臺灣高等法院民事判決 103年度上字第486號上 訴 人即反訴原告 何瑞治訴訟代理人 廖振洲律師複 代理人 柏仙妮律師
何念修律師
參 加 人 財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲訴訟代理人 黃偉政複 代理人 彭文輝
莊淑如被 上訴人即反訴被告 李美瓊訴訟代理人 劉志忠律師上列當事人間確認通行權等事件，上訴人對於中華民國103年3月13日臺灣新北地方法院102年度訴字第2739號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於確認被上訴人對上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人於上開土地鋪設柏油路面，不得為禁止或設置障礙物或為其他妨害通行之行為，於超逾附圖二所示範圍，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人應自判決確定得通行上訴人所有上開土地之日起至終止通行之日止，按年給付上訴人新臺幣貳萬玖仟玖佰陸拾貳元。
上訴人其餘上訴及反訴均駁回。
關於本訴部分第一（除確定部分）、二審訴訟費用由被上訴人負擔；反訴部分訴訟費用由被上訴人負擔百分之九，餘由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查本件被上訴人主張所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地對上訴人所有坐落同地段1038地號土地（下稱系爭土地）有通行權存在一節，為上訴人所否認，則被上訴人所有土地就上訴人所有系爭土地究有無通行權存在即屬不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故被上訴人提起本件訴訟（本訴部分）具有確認利益。
二、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。被上訴人以坐落新北市○○區○○段○○○○號土地為國有土地，由財政部國有財產署（下稱國有財產署）管理，國有財產署將因本件訴訟於通行上訴人系爭土地並將通行國有財產署899地號土地，而為有法律上利害關係之第三人，經被上訴人聲請告知訴訟國有財產署後，受告知人國有財產署為輔助上訴人而具狀聲請參加訴訟，依上開說明並無不合，應予准許。
三、再按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446條第2項但書第2款亦有明文。查上訴人於提起上訴後，依民法第787條第2項後段規定，對被上訴人提起反訴，請求給付因被上訴人通行受損害之償金，符合上開法條意旨，亦屬合法，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落新北市○○區○○段000地號土地上建有廠房乙棟（門牌號碼新北市○○區○○路0段000號），同段899地號土地為中華民國所有，由參加人管理，系爭土地（同段1038地號）為上訴人所有。因897地號土地與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用，有通行899地號土地及系爭1038地號土地之必要，參加人已同意伊通行，上訴人則拒絕等情，爰依民法第787條第1項、第788條規定，求為確認伊就上訴人所有系爭土地內如附圖一甲案所示a2部分面積62.52平方公尺有通行權；上訴人應容忍伊於上開a2部分土地鋪設柏油路面，並不得於上開a2部分土地為禁止或設置障礙物或為其他妨害伊通行之行為，且應將其於如附圖一甲案粗線所示2.9公尺長設之鐵皮圍籬拆除以利通行。
二、上訴人則以：被上訴人所有897地號土地，係與899地號土地相鄰，並未與伊所有系爭土地相鄰，無由向伊主張袋地通行權。又被上訴人購買897地號土地時，其上本為二層樓磚造房屋，被上訴人將土地出租第三人後，另行興建現有之一層鋼架屋非合法建物，被上訴人購買土地時已知無道路可通行，自應承擔該不利益。被上訴人主張通行土地之路線非直線，且897地號土地北側鄰接同段890地號土地（即日新街29巷現有巷道)巷道已供公眾通行達20年以上，被上訴人捨日新街29巷不走，卻主張通行系爭土地，不符合袋地通行權之要件等語，資為抗辯。
三、原審判決確認被上訴人所有897地號土地就上訴人所有系爭土地內如附圖一乙案所示a2部分面積40.50平方公尺有通行權；上訴人應容忍被上訴人於上開a2部分之土地鋪設柏油路面，並不得於上開a2部分之土地為禁止或設置障礙物或為其他妨害伊通行之行為，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人敗訴部分未據聲明不服，已告確定。
上訴人即反訴原告（下稱上訴人）就敗訴部分聲明不服提起上訴，並提起反訴主張：參加人並未同意被上訴人通行899地號土地，被上訴人無由向伊主張就系爭土地有袋地通行權。被上訴人所有897地號土地上之建物既非合法登記建物，無工商用途，通行權範圍寬度於2.5公尺已得為通常之使用。縱認被上訴人得主張袋地通行權，亦應以對伊系爭土地最小範圍損害方式為之，即依附圖三之直線方式為通行。被上訴人未主張此等直線通路之通行權範疇，不符合損害最少原則，應予以駁回。倘認被上訴人對伊所有之系爭土地有通行權，依民法第787條第2項後段規定，被上訴人應就通行伊之系爭土地致伊所受之損害支付償金。因系爭土地位於實施都市計畫區域乙種工業區，103年1月公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）8萬0092元，被上訴人通行系爭土地如果如附圖一乙所示a2部分面積40.50平方公尺，將致伊受有難以出租或出售系爭土地之損害，並提高被上訴人所有897地號土地價值，故應以上開系爭土地公告現值10%按年計付償金，即每年給付32萬4853元予伊等情等語。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。並反訴請求：命被上訴人應自判決確定通行伊所有系爭土地之日起至終止通行之日止，按年給付伊32萬4853元之判決。
