臺灣高等法院民事判決 103年度上字第318號上 訴 人 邱記妹訴訟代理人 李德正律師複 代 理人 趙立偉律師訴訟代理人 溫基宏被 上 訴人 姜劍樂
姜潮樂上 列 一人訴訟代理人 詹常宗被 上 訴人 姜燿浤
姜潤淇上 列 二人訴訟代理人 王志陽律師被 上 訴人 姜勝桓
姜勝鐘上列當事人間確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國103年1月22日臺灣新竹地方法院102年度訴字第188號第一審判決提起上訴，本院於105年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人姜劍樂、姜勝桓、姜勝鐘未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。因此，當事人就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴，僅須以否認其主張之共有人為被告即已足（最高法院100年台上第1698號裁判意旨參照）。另土地占有人是否以行使地上權之意思而占有，得請求登記為地上權人，取得地上權，屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關等依行政程序決定之，當事人就時效取得地上權有爭執時，未經地政機關之調處，亦難謂無即受確認判決之法律上利益。查上訴人於民國101年2月17日向新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）申請時效取得地上權登記，經該所審核後認須依土地登記規則第118條等相關規定檢附證明文件，乃於同年3月2日依土地登記規則第56條規定通知補正，因上訴人未如期補正，而於同年3月29日依土地登規則第57條第1項第4款規定予以駁回等情，有竹東地政事務所102年12月13日東地所登字第0000000000號函及所附相關駁回登記資料可佐（見原審卷㈠第258至281頁）。上訴人雖於前開申請遭駁回後，方於102年1月31日提起本件訴訟，然上訴人先位之訴求為確認地上權存在；備位之訴求為確認地上權登記請求權存在，均為被上訴人所否認，並抗辯上訴人之地上權面積僅有412平方公尺，是兩造間就上訴人主張地上權或地上權登記請求權之存在否及權利範圍生有爭執而不明確，顯然致上訴人之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，揆諸前開說明，上訴人提起本件確認之訴應有即受確認判決之法律上利益，亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人姜崇燾於47年12月23日設定取得新竹縣○○鄉○○段○○○段00地號土地（下稱北埔小段11地號土地）之地上權（下稱系爭地上權），並於48年1月16日以系爭地上權及北埔小段11地號土地分別共有6分之1之所有權、附圖即竹東地政事務所103年12月12日測量之土地複丈成果圖所示斜線部分之建物，一併設定抵押權予訴外人北埔鄉農會以擔保貸款，嗣因積欠債務無力償還，遭債權人即訴外人華南商業銀行竹東分行（下稱華南銀行）聲請拍賣，而由伊於59年2月17日拍定取得系爭地上權、上開土地分別共有所有權及建物所有權。北埔小段11地號土地於63年間分割增加同段11-3、11-6地號土地，其中北埔小段11地號土地經重測為新竹縣○○鄉○○段○○○○○段○000地號土地，嗣再分割出公園段182-1地號土地；11-6地號土地重測為公園段183地號土地；11-3地號土地於86年間重測後為公園段207地號土地（面積3661.03平方公尺，下稱系爭土地）。姜崇燾設定系爭地上權係為抵押擔保貸款，為求貸得較多款項，所設定之地上權範圍應為系爭土地全部，故於辦理地上權登記時，系爭地上權登記範圍記載「壹部」，依日據時代之登記方式即指全部之意，伊取得之系爭地上權權利範圍應為系爭土地全部。因兩造間前案分割共有物事件業經判決確定，系爭土地經分割為公園段207、207-3、207-4、207-5、207-6、207-7地號，嗣207-5、207-7地號土地再行分割出同段207-8、207-9地號，故伊為上開8筆土地（總面積3661.03平方公尺）之地上權人。如認系爭地上權非存在系爭土地全部，伊因取得系爭地上權及建物所有權，而居住附圖所示虛線即圍牆內之房舍等建物，足見伊係以行使地上權之意思，和平、公然、使用圍牆內之土地，迄今逾20年，依民法第772、769條之規定，亦因時效取得如附圖所示虛線內部分土地（面積1140.87平方公尺）之地上權，且伊於起訴前之101年2月17日已申請登記時效取得地上權。爰依民事訴訟法第247條之規定，提起本件訴訟，先位之訴求為確認伊對於公園段
