臺灣高等法院民事判決 103年度上字第339號上 訴 人 李勝利 住新北市○○區○○路○○號
王雅玲 住同上共 同訴訟代理人 李國仁律師
王志超律師被 上訴人 吳柄松 送達處所：桃園郵政19-26號信箱訴訟代理人 洪士傑律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國103年1月21日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1208號第一審判決提起上訴，本院於103年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國88年間因經商不順在外負債甚多，又發生嚴重車禍造成胸部爆炸性骨折，急需用錢維持生活，因而向上訴人借款；當時上訴人稱為保障貸款，要求被上訴人在上訴人準備好之借貸契約上簽名蓋章，並提供被上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○號、629地號、630地號土地（下分稱627地號、629地號、630地號土地，合稱系爭土地）之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明予上訴人，並要求被上訴人在空白之制式土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書上簽名蓋章，並配合至法院公證處辦理土地承租等相關手續，且聲稱上開程序不會影響被上訴人權益。詎上訴人於95年2月22日竟違背被上訴人本意將系爭土地擅自登記在上訴人王雅玲（下稱王雅玲）名下，復於95年2月24日將系爭土地應有部分2分之1擅自出賣並移轉登記予訴外人志偉營造股份有限公司（下稱志偉公司），於97年9月22日出售系爭土地應有部分4分之1並移轉登記予訴外人李志聰，獲利新臺幣（下同）7、8千萬元。嗣兩造共同委任訴外人張曼隆律師從中協調，於100年8月9日以600萬元達成和解簽立和解書（下稱系爭和解書），和解書由張曼隆律師保管。上訴人依系爭和解書應於100年8月9日簽約時給付600萬元，但上訴人違約未交付，雙方再約定於100年8月16日10時30分至張曼隆律師事務所，由上訴人交付票面金額200萬元之台支本票予被上訴人，餘款開立支票逐月給付，一次未付視為全部到期，上訴人付款同時再各取一份和解書為憑。然當日僅王雅玲到場，且未交付200萬元頭期款，經被上訴人向上訴人限期催告給付，上訴人迄今仍未付款，爰依和解契約請求上訴人全數給付，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人600萬元，及自100年8月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告為假執行。原審判決被上訴人勝訴，並定相當擔保為准、免假執行之宣告。上訴人不服提起上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於89年間因有資金需求而向上訴人借款700萬元，並表示願將627、630地號土地設定抵押作為擔保，上訴人遂尋求訴外人柯杉根提供借款，先交付100萬元予被上訴人，並設定840萬元之抵押權，因地政事務所告知有人異議，要求上訴人簽立切結書。嗣被上訴人又向上訴人商借50萬元，提供629地號土地設定抵押權，又遭地政事務所要求簽立切結書，經詢問後始知被上訴人遭其胞弟控告偽造文書以塗銷其父即訴外人吳能雄在系爭土地上之抵押權設定，被上訴人亦因此遭臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以91年度訴字第135號判決有罪在案。