據。
⒉次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟
酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。經查：
⑴系爭建物原為何佳榮所有，其於101年7月13日登記為系爭
建物所有權人，嗣於本件訴訟繫屬中之102年7月16日移轉登記所有權予上訴人，已如前述，則被上訴人請求㈠上訴人應給付自101年7月13日起至101年10月21日止計101日之不當得利，㈡上訴人應自102年1月18日起至遷出系爭土地之日止，按月給付不當得利，即屬有據。
⑵又查系爭土地位於南崁交流道、龜山鄉與蘆竹鄉交界處，
上交流道約5至10分鐘，另依Google地圖、街景圖觀之，系爭土地距離蘆竹鄉公所、郵局、銀行及傳統市場不遠，生活及交通機能尚稱發達，為兩造所不爭執，並有Google地圖可參（見原審卷第231頁），本院審酌上開地上物之利用目的、附近土地利用狀況、所受經濟利益等一切情狀，認上訴人占有系爭土地所可得之利益，以按申報地價年息百分之七計算為相當，此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第174頁背面），自堪採信。
⑶再查系爭土地101、102年度每平方公尺申報地價分別為3,
208元、4,207.2元（見原審卷第14頁、本院卷㈡第54頁），另系爭建物面積合計為92.09平方公尺，為6層樓房之第2層，亦如前述，是系爭建物坐落基地面積共為92.09平方公尺，依此比例計算，系爭建物應分擔占有系爭土地之面積為15.35平方公尺（92.43÷6≒15.35小數第二位以下四捨五入）。
⑷上訴人於下列期間應給付之不當得利分別為：
①自101年7月13日起至101年10月21日止計101日，無權占有
系爭土地之不當得利為954元（計算式：3,208元×15.35×0.07÷365×101＝954元，元以下四捨五入，下同），再乘以凌亞公司、林玉梅就系爭土地之應有部分1萬分之8704、1萬分之1014，上訴人於上開期間應分別給付凌亞公司830元（計算式：954元×0.8704=830元）、林玉梅97元（計算式：954元×0.1014= 97元），②自102年1月18日起至遷出系爭土地之日止，無權占有系爭
土地，102年每月所得之不當得利為377元（計算式：4,20
7.2元×15.35×0.07÷12＝377元），再乘以凌亞公司、林玉梅就系爭土地之應有部分1萬分之8704、1萬分之1014，上訴人每月應分別給付凌亞公司328元（計算式：377元×0.8704=328元）、林玉梅38元（計算式：377元×0.1014=38元）。
③從而，被上訴人代位林玉梅等2人請求上訴人㈠各給付凌
亞公司830元、林玉梅97元，㈡自102年1月18日起至遷出系爭土地之日止，按月各給付凌亞公司328元、林玉梅38元，並均由被上訴人代位受領，應屬有據。
⒊雖被上訴人主張：上訴人所占用之系爭建物回為該棟6樓建
物之其中一層樓，然該集合式住宅乃因共同多數建物之存在，因而創造多層樓地板面積，且上訴人除使用系爭建物本身外，對於系爭土地其餘部分亦為使用（此即公共設施之概念），是上訴人既係共同使用系爭土地，並創造多層樓地板面積，而共同享用土地之利益，則就土地上之各層空間均為收益，即無僅因上訴人僅占用6層樓之第2樓部分，而可認其相當於不當得利之租金僅為6分之1云云。惟查系爭建物既為6層樓建物之第2層，其占有系爭土地所受之利益，自應以系爭建物占用系爭土地面積之6分之1計算，此亦為土地所有人因此所受之損害，蓋在6層建物均屬無權占有而均受有占用系爭土地面積各6分之1計算之利益時，土地所有人因此所受之損害始為系爭占用土地之全部。如謂上訴人應就該6層建物占用系爭土地之全部面積計算不當得利，則在各層建物均應返還全部利益之情形下，其結果將使土地所有人可能受領達6倍之利益，反使土地所有人受領超過其所受損害之利益，自與不當得利係在衡平不當利得與所受損害之要件不符。
因此，被上訴人前揭主張，尚乏所據。
㈤追加原告不得代位林玉梅等2人對上訴人行使權利：承前所
述，被上訴人固已將系爭債權及擔保之抵押權讓與追加原告，惟該債權讓與之事實並未通告林玉梅等2人，對林玉梅等2人而言，自尚未發生債權移轉之效力，追加原告非為系爭債權之債權人，其自不得代位林玉梅等2人行使權利。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第242條規定，代位請求上訴人自系爭建物遷出，為無理由，不應准許；其另依民法第179條、第242條規定，代位請求上訴人分別給付予凌亞公司830元、林玉梅97元及均自起訴狀繕本送達翌日即102年1月18日（見原審卷第106頁之送達證書）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自102年1月18日起至遷出系爭土地之日止，按月給付凌亞公司328元、林玉梅38元並均由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原判決命上訴人自系爭建物遷出、除減縮部分外就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院追加凱泰公司為備位原告，依民法242條、第767條及不當得利之法律關係，請求㈠上訴人自系爭建物遷出；㈡上訴人各給付凌亞公司、林玉梅自101年7月13日起至101年10月21日止計5,459元、619元，並加付自民事追加起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並由追加原告代位受領；㈢上訴人自102年1月18日起至遷出系爭建物之日止，按月給付凌亞公司、林玉梅1,500元、170元，並由追加原告代位受領，亦無理由，應駁回其追加之訴。追加原告此部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。