臺灣高等法院民事判決 103年度上字第477號上訴人即附帶被上訴人 張徐惠慈訴訟代理人 張 鏞被上訴人即附帶上訴人 陳玲玲訴訟代理人 王子平律師上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國103年2月27日臺灣士林地方法院102年度重訴字第164號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，本院於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人陳玲玲（下稱陳玲玲）主張：陳玲玲透過信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）之仲介，就其所有門牌號碼臺北○○○區○○街○○巷○○號4樓房屋及其基地（下稱系爭房地），於民國（下同）101年5月26日與上訴人即附帶被上訴人張徐惠慈（下稱張徐惠慈）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金為新臺幣（下同）3,855萬元，張徐惠慈並於雙方締約時，簽發票面金額為1,180萬元、發票日為101年5月31日、受款人為代辦雙方履約保證契約之安信建築經理股份有限公司（下稱安信建經公司）之支票乙紙（下稱系爭支票），以支付陳玲玲之簽約款1,150萬元（含定金50萬元）、預收規費10萬元、仲介服務費20萬元。嗣安信建經公司先後於101年6月14日、7月9日提示系爭支票均因存款不足而遭到退票，陳玲玲知悉上情後，即於101年6月25日、7月4日發函催告張徐惠慈補足簽約款項，並配合辦理買賣契約之流程，惟未獲張徐惠慈之回應，陳玲玲乃於101年8月8日發函通知張徐惠慈解除系爭買賣契約。茲因系爭買賣契約係屬可歸責於張徐惠慈之事由，致生債務不履行之情事，陳玲玲自得依系爭買賣契約第10條第2項第2款約定沒收張徐惠慈已支付之買賣價金作為違約金，而張徐惠慈簽發系爭支票支付陳玲玲簽約款1,150萬元，但因系爭支票未獲兌現，陳玲玲對張徐惠慈之違約金請求權並未消滅，爰依系爭買賣契約及民法第250條第1項規定，求為命張徐惠慈應給付陳玲玲1,150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。原審判決張徐惠慈應給付陳玲玲170萬元本息，而駁回陳玲玲其餘之訴，張徐惠慈就其敗訴部分提起上訴，陳玲玲就其請求於100萬元本息敗訴部分提起附帶上訴。陳玲玲並於本院聲明：㈠原判決關於駁回陳玲玲後開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張徐惠慈應再給付陳玲玲100萬元，及自102年4月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢陳玲玲願供擔保，請准宣告假執行。㈣張徐惠慈之上訴駁回。（陳玲玲請求張徐惠慈給付逾880萬元〈即1,150萬元-170萬元-100萬元=880萬元〉本息敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定）。
二、張徐惠慈則以：系爭買賣契約約定之定金為50萬元，一般情況均僅沒收定金，何況系爭房地事後由陳玲玲以3,955萬元售出，足證陳玲玲並未受有損害，且信義房屋公司亦不可能就系爭房地之買賣向陳玲玲收取2次仲介費用，陳玲玲迄未提出信義房屋公司就系爭買賣契約收受佣金所開發票或請陳玲玲繳納佣金之通知以為其損害之證明等語，資為抗辯。張徐惠慈並於本院聲明：㈠原判決不利於張徐惠慈部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳玲玲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢陳玲玲之附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠陳玲玲透過信義房屋公司之仲介，就其所有之系爭房地於10
1年5月26日與張徐惠慈簽訂系爭買賣契約，雙方約定買賣價金為3,855萬元，張徐惠慈並於雙方締約時，簽立系爭支票以支付陳玲玲含定金50萬元在內之簽約金1,150萬元、預收規費10萬元、仲介服務費20萬元。
㈡安信建經公司於101年6月14日提示系爭支票，因張徐惠慈之存款不足而遭退票。
㈢陳玲玲於101年6月25日、7月4日寄發存證信函催告張徐惠慈應補足款項，並配合辦理買賣契約之流程。
㈣安信建經公司於101年7月9日再次提示系爭支票，仍因張徐惠慈存款不足而遭退票。
㈤陳玲玲於101年8月8日發函通知張徐惠慈解除系爭買賣契約
，及於同年8月22日發函予張徐惠慈、安信建經公司、信義房屋公司及信義地政士事務所，主張依系爭買賣契約約定沒收張徐惠慈已支付之買賣價金。
㈥張徐惠慈因個人資金調度之問題，致系爭支票遭退票，使系爭買賣契約遭陳玲玲解除乃可歸責於張徐惠慈。