後柯杉根得知被上訴人偽造文書塗銷抵押權之事，拒絕借款予被上訴人，並要求被上訴人歸還100萬元借款，被上訴人乃轉而請求上訴人李勝利（下稱李勝利）承接該筆借款，並表示要將系爭土地出售予李勝利，約定買賣價金1,400萬元，被上訴人先將系爭土地移轉登記予王雅玲名下，價金則待李勝利解決吳能雄之抵押權爭議後，扣除李勝利代墊費用，餘額則交付被上訴人斯時之同居人林晴月，以償付被上訴人對林晴月之債務，被上訴人並書立委託書授權林晴月代表被上訴人處理系爭土地之付款事宜。嗣上訴人委託張曼隆律師提起塗銷抵押權設定之訴獲勝訴判決確定，李勝利即邀同林晴月結算上訴人尚應給付之買賣價金為420萬元，並分期五年給付，雙方並簽訂備忘錄為憑。詎被上訴人竟解除與林晴月之委任關係，通知李勝利至張曼隆律師事務所洽談買賣價金結算事宜，李勝利不得已與被上訴人簽訂系爭和解書，然系爭和解書並未約定在何處交付款項，亦未載明付款地點，上訴人於100年8月16日備妥200萬元之銀行支票及35張支票後，因不知被上訴人之住所地，故以手機簡訊通知被上訴人至新北市○○區○○路○○號領取，然被上訴人未依約受領款項，上訴人既已通知被上訴人前來領取款項，被上訴人未為領取且未有回應，應是被上訴人受領遲延，而非上訴人給付遲延，上訴人無需負遲延責任。且系爭和解書內就和解事項訂有保密條約，被上訴人不但拒絕受領款項，更於100年8月18日寄發龜山迴龍郵局第57號存證信函（下稱系爭存證信函）予上訴人及志偉公司、李志聰，將系爭和解書之條件予第三人知悉，已違反保密約定，應給付上訴人200萬元懲罰性違約金；另被上訴人對林晴月負有600萬元之借款債務，林晴月已於101年7月3日將對被上訴人之600萬元借款債權讓與上訴人，並於101年7月5日通知被上訴人，爰以上開懲罰性違約金請求權、借款返還請求權與上訴人應給付被上訴人之買賣價金互為抵銷，故上訴人無需再給付被上訴人任何款項等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第37頁、第38頁）：㈠兩造曾就系爭土地，權利範圍全部及其上建物之買賣糾紛事
宜，於100年8月9日在張曼隆律師見證下簽訂系爭和解書，約定上訴人應給付被上訴人600萬元，有和解書在卷（見原審卷㈠第16頁至第17頁）。
㈡被上訴人於88年9月20日簽發付款日88年11月20日、票面金
額600萬元，受款人朱林月玫之本票一紙予朱林月玫，有本票影本在卷，朱林月玫嗣改名為林晴月。
㈢上訴人於100年8月16日發送行動電話簡訊予被上訴人，通知給付價款地址為新北市○○區○○路○○號。
㈣被上訴人於100年8月18日寄發系爭存證信函予上訴人及志偉公司、李志聰，催告上訴人依系爭和解書條件付款。
㈤林晴月於101年7月3日與上訴人簽立債權讓與協議書，將對
被上訴人之600萬元借款債權讓與上訴人，並由承理法律事務所以101年7月5日101年度承律字第0000000號函將上開債權讓與事實通知被上訴人，有上開律師函文附卷可證（見原審卷㈠第110頁、第111頁）。
㈥林晴月自90年10月18日起至100年9月26日止先後匯款或轉帳
至被上訴人在玉山商業銀行股份有限公司三重分行帳號0000000000000號帳戶內，金額計409萬9,000元，詳細日期及金額如原審卷㈠第297頁附表一。
四、被上訴人主張伊因系爭土地買賣糾紛事宜，經張曼隆律師協調，於100年8月9日以600萬元達成和解，然上訴人遲未依和解契約給付，爰依和解契約請求上訴人全數給付等語。上訴人對兩造有成立和解契約一節不爭執，然以前開情詞置辯。本件應審究者為：㈠上訴人就系爭和解金給付是否有遲延給付情事？㈡上訴人主張被上訴人違反保密條款，而應給付懲罰性賠償金200萬元，並以此債權與系爭和解金債務抵銷，有無理由？㈢上訴人主張受讓林晴月對被上訴人600萬元系爭借款債權，上訴人以系爭借款債權對被上訴人系爭和解金債務抵銷，有無理由？（見本院卷第38頁），茲分敘如下：