207、207-3、207-4、207-5、207-6、207-7、207-8、207-9地號土地全部（面積3661.03平方公尺）之地上權存在；備位之訴求為確認伊對於如附圖所示虛線即圍牆內部分土地（面積1140.87平方公尺）之地上權登記請求權存在等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。關於備位之訴上訴人於原審主張之面積為1125.85平方公尺，於本院依最新測量結果之附圖更正為1140.87平方公尺），並於本院上訴聲明：㈠先位之訴：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人對於公園段207、207-3、207-4、207-5、207-6、207-7、207-
8、207-9地號土地（面積3661.03平方公尺，權利範圍全部）之地上權存在。㈡備位之訴：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人對於如附圖所示A、A-1、A-2、A-3、A-4、A-5、A-6、A-7、A-8、B、B-1、B-2、B-3、B-4、B-5、D-5、E、E-1、E-2、E-3、E-4、E-5、E-6、E-7、E-8、E-9部分土地（面積114
0.87平方公尺）之地上權登記請求權存在。
二、被上訴人姜潮樂、姜燿浤、姜潤淇則以：系爭土地上之建物已存在60幾年，原為姜崇燾所有，姜崇燾因貸款之需而設定系爭地上權，依原始設定資料內容，該地上權係登記以建築房屋為目的，地上權權利面積為4公畝12公厘（即412平方公尺），上訴人因拍賣而繼受取得之地上權權利範圍應以上開設定登記內容為準。且前案分割共有物事件中曾就上訴人所主張系爭土地之地上權範圍充分辯論，確定判決並認定上訴人僅就系爭土地之「一部」設定地上權，已將上訴人設定地上權之範圍分歸上訴人所有，上訴人應受該確定判決爭點效之拘束，不得與前案確定判決上開判斷為不同主張，法院亦不得為相異之認定。上訴人之地上權具體範圍僅為系爭土地之一部，非系爭土地全部，上訴人主張對於系爭土地全部即分割後之公園段207、207-3、207-4、207-5、207- 6、207-7、207-8、207-9地號土地（面積3661.03平方公尺）之地上權存在，自不足採。又系爭土地原為兩造所共有，並非他人土地，無時效取得地上權規定之適用，且上訴人因拍賣取得系爭地上權及其上建物，目前所使用建物即日式平房及其左側之鐵皮屋頂物的位置，即為其地上權坐落之位置，係本於系爭土地共有人之意思使用上開建物以外之土地，亦不符合時效取得地上權要件等語，資為抗辯。
三、被上訴人姜劍樂、姜勝鐘、姜勝桓未於本院準備程序、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查姜崇燾於47年12月23日設定取得北埔小段11地號土地之系爭地上權，登記之權利範圍為「壹部」，並以建築改良物為設定目的。另於48年1月16日以系爭地上權，併同其對於北埔小段11地號土地之所有權（應有部分6分之1）及該土地上之建物所有權，設定抵押權予北埔鄉農會以擔保貸款。嗣因姜崇燾無力償還債務，遭債權人華南銀行聲請拍賣上開抵押物，由上訴人於59年2月17日拍定取得系爭地上權及上開土地所有權、建物所有權。又北埔小段11地號土地於63年7月、75年2月分割增加同段11-3地號、11-6地號，其中11-3地號另於77年6月27日分割增加同段11-7地號，嗣於86年5月30日辦理地籍圖重測，北埔小段11、11-6、11-3、11-7地號依序編為公園段182、183、207、234地號，同時由公園段182、207地號分割增加182-1、207-1、207-2地號，系爭土地即上開重測後之公園段207地號土地面積為3661.03平方公尺，上訴人原登記為系爭土地之地上權人，設定登記日期為47年12月23日，權利範圍為全部，設定權利範圍為「壹部」之事實，有上訴人提出之日據時期土地登記簿、權利移轉證書暨不動產目錄、分割前系爭土地登記謄本、他項權利證明書（見原審調解卷第7至8、9至10、11至13、15頁）可稽，並有土地登記申請書、土地地籍圖重測（結果）清冊、土地登記簿謄本（見原審卷㈡第16至47頁）、竹東地政事務所103年7月7日東地所登字第0000000000號函（下稱103年7月7日函）暨所附之土地登記簿謄本、土地登記申請書（見本院卷㈠第