㈦系爭買賣契約經陳玲玲解除後，陳玲玲再委由信義房屋公司仲介於101年10月15日將系爭房地以3,950萬元出售第三人。
以上事實為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約、交款記錄、系爭支票暨退票理由單、存證信函、原審102年7月25日言詞辯論筆錄、本院103年6月17日準備程序筆錄、系爭房地實價登錄資料、系爭建物謄本、信義成交行情、本院103年7月9日言詞辯論筆錄可稽（見原審士簡字卷第7-20頁、重訴字卷第21頁、第31頁反面、本院卷第28、40-43頁、第45頁反面），堪信為真實。
四、陳玲玲主張系爭買賣契約因可歸責於張徐惠慈之事由，致生債務不履行之情事，經陳玲玲通知終止後，自得沒收充作買賣價金而未兌付之系爭支票款，並請求張徐惠慈應給付270萬元本息等情，則為張徐惠慈所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：陳玲玲得否主張沒收張徐惠慈已支付之買賣價金？若可，其數額是否應予酌減？酌減後之金額若干？爰析述如下：
五、有關陳玲玲得否主張沒收張徐惠慈已支付之買賣價金部分：㈠查系爭買賣契約第10條第2項第2款約定：「買方若違約且可
歸責時，依下列規定辦理：…㈡經賣方書面通知限期催告後仍無故不履行時，賣方得解除本買賣契約，並沒收買方已繳價款作為違約之賠償，買方不得異議；若產權已過戶予買方或其指定之登記名義人時，買方及其指定之登記名義人應無條件配合辦理回復登記所有權予賣方，並負擔因此衍生之全部稅費及相關必要費用」等語（見原審士簡字卷第9頁反面）。因兩造不爭執系爭買賣契約因可歸責於張徐惠慈而違約，並經陳玲玲終止系爭買賣契約，如前所述，則陳玲玲依前開約定，主張沒收張徐惠慈已交付之價款作為違約賠償，尚非無據。
㈡次查，兩造於101年5月26日簽訂系爭買賣契約時，張徐惠慈
為支付包含定金50萬元在內之簽約金1,150萬元，及預收規費10萬元、仲介服務費20萬元，簽發票面金額為1,180萬元之系爭支票乙紙予陳玲玲，如前開不爭執事項㈠所載，按「稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具者，於交付支票時，發生與給付金錢相同之效力」（最高法院97年度台簡上字第6號判決意旨參照），是本件張徐惠慈於簽約時除預收規費及仲介服務費合計30萬元外，乃以交付屬於支付工具性質之系爭支票而支付買賣價金1,150萬元，該1,150萬元應屬系爭買賣契約第10條第2項第2款所稱之「買方已繳價款」，則陳玲玲主張依系爭買賣契約第10條第2項第2款之約定沒收張徐惠慈已繳價款1,150萬元作為違約賠償，固非無據。至張徐惠慈抗辯一般違約僅能沒收定金50萬元云云，縱有如其所言違約沒收定金之常情，然業經兩造為如前開之約定而加以排除之，自無適用之餘地，其所辯自不足取。
六、有關兩造約定之違約金應否酌減及其數額若干部分：㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項定有明文。查依前開系爭買賣契約第10條第2項第2款之約定，兩造就可歸責於張徐惠慈之違約，經陳玲玲定期催告仍不給付時，約定由陳玲玲沒收已付價款充作違約金，而別無其他有關該違約金之約定，故陳玲玲主張依該約定沒收之價款1,150萬元，核其性質視為因不履行而生損害之賠償總額，並為兩造所不爭（見本院卷第46頁），合先敘明。
㈡次按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額
，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號裁判意旨參照）。查兩造於101年5月26日簽訂系爭買賣契約，因張徐惠慈違約而經陳玲玲於101年8月8日發函通知解除契約，陳玲玲為催告張徐惠慈履行義務乃至解除契約，增加額外處理紛爭之勞費，並喪失如期取得買賣價金之週轉利益及孳息收入之損害，惟衡諸系爭買賣契約自簽立至解約僅歷時2個多月，陳玲玲所受之上開損害應非至鉅。次查，陳玲玲係委託信義房屋公司銷售系爭房地，依陳玲玲與信義房屋公司間之買賣仲介專任委託書（下稱仲介委託書）第10條第1項約定：「一、甲方（即陳玲玲）同意買賣契約成立後，按買賣成交價額的4%支付乙方（即信義房屋公司）服務報酬之義務」（見原審重訴字卷第46頁），而兩造已簽立系爭買賣契約，信義房屋公司之居間義務已完成，依民法第565條規定，居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，無論其後契約是否因故解除，於居間人之所得報酬並無影響（最高法院49年台上字第1646號判例意旨參照），是陳玲玲依前開委託書約定應給付系爭買賣契約總價3,855萬元之4%即154萬2,000元（計算式：3,855萬元×4%＝154萬2,000元）之服務報酬予信義房屋公司，況且依該仲介委託書第10條第5項第1款前段亦約定：「五、買賣契約成立後，如有下列情事，依各該款規定收取服務報酬：㈠買賣契約因可歸責於買方之事由而解除，且甲方〈即陳玲玲〉依約沒收買方已付之價金或定金時，甲方應將沒收或請求所得金額之50%支付予乙方〈即信義房屋公司〉（支付金額不得逾約定之服務報酬），以作為該次委託銷售服務之支出費用，且不得再收取服務報酬。」