㈠上訴人就系爭和解金給付是否有遲延給付情事？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。民法第229條第1項定有明文。系爭和解書第2條約定：「立和解書人王雅玲、李勝利（以下簡稱甲方）吳柄松（以下【和解書誤載為上】簡稱乙方）茲為土地買賣糾紛事，雙方訂立和解條款如下：…第二條：訂約時，甲方給付乙方貳佰萬元（台支），餘款開立35張支票，每張面額11萬元，一張15萬元，逐月讓乙方兌領，一次未付，全部視為到期。…」（見原審卷㈠第16頁）。而上訴人迄今未交付被上訴人上開第1期款200萬元支票，亦未就餘款開立任何支票交付被上訴人等情，為兩造所不爭執，則依前開規定，上訴人關於依系爭和解書約定應給付之和解金，即應負遲延責任。
⒉上訴人雖辯稱：系爭和解書未明文約定履行地，且上訴人不
知被上訴人住所，始以簡訊通知領取，被上訴人未依約受領，上訴人不負給付遲延責任云云。查，系爭和解書之見證人張曼隆律師於原審證稱：「…原告（按係被上訴人，下同）說這樣的話，拜託我幫忙協調，…我就分別先後打電話給被告（按係上訴人，下同）二人談這個事情，後來經過幾次的溝通，兩造就同意由我來協調，也講好說協調的律師酬金他們各自分擔一半，協調過程中就有好幾次，都是在我的事務所，爭執很多，到最後還是協調成功，…和解書訂立的時候，是如同和解書上面所寫的是100年8月9日（給付），協調完後，被告二人跟我說當天沒有準備票據，…被告二人說大概一個禮拜之後再到我的事務所給付，我的紀錄上是100年8月16日上午十時半在我事務所給付和解書所有的價金。…（問：後來100年8月16日上午兩造有無到你的事務所做給付？）當天被告王雅玲有來，被告王雅玲是跟一個女生來，但被告李勝利沒有來。…我就跟被告王雅玲說支票是否有帶來，被告王雅玲說沒有帶來，我說我們約定今天要給付，怎麼沒有帶來，我就請被告王雅玲聯絡被告李勝利看是否可以馬上把票據帶來，被告王雅玲就馬上打電話給被告李勝利，被告二人談完後，被告王雅玲就說被告李勝利不能來，被告王雅玲就順便問我說律師費要收多少錢，…後來我沒有再繼續談律師費的事情，原告就與被告王雅玲爭執，爭執之後，我就跟他們說，我的任務已經完成，你們要吵去外面吵，…然後他們就先後離開…。（問：你的意思是否是說給付的時間及地點都是在你的律師事務所？）是的。…」等語（見原審卷㈠第188頁反面、第189頁）。核證人張曼隆律師原係上訴人他案訴訟代理人，張曼隆為系爭和解書之見證人，系爭和解書文字亦由其依兩造意見擬定，對於系爭和解書簽立經過、兩造合意內容等知之甚詳。參以張曼隆僅為見證人，因系爭和解書可受之利益僅兩造各5萬元之律師見證費，業經證人張曼隆證述在卷（見原審卷㈠第189頁反面），此與一般律師為他人見證及本件張曼隆律師多次協調等所獲利潤之合理行情大致相當，縱上訴人迄未支付證人張曼隆關於系爭和解書之律師見證費，亦難認證人張曼隆即因此心懷怨懟甘冒偽證刑責、毀敗律師清譽之風險，故為偏袒被上訴人而為虛偽不實證詞。此外，張曼隆與兩造並無其他新仇故怨，所為證言應無偏頗之虞，其所為上開證述，當屬可採。則依證人張曼隆之證述，兩造已合意約定履行和解書債務之地點，即給付支票之地點，係在證人張曼隆之律師事務所，縱兩造未將此明文記載於書面，亦無礙兩造約定之效力。上訴人上開辯解，自無可取。上訴人既未依約定時間給付，自仍應負給付遲延之責任。
㈡上訴人主張被上訴人違反保密條款，而應給付懲罰性賠償金
200萬元，並以此債權與系爭和解金債務抵銷，有無理由？⒈上訴人主張被上訴人於100年8月18日寄發系爭存證信函予上
訴人及志偉公司、李志聰，將雙方和解條件予第三人知悉，已違反保密之約定，應給付200萬元懲罰性違約金云云，並提出存證信函為證（見原審卷㈠第82頁、第83頁），被上訴人對有寄發系爭存證信函予志偉公司、李志聰等情並不爭執，然否認應依系爭和解書支付懲罰性違約金。查，系爭和解書第3條約定：「甲、乙雙方就本約內容，不得透露予第三人，違約者對他方須付懲罰性違約金200萬元正，但一方若違約，他方不受此拘束」之約定。依該條固已約定兩造就系爭和解書內容應予保密，否則應給付懲罰性違約金予對造，惟該條但書已就如一方違約者，即不受該保密約定之限制。關於但書約定一方若「違約」，該違約是否僅指保密條款？或整個契約之約定？