85、119至146、147至154頁）附卷可憑，堪信此部分事實為真實。次查兩造間共有之公園段182、183地號土地及系爭土地，由被上訴人姜燿浤對其餘共有人提起前案分割共有物之訴訟，經原法院91年度訴字第687號判決、本院98年度上字第1261號判決及最高法院101年度台上字第1273號裁定確定，依前案判決所附竹東地政事務所複丈日期為100年1月7日之土地複丈成果圖所示，系爭土地經分割為A、B、C、D、E、F部分，依序編定為公園段207、207-3、207-4、207 -5、207-6、207-7地號，D部分有一木造日式平房、面積287.14平方公尺，F部分土地上有一磚造倉庫、面積125.17平方公尺，上開建物為上訴人所有，且上訴人分得D（公園段207-5地號、面積607.29平方公尺）、F部分（公園段207 -7地號、面積156.14平方公尺）之土地，上訴人再於103年12月23日將207-5地號土地辦理分割為207-5地號（303.65平方公尺）、207-8地號（303.64平方公尺）；將207-7地號土地辦理分割為207-7地號（78.07平方公尺）、207-9地號（78.07平方公尺），上開8筆土地之面積合計為3661.03平方公尺之事實，此有竹東地政事務所102年10月9日東地所測字第0000000000號函（下稱102年10月9日函）所附之土地複丈結果通知書（見原審卷㈡第13頁）、前案民事裁判暨確定證明書（見原審卷㈡第1至15頁）、地籍圖謄本、土地登記謄本（見本院卷㈡第125、126至133頁）、附圖（見本院卷㈡第69、70頁）在卷可憑，亦堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張其拍定取得之系爭地上權，存在於系爭土地全部（面積為3,66
1.03平方公尺），縱認非存在於全部土地，其以行使地上權之意思，公然、和平、占有使用如附圖所示虛線之圍牆內土地（面積1140.87平方公尺）逾20年，亦因時效取得該部分土地之地上權登記請求權等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之重點厥為：㈠上訴人繼受取得之系爭地上權面積、範圍為何？先位訴訟是否應受前案確定判決之爭點效拘束？㈡上訴人備位訴訟主張對於如附圖所示虛線之圍牆內面積1140.87平方公尺土地有地上權登記請求權存在，有無理由？茲詳述如後。
五、上訴人繼受取得之系爭地上權面積、範圍為何？先位訴訟是否應受前案確定判決之爭點效拘束？㈠按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹
木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，地上權設定的範圍，無須為一宗土地的全部，就一宗土地特定部分亦得設定地上權。土地之共有人按其應有部分，本於其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有人之一人或數人設定地上權（司法院大法官釋字第451號解釋文意旨參照）。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。地上權屬於用益物權之一種，係以登記表現其內容，而有公示與公信力，其權利範圍自應以設定登記為準。本件上訴人自認系爭地上權為姜崇燾設定登記後，其經法院強制執行程序於59年2月17日拍定取得之事實，則上訴人係繼受取得系爭地上權，所取得之地上權權利範圍應即為姜崇燾設定登記之系爭地上權，而不可能超逾姜崇燾設定登記之系爭地上權權利範圍，應無疑義。
㈡查姜崇燾設定之系爭地上權，係以竹東地政事務所收件字第
1630號登記，依竹東地政事務所102年5月20日東地所登字第0000000000號函、102年10月9日函、103年7月7日函所附之新竹縣地上權位置圖（見原審卷㈠第35頁反面至第36頁、卷㈡第49頁、本院卷㈠第91頁）記載：收件日期為47年12月23日、登記日期為47年12月23日、地上權面積為4公畝12公厘；他項權利登記聲請書（見原審卷㈠第29頁、卷㈡第53頁、本院卷㈠第88頁）記載：土地坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段00地號、登記原因及其年月日為47年9月1日地上權設定、登記標的（權利種類）為建築房屋為目的使用其地上權、權利範圍為壹部124坪7合2少（4公畝12公厘）；依土地登記簿謄本（見原審卷㈠第37、38頁、卷㈡第23頁、本院卷㈠第92頁）所示，北埔小段11地號土地之全部面積為54公畝57公厘，共有人為姜崇燾等六人，系爭地上權登記之權利範圍為壹部，以建築改良物為目的。