等語（見原審重訴字卷第46頁），亦即系爭買賣契約因可歸責於張徐惠慈之事由而解除時，依本院前開所認定之約定違約金1,150萬元，陳玲玲亦應給付信義房屋公司服務報酬即該次委託銷售服務之支出費用154萬2,000元（本件買賣契約違約金未經本院酌減前，依仲介委託書第10條第5項第1款前段約定，陳玲玲應給付之服務報酬為575萬元〈即1,150萬元×50%＝575萬元〉，因逾原約定之服務報酬154萬2,000元，故仍應以154萬2,000元計之），實無證據顯示信義房屋公司已免除陳玲玲給付154萬2,000元之義務。至陳玲玲雖自陳系爭房地事後於101年10月15日以3,950萬元出售第三人，並經信義房屋公司收取服務報酬在案等語（見本院卷第45頁反面），然信義房屋公司將陳玲玲所有之系爭房屋先後仲介予張徐惠慈與第三人，就信義房屋公司而言乃不同之居間行為，陳玲玲就各次之居間行為自應負有不同之給付服務報酬之義務，不因陳玲玲已給付其中一次而免除他次服務報酬之給付義務，張徐惠慈空言抗辯信義房屋公司就系爭房地已收取一次服務報酬不可能再收取第二次服務報酬云云，要不足取。是本院審酌張徐惠慈未實際管領系爭房地，張徐惠慈違約使陳玲玲所花勞費，張徐惠慈如未違約陳玲玲所可享受之利益，系爭買賣契約自簽立時起迄解約僅2個多月等一般客觀之事實、社會經濟狀況、兩造所受損益等為衡量標準，暨依誠實及信用原則，系爭買賣契約約定之違約金1,150萬元實屬過高而顯失公平，並應予核減為170萬元為適當。又本院既已衡量上情及參酌誠信原則核減違約金如上，則陳玲玲再主張張徐惠慈未舉證證明本件約定違約金過高，且基於當事人契約自由、私法自治原則之體現，不應酌減違約金云云，自不足取。
㈢陳玲玲另主張伊取得本院核減後之違約金170萬元後，依稅
法規定尚應繳納12%之所得稅，又張徐惠慈抗辯系爭房地業經陳玲玲於101年10月15日溢價約100萬元賣出，而認均應納入本院審酌違約金是否過高之考量因素。惟查，本件陳玲玲取得違約金後是否應繳納稅捐，乃其依國家稅賦規定所應負擔之義務，非屬陳玲玲因張徐惠慈違約而受之損害；次按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係應有狀態，其價格應以債務人應為賠償之時為準（最高法院98年度台上字第944號判決意旨參照），又因契約解除後所生之損害，不在得斟酌之列，出賣人因買受人不履行債務而解除契約，於契約解除後，買賣標的物價值之升貶，不得為酌定違約金之標準（最高法院95年度台上字第1831號判決意旨參照），是陳玲玲於系爭買賣契約解除後出賣系爭房地，既係解約後所發生之事，於解約當時，關於該標的物是否得以出售、出售之價格為何，均為不確定之數，自不得納入考量本件違約金是否過高之依據；準此，兩造所陳上情，均非本院核減本件違約金之考量因素，併予敘明。
㈣綜上，本院認本件陳玲玲主張沒收1,150萬元違約金過高，應予核減為170萬元為適當。
七、綜前所述，陳玲玲於本院減縮主張因張徐惠慈違約而應依系爭買賣契約第10條第2項第2款及民法第250條第1項規定沒收違約金270萬元，經本院依民法第252條規定為審酌後予以核減為170萬元，張徐惠慈於其所交付之系爭支票遭退票後，仍負有使陳玲玲實際取得該170萬元之義務。從而，陳玲玲依系爭買賣契約及民法第250條第1項規定，請求張徐惠慈給付170萬元，及自起訴狀繕本送達張徐惠慈之翌日即102年4月27日（於102年4月26日送達張徐惠慈，見原審重訴字卷第9頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核陳玲玲勝訴部分，合於法律規定，應分別酌定相當之擔保金額宣告之；陳玲玲其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。原審除確定判決外，判命張徐惠慈給付陳玲玲170萬元本息，並宣告附條件之假執行及免予假執行，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，各自指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回其上訴及附帶上訴。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 李媛媛正本係照原本作成。
陳玲玲不得上訴。
張徐惠慈如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。