依證人張曼隆就保密約定訂立緣由於原審證稱：「…土地最原始是登記在原告名下，依據原告跟我說，…原告去向被告二人借錢的擔保，被告二人是說他們向原告買的，所以協調中，我有請被告二人出示買賣契約書給我看，但被告二人並沒有提出，我也就沒有堅持被告二人一定要提出，後來被告二人又把土地賣給志偉營造股份有限公司與李志聰，所以原告就說如果今日和解書簽訂了，沒有照契約履行，原告就會去向志偉營造股份有限公司及李志聰去講這件事及要錢，當初在我事務所協調的時候，確定在板橋地院（現已改制為新北地院）雙方所協議被告二人要給原告的大紅包金額是五十萬元，這個五十萬元涉及李志聰及志偉營造股份有限公司也要分擔這個錢，所以原告說我要去跟志偉營造股份有限公司及李志聰要這個大紅包及土地價金的錢。站在被告二人的立場，他們是說一定會履行，但不能把這個約定洩露出去，所以雙方各自要求如果違約都要處罰。…，後來經過協調後定下的違約金是二百萬元，我自己擔任律師的用語，如果單條契約內容的違反，我會用違反本條，但如果是用違約，是指違反整個契約中的任何一個條文。」等語（見原審卷㈠第189頁反面、第190頁正面），足認系爭和解書第3條但書所稱「違約」，並不限於違反系爭和解書第3條保密之約定。
⒉上訴人雖辯以系爭和解書第3條約定，於同條文重複使用違
約一詞，上開違約未特別明示及顯然蘊含不同意義，短短數字之遙應可認上述二次違約應無代表不同意義之理，且參照兩造於100年8月9日簽訂和解書之譯文：「李勝利：『等一下，我要先把話說清楚，吳大哥，這個金額這個條件，只許我們四個人知道，你不需要跟我們股東裏面講，要寫，萬一讓他們知道了』律師：『對這個可以寫進去，保密條款，好不好？』李勝利：『要寫，萬一讓我知道的時候』王雅玲：『造成我們損害加倍』李勝利：『罰則要寫清楚，呴，罰則要寫清楚』律師：『我跟他講，他的意思是說，這個契約訂定以後，我們四個人知道就好，不要…』」等語，足證兩造討論保密條款時，係聚焦於系爭和解書不得令在場四人外之第三人知曉，並就違反保密條款時之法律效果為何進行磋商，並未就保密條款是否因一方違反任何契約義務，他方即不受保密條款拘束進行任何討論，益徵該違約用語實僅指一方當事人違反保密協議，與其他契約條款無涉云云，提出錄音光碟及譯文為證（見本院卷第57頁至第58頁）。被上訴人對該錄音光碟及譯文形式上真正不爭執，惟辯稱：系爭和解書第3條但書所稱違約係包含違反任何契約條款等語。查，上揭錄音譯文僅只敘明要有保密條款之約定，就但書應如何約定，並未敘及，且兩造經多次協調爭執甚劇，最後始協調成功等情，業經證人張曼隆律師證述在卷（見原審卷㈠第189頁），則兩造經張曼隆律師協調多次，始於100年8月9日協調成立，於和解書文字之敘述，並非如立法院法律之制定過程字字斟酌，自仍應以兩造和解過程就和解條款訂立真意定之，本件被上訴人於和解時曾表示如簽訂系爭和解書，未依約履行，就會向志偉公司及李志聰講系爭和解緣由及索討債務等情，業經證人張曼隆律師證述於前，張曼隆律師因兩造之協調據以訂入系爭和解書條款，顯見系爭和解書第3條但書「違約」之語，並不限於違反保密條款，尚應包含系爭和解書其他條款，上訴人上開辯解，要無可取。上訴人請求再與張曼隆、被上訴人到庭對質云云，核無必要。是被上訴人固寄發系爭存證信函予上訴人、志偉公司及李志聰，催告上訴人依和解書條件付款，並陳明關於系爭土地過戶至上訴人王雅玲名下之緣由，兩造訂立系爭和解書過程、內容等（見原審卷㈠第82頁至第83頁系爭存證信函），固使志偉公司、李志聰知悉兩造系爭和解書內容。然上訴人既已違反依系爭和解書應給付和解金之義務，依系爭和解書第3條但書約定，被上訴人自不受該條前段保密條款約定之拘束而對上訴人負懲罰性違約金給付義務，上訴人主張被上訴人應給付其等200萬元懲罰性違約金，並據以對被上訴人為抵銷抗辯，自無可取。上訴人請求與被上訴人到場對質，雖為被上訴人所拒，亦難據此即認上訴人關於系爭和解書第3條但書「違約」之語係指違反該保密條款之主張為可取。
㈢上訴人主張受讓林晴月對被上訴人600萬元系爭借款債權，