是依上開原始設定資料內容，顯然姜崇燾為土地共有人之一，其單獨設定之系爭地上權權利範圍，僅為北埔小段11地號土地之一部，面積為4公畝12公厘（即412平方公尺），非北埔小段11地號土地全部，面積54公畝57公厘（即5457平方公尺）。上訴人係透過法院強制執行拍賣程序而繼受取得系爭地上權，經辦理系爭地上權移轉登記為權利人，並登記「權利範圍壹部」「地上權以建築改良物為目的」之內容，有土地登記簿謄本可憑（見原審卷㈠第40頁、卷㈡第24頁反面、本院卷㈠第98頁），故上訴人拍定取得地上權之權利範圍應即為上開姜崇燾原始設定之地上權內容。參諸上訴人係於法院公開標賣執行程序中一併取得系爭地上權，依當時權利移轉證書所附不動產目錄記載點交上訴人之不動產為：「○○○鄉○○段北埔小段第11號建0.5457公頃，右建地姜崇燾持分1/6部份同右所地上權，右地上權姜崇燾持分1/6部份同右所地上所建台日式木造住家房屋乙棟（附屬建物磚造倉庫在內），建坪：住家二
八七．一四平方公尺，倉庫一二五．一七平方公尺（以上二建物合計面積412.31平方公尺）」（見調解卷第10、131頁），佐以上訴人提出之上開不動產目錄所附59年1月22日地上權位置圖（即地圖謄本，見本院卷㈠第196頁），繪有上訴人拍定取得二建物之具體位置，足認上訴人拍定取得上開住家及倉庫之二建物合計面積為412.31平方公尺（287.14＋
125.17＝412.31）。而該59年1月22日地圖謄本所示二建物之位置，核與47年12月23日設定系爭地上權時之新竹縣地上權位置圖上所繪二建物之具體位置相符，二建物之合計面積亦與系爭地上權之面積4公畝12公厘（即412平方公尺）幾乎相符，可見上訴人拍定取得之地上權權利範圍係以該二建物所在之土地面積為限，而與姜崇燾原設定之系爭地上權相同，亦即僅北埔小段11地號土地之一部（即412平方公尺），並以建築改良物為目的，尚非土地之全部。又上訴人既因拍定而繼受取得系爭地上權，於強制執行程序中縱假設有點交上訴人該二建物以外庭院之情，然此非屬系爭地上權原設定登記權利範圍，上訴人因拍定繼受取得之地上權範圍亦不因此而擴張。再參酌上訴人於85年7月30日申請測量當時使用中之地上建物，依竹東地政事務所建物測量成果圖記載一層房屋（即日式平房）面積為287.14平方公尺；左側倉庫面積為125.17平方公尺，二者合計面積412.31平方公尺（見調解卷第119頁），面積亦約為412平公尺，並與47年12月23日設定登記系爭地上權時及上訴人向法院拍定取得之建物位置、面積相同，與設定系爭地上權以建築改良物之目的相符，益見上訴人繼受取得系爭地上權權利範圍僅為其建物所占用土地約412平方公尺之部分，確實非北埔小段11地號土地或系爭土地之全部。
㈢次查北埔小段11地號土地於63年7月、75年2月分割增加同段
11-3地號、11-6地號土地，11-3地號另於77年6月27日分割增加同段11-7地號（即重測後公園段234地號，業經北埔鄉公所於79年2月23日徵收）。另於86年5月30日辦理地籍圖重測，重測後北埔小段11、11-6、11-3地號依序編定為公園段
182、183、207地號，另由公園段182、207地號再分割增加公園段182-1、207-1、207-2地號，業如前述。因系爭地上權經上述分割過程中轉載於分割後之各筆土地上，訴外人詹常宗乃於88年7月14日向竹東地政事務所陳情請求塗銷公園段182-1地號土地之地上權登記，竹東地政事務所調查後函覆詹常宗：「……本案所稱地上權係四十七年十二月二十三日於重測○○○鄉○○段北埔小段一一地號上，以建築房屋為目的，設定壹部〔０四公畝一二公厘〕之地上權。經調卷原地上權設定申請書及地上權位置圖，發現緣起土地所有權人於地上權設定後，辦理土地分割，本所未於土地複丈結果通知書內加註分割後地上權座落位置，致地上權均移載於分割後之地號上。復查本案地上權，依據臺灣新竹地方法院八十八年七月十二日新院鑫民捷八七訴七六六字第二八五一六號函辦理地上權位置測量，依其測量成果，應座落於重測○○○鄉○○段二０七、二三四地號內，惟二三四地號已於七十九年二月二十三日為北埔鄉公所徵收登記完成。