上訴人以系爭借款債權對被上訴人系爭和解金債務抵銷，有無理由？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。另按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人於立遺囑時承認對證人林晴月負有600
萬元之借款債務一節，固提出被上訴人於88年9月20日簽發、受款人為朱林月玫（即林晴月）、付款日88年11月20日、票面金額600萬元之本票1紙（下稱系爭本票）、被上訴人遺囑1份（見原審卷㈠第70頁、第113頁、第170頁至第181頁）為證，為被上訴人所否認。查，⑴證人林晴月於原審101年11月21日言詞辯論期日證稱：「（
問：與原告之前為何關係？）同居關係，大概從85年至98年左右，…（提示被證十，問：這個遺囑是否由你提出？）是我拿給被告訴訟代理人的。當時在黃文玲律師事務所簽好的時候就交給我，因為原告當時車禍受傷，原告告訴我，如果他死了，原告的小孩不會跟我爭，因為原告欠我錢，怕小孩不知道有欠錢的關係。（問：你是否記得遺囑的內容？）印象不深，我只記得原告叫他的小孩要先還伊錢，有剩之後才可以分遺產。（問：遺囑有無記載確切的債權金額？）我記得債權金額是1,200萬元，因為原告簽了2張600萬元的本票。（問：黃文文玲律師有無檢視這2張本票？）應該有，我都有帶去，但我不是記得很清楚。黃文玲律師在遺囑製作過程中全程在場，有跟原告確認遺囑內容。」等語（見原審卷㈠第166頁反面至第167頁反面）。嗣原審當庭開啟上訴人提出之遺囑，確認內含遺囑1份、房屋租賃契約書1份，遺囑日期為89年2月2日，該遺囑中記載：「一、本人（按係被上訴人）所有坐落三重市○○○段○○○段0000000000000000000地號土地及三重市○○○段○○○段00000000號之建物（即門牌號碼臺北縣三重市○○街○○號）所有權全部，由吳享東、吳享聰、吳如幸、吳如青4人共同繼承。二、本人於88年12月16日與陳德桔先生及丁春枝女士就前項不動產訂立租賃契約，其期限自88年12月30日起至99年2月28日止，如附件，繼承人不得違反租賃契約之約定，亦不得於租賃期間內處分第一項之不動產。三、本人除前項不動產外，目前並無其他財產，嗣後如有累積任何財產，應比照第一項規定，由吳享東、吳享聰、吳如幸、吳如青4人共同繼承。
四、為使本遺囑能確實施行，本人指定朱林月玫女士…為遺囑執行人，期限自本人死亡時起至第15年止。遺囑執行人於期限，應與自己同一注意義務代繼承人管理及處分前述不動產及其他累積之財產，且不得違反本遺囑之內容。遺囑執行人於期限內，應保持前述第一項不動產於租賃期間內應合於契約約定可使用、收益之狀態供承租人使用，不得妨礙承租人之使用收益權。五、繼承人於遺囑執行人執職務之期限內不得妨礙其職務之執行，亦不得為違背本遺囑內容之行為。繼承人違反本遺囑所述事項，喪失其繼承之權利。…」等語，並由被上訴人、代筆人兼見證人即黃文玲律師、見證人鄧春梅、陳宣妃、遺囑執行人林晴月當場簽名蓋章後，當場封緘。此有上開遺囑及原審言詞辯論筆錄可稽（見原審卷㈠第167頁反面、第168頁、第170頁至第181頁）。遍觀遺囑內容，並無林晴月所證關於被上訴人指示其子女應先歸還林晴月1,200萬元借款之情事。
⑵嗣證人林晴月於原審102年1月16日言詞辯論期日時又證稱：
「（問：請提示89年2月2日遺囑，遺囑中那裏有記載原告有欠你1,200萬？）沒有。但租約裡面有，好像是第5條。因為原告有表明由這塊土地的收入優先還給我，所以才會寫遺囑請他的小孩不要跟我爭，十年的租金收入優先還我云云（見原審卷㈠第第192頁反面）。然觀諸遺囑內之房屋租賃契約第5條係載：「租賃範圍之管理及經營權，甲方（按係被上訴人）全權委由乙方（按係陳德桔、丁春枝）管理經營。甲方代表人朱林月玫，身分證…號，負責聯絡及受付款項」等語，僅表示由證人林晴月負責受付款項，亦未表示該款項即歸林晴月所有、用以償還對證人林晴月之欠款之意。
⑶本件經證人黃文玲律師到庭證稱：「（問遺囑第5條【應係
遺囑附件房屋租賃契約書之誤】…之真意為何？）那部分不是我寫的。…（問：當時簽立遺囑時，吳柄松是否有表示與執行人朱林月美【按即朱晴月】有無債權債務關係？）從遺囑內容中並沒有，也沒有印象，若是他們有需要的話，應該會在遺囑內載明。」等語（見本院卷第47頁反面、第48頁），亦無從證明被上訴人立遺囑時有承認積欠林晴月1,200萬元借款債務。
⒊證人林晴月雖另證稱：「（問：原告總共跟你借多少錢？）
1,200萬元，因為原告是開2張各600萬元的本票，其中1張我弄丟了。借錢的時間是陸陸續續，期間超過10年。（問：這個數額是你自己的私下統計？還是你們有一起結算？）我自己有統計，因原告說他有欠稅，所以不使用銀行帳戶，在90年、91年之前都拿現金，之後有匯款的，也有拿現金的。（問原告有無出具借據？）沒有，原告是給我本票。（問：原告從民國幾年開始跟你借錢？）從85年開始借，借到100年，只有中間99年7月之後到100年秋天之間我就不借了，但在100年秋天之後原告有打電話給我要向我借30萬元，我有借原告23萬元。…（問：原告向你的借款，利息如何計算？）沒有利息」等語（見原審卷㈠第192頁至第193頁）。依證人林晴月所證，伊借予被上訴人1,200萬元係自85年至100年間陸續借款統計而得出，惟林晴月自90年10月18日起至100年9月26日止匯款或轉帳至原告帳戶內之款項僅409萬9,000元，已如前述，且系爭本票之發票日為88年9月20日，到期日為88年11月20日（見原審卷㈠第112頁），被上訴人應無可能於89年2月2日簽發本票時，即已預知其將積欠證人林晴月1,200萬元。上訴人主張被上訴人積欠林晴月1,200萬元借款，已為被上訴人否認，而證人林晴月之證言復有前開重大瑕疵，自難僅憑證人林晴月證言而為上訴人有利之認定。
⒋又林晴月自90年10月18起日至100年9月26日止先後匯款或轉
帳409萬9,000元至被上訴人在玉山商業銀行股份有限公司三重分行之0000000000000號帳戶內，固有玉山銀行函及附件帳戶明細為證（見原審卷㈠第202頁至第212頁），然上開帳戶明細關於林晴月匯款或轉帳原因僅載「匯款存入」、「轉帳匯款解付」，而一般匯款或轉帳款項之原因多端，或係贈與，或係受他人委任而為之，難認必屬借貸，尚難僅憑該等轉帳或匯款即認被上訴人有向林晴月借貸之事實。況證人林晴月與被上訴人自85年至98年間左右有長達十餘年同居關係，證人林晴月並證述因為伊愛被上訴人，故陸續借款予被上訴人等語（見原審卷㈠第193頁）。另證人楊久瑩復於原審證稱：伊為報社記者，先認識林晴月，伊知道林晴月和被上訴人私交很好，有同居人的關係，去過被上訴人與林晴月住的地方，包括吃的、用的幾乎都是林晴月買的等語（見原審卷㈠第58頁反面至第59頁反面）。可知證人林晴月與被上訴人長達十餘年同居期間感情甚篤，證人林晴月就二人日常生活花費多有支出，則林晴月基於對被上訴人之情感而有同居共財之關係，即便交付金錢予被上訴人，依一般社會生活經驗，亦難據此即推認證人林晴月係基於消費借貸關係而交付金錢。況且林晴月陸續匯予被上訴人金錢達4百餘萬元，而林晴月堅稱被上訴人積金額達1,200萬元，卻未要求被上訴人書立借據，亦未計算利息，此外並無其他證據證明被上訴人有向林晴月借貸金額之意思表示，實與一般借貸金錢之情形不符，自難據以認定被上訴人與林晴月間有消費借貸之關係。上訴人既不能證明被上訴人有積欠林晴月1,200萬元借款債務，其主張自林晴月受讓600萬元之借款債權，並為抵銷抗辯，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於和解契約之法律關係，請求上訴人給付600萬元，及自100年8月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，及為准、免假執行宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。