……本所已依土地登記規則第一二二條規定辦理更正中，塗○○○鄉○○段一八二、一八二─一、一八三、二０七─一、二０七─二地號等五筆地上權」等內容，並於88年7月23日以東地所二字第4823號函報請新竹縣政府更正（塗銷）公園段182、182-1、183、207-1、207-2地號5筆土地之地上權登記，經該府函准而於88年8月5日辦畢地上權更正（塗銷）登記，嗣經通知上訴人，上訴人不服處分，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，業經判決駁回確定在案等情，有竹東地政事務所103年7月7日函（見本院卷㈠第85頁）、竹東地政事務所102年10月9日函所附之陳情書、88年7月21日（88）東地所二字第4586號函（見原審卷㈡第66至72、88至89頁）、臺北高等行政法院102年度訴字第41號判決、最高行政法院103年度裁字第978號裁定（見本院卷㈠第40至51、165至167頁）在卷可稽。上開判決亦認定上訴人取得之系爭地上權，權利範圍限於北埔小段11地號土地之部分（即412平方公尺），以建築改良物為目的，依上訴人實際使用之建物（日式平房及其左側附屬建物）位置，可認定即為其地上權之範圍，上訴人之系爭地上權以其建物占有約412平方公尺為範圍，非北埔小段11地號土地之全部。竹東地政事務所於土地歷次分割時，未於土地複丈結果通知書內加註分割後地上權坐落位置，致誤將地上權轉載於分割後之公園段182、182-1、183、207-1、207-2地號土地上，其登記事項與47年12月23日登記原因證明文件所載內容不符，屬登記錯誤，依法辦理更正登記（即塗銷上開土地之地上權登記），使與原登記之各項證明文件相符，於法並無不合。是則竹東地政事務所既以系爭地上權權利範圍限於北埔小段11地號土地之部分（即412平方公尺），因土地分割轉載系爭地上權於各筆土地上，屬登記錯誤，而於88年8月5日就上開土地辦畢更正（塗銷）登記，且經判決確定該處分並無違法。上訴人依據竹東地政事務所87年11月27日87東地所一字第7554號函載明：公園段182-1地號之地上權，地上權人得部分單獨拋棄，對於公園段182、207地號土地之地上權不受影響之內容（見原審調解卷第14頁），主張其對於公園段182、182-1、系爭土地均有地上權存在，系爭地上權之權利範圍應為系爭土地全部（3661.03平方公尺）云云，委非可採。
㈣再按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力，即所謂爭點效，為程序法所容許。查上訴人於前案分割共有物事件中主張其於系爭土地上有其地上權，面積至少1111.75平方公尺），其目前使用之土地及建物，係於59年間自法院拍賣購得，其範圍亦由法院親自點交（目前面積共1125.85平方公尺），分割不得影響其地上權，且提出證據資料爭執，前案與本件當事人相同，且就此訴訟標的以外之重要爭點，由兩造充分辯論後，經本院98年度上字第1261號確定判決認定：依土地登記謄本所示，系爭土地上關於上訴人之地上權登記內容為：「權利人：邱記妹，權利範圍：全部，1分之1」、「設定權利範圍：壹部」，因地上權人僅上訴人一位，其就該地上權所享有之權利範圍雖係地上權之「全部」，惟其僅就系爭土地之「一部」設定地上權，亦即上訴人地上權之權利範圍為系爭土地之「壹部」，並非全部，因權利人僅上訴人一位，所取得地上權利範圍為設定權利範圍之全部，此有竹東地政事務所96年3月12日東地登芸字第0000000000號函、100年9月8日東地所登字第0000000000號函（影本見原審調解卷第91、112至113頁）可按，上訴人主張其地上權範圍及於系爭土地全部，尚有誤會。依系爭地上權原始設定時之新竹縣地上權位置圖，可資確定其地上權之使用位置，對照上開位置圖、上訴人經由法院拍賣取得之地上權位置圖即地圖謄本、上訴人於85年7月30日申請測量當時使用中二建物之複丈成果圖，上開三者之建物具體坐落位置均相同，合計面積亦均約為412平方公尺，足見上訴人所使用中之日式平房和其左側鐵皮屋頂建物位置，與47年12月23日設定系爭地上權時、上訴人於59年間拍賣取得之建物位置均相同，故上訴人之地上權具體範圍，即係在其目前所使用中之日式平房及其左側鐵皮屋頂建物之坐落基地，面積共約為412平方公尺（即如附圖斜線所示A、A-1、B、B-1、B-2之系爭土地部分與公園段234地號），上訴人主張其地上權之面積為系爭土地1111.75平方公尺或1125.85平方公尺云云，均無足採。此有上開裁判可稽，並經本院調閱前案全卷審認無誤。經核上開認定並無顯然違背法令，且上訴人未於本件提出新訴訟資料足以推翻上開判斷，依前開說明，上訴人即不得為不同之主張，本院亦無與上開確定判決理由為相反判斷之理。㈤至於上訴人主張姜崇燾設定之系爭地上權係為抵押貸款，為
求貸得較高款項，應係就土地全部設定地上權，依他項權利證明書權利標的、建物標示欄記載「設立登記時未有此項標的物」，可見系爭地上權設定範圍及於設定時未有建物部分，而為土地之全部，系爭地上權權利範圍登記「壹部」，依日據時代之解釋為全部之意思，系爭地上權存在於系爭土地全部，他項權利登記申請書、新竹縣地上權位置圖均為影本並非真正，不足證明姜崇燾設定之系爭地上權權利範圍僅為北埔小段11地號土地之一部云云。惟姜崇燾僅為北埔小段11地號土地共有人之一，應有部分比例為6分之1，其設定系爭地上權原因縱為抵押貸款，非必然以土地全部設定，上訴人復未能提出其他證據予以證明，此部分主張尚難憑信。又竹東地政事務所業依土地登記規則第19條暨檔案法等相關規定，於98年間銷毀47年12月23日收件第1630號系爭地上權設定、北埔小段11地號土地於59年2月17日拍定之不動產目錄等資料、59年3月6日收件第687號地上權移轉之登記申請書與附件，而無從調閱他項權利登記申請書、新竹縣地上權位置圖正本，然竹東地政事務所於88年間辦理前開地上權更正（塗銷）登記事件時，系爭地上權設定時之他項權利登記申請書、新竹縣地上權位置圖尚未銷毀，內容復與事實相符，已如前述，依該等他項權利登記申請書、新竹縣地上權位置圖影本，予以認定系爭地上權設定範圍，亦無不合。而土地登記規則雖於69年間方增訂第103條「設定地上權之申請人應提出位置圖以確認地上權之具體位置」之規定，然尚非在增訂該規定前，申請人不得提出地上權位置圖，亦不足據此否定新竹縣地上權位置圖之真正。另他項權利證明書上權利標的建物標示欄地記載「設定登記時未有此項標的物」，然系爭地上權之權利範圍應以登記內容為限，如前所述系爭地上權僅及於系爭土地一部，即如附圖所示斜線部分建物所在基地，面積共約412平方公尺，不及於其他建物基地、通道、庭院，土地登記謄本記載「壹部」並非全部之意思，上訴人主張其拍定取得之系爭地上權權利範圍及於系爭土地全部，即如附圖所示公園段207、207-3、207-4、207-5、207-6、207-7、207-8、207-9地號土地（面積3661.03平方公尺），委非可採，其先位訴訟請求確認就上開土地地上權存在，難認有據。
六、上訴人備位訴訟主張對於如附圖所示虛線之圍牆內面積1140.87平方公尺土地有地上權登記請求權存在，有無理由？㈠按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769
條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，就此應負舉證責任。上訴人主張就系爭土地如附圖所示虛線之圍牆內面積1140.87平方公尺土地有地上權登記請求權存在，既為被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人自應舉證證明其係以行使地上權之意思而占有上開土地。
㈡查上訴人經由法院拍賣取得系爭地上權，上訴人目前所使用
之日式平房及其左側之鐵皮屋頂建物的位置，即為其地上權坐落之位置，面積412平方公尺，業經認定如前。上訴人除原設定地上權登記之範圍外，就其餘土地縱有客觀上占有使用之事實存在，然上訴人為系爭土地之共有人之一，以行使共有物所有權之意思占有使用土地應屬常態，上訴人既未能證明其係以行使地上權之意思而占有上開地上權以外之土地，尚難僅因上訴人其餘建物位於系爭土地內，即遽認其係以行使地上權之意思而占有，是以上訴人自無從依時效取得地上權，上訴人備位訴訟主張對於如附圖所示虛線之圍牆內面積1140.87平方公尺之土地有地上權登記請求權存在，自不足取。
七、綜上所述，上訴人先位訴訟請求確認上訴人對於系爭土地即公園段207、207-3、207-4、207-5、207-6、207-7、207-8、207-9地號土地（面積3661.03平方公尺，權利範圍全部）之地上權存在。備位訴訟求為確認上訴人對於如附圖所示虛線之圍牆內土地即A、A-1、A-2、A-3、A-4、A-5、A-6、A-7、A-8、B、B-1、B-2、B-3、B-4、B-5、D-5、E、E-1、E-2、E-3、E-4、E-5、E-6、E-7、E-8、E-9部分土地之地上權登記請求權存在，均無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、上訴人之地上權面積非系爭土地全部、亦無因時效取得地上權之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 18 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。