被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）補陳：依民法第787條第1項、第788條規定，伊得請求通行系爭土地周圍土地以至公路，並非以通行相鄰地為限，且伊得對上訴人主張之通行權，並無以伊取得899地號土地通行權為前提之規定。又附圖一乙案雖非直線通道，惟僅於E點處略有轉折，對於通行之便利性並無影響，與直線通行無異。上訴人主張之通行方法使用面積雖較附圖一所採通行方法少14.43平方公尺，惟該通行方法寬度不足使用，且須使用系爭土地、899地號及同段894、900地號等4筆土地，法律關係更趨複雜，並無可採。至於參加人主張之通行方法，須經由890、843號土地始能通行至日新街，經過之土地面積遠大於原審判准之通行方法。因899地號土地地目為道，本可作為道路之用，故以附圖一乙所示將899地號b2部分作為通行範圍，方符合土地使用目的並為對臨地損害最小之通行方法等語。就反訴部分，因系爭土地為空地，於102年12月23日原審勘驗前約10日始出租他人搭設簡易棚架堆放物品，伊通行系爭土地之範圍甚小，且位於北側邊緣地帶，對於系爭土地原有之使用影響甚低，上訴人主張以土地公告現值10%計算償金過高，應以申報地價即每平方公尺1萬2702元每年年息1%計算，始屬合理等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及反訴均駁回。參加人陳述：伊並未同意被上訴人通行899地號土地。被上訴人所有897地號土地雖屬袋地，惟897地號土地比鄰890地號土地，同段843、842地號土地現況又為道路（即日新街29巷），而890、843、842地號土地同屬訴外人洪孫麗雲所有，地目均為道，897地號土地僅須通行890地號土地，再經由日新街29巷（843、842地號土地）通行至日新街即可，日新街29巷現況為道路，毋須再鋪設柏油路面，相較於原審所認通行89
9、1038地號土地而言，屬損害最少之處所，亦同為損害他人最少之方法等語。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為897地號土地所有權人，而897地號土地為新北市
○○區○○段1051、896、890、895、894、899地號土地所包圍環繞。
㈡899地號土地所有人為中華民國，由參加人管理。
㈢系爭土地所有人為上訴人，與897地號土地不相鄰，中間隔有899地號土地。
㈣被上訴人所有897地號土地上建物為鋼架鐵皮空廠房。
五、被上訴人主張伊所有之897地號土地係袋地，參加人已同意伊通行所管理之899地號土地，依民法第787條第1項、第789條第1項規定，得請求通行上訴人所有之系爭土地等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯，且反訴主張：倘認被上訴人對伊所有之系爭土地有通行權，被上訴人應自通行系爭土地之日起至終止通行之日止，按年給付伊32萬4853元等情，被上訴人則以上訴人請求之金額過高等語置辯。是以本件主要爭點在於：㈠被上訴人所有897地號土地有無主張袋地通行權之權利？㈡倘認被上訴人得主張通行權，通行路線為何始為恰當？其寬度應為如何？㈢若認被上訴人對上訴人所有之系爭土地得主張通行權，上訴人請求被上訴人就通行伊之系爭土地致所受之損害支付償金，有無理由？得請求被上訴人給付之金額應為若干？茲分述之。
六、被上訴人所有897地號土地得主張袋地通行權：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人，得通行周圍地以至公路；有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第787條第1項前段、第788條前段分別定有明文。
㈡查被上訴人所有897地號上目前有一樓及夾層之鐵皮屋，鄰
近四週1051、894、895、896地號上均有建物，890地號為空地，雖可連接日新街29巷（843地號），但897地號與890地號相接處建有圍牆阻隔，且890地號為私人土地，養有狗看守，日新街29巷之紅線劃至843地號與890地號交接處即停止。上訴人所有系爭1038地號土地本為空地，現部分出租由承租人搭有大型帆布臨時倉庫。同段899地號部分為空地，部分遭1038地號承租人所搭臨時倉庫占用中，1038地號、899地號○○○區○○路○段相通，此有原審及本院勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷第44、46頁、本院卷第186至189、第290、291頁）。綜觀系爭897地號周圍地使用情形，堪認897地號土地確實與附近之公路○○○區○○路○段、日新街29巷）無適宜之聯絡，自得依民法第787條第1項前段、第788條前段規定，主張袋地通行權，通行周圍地以至公路，並於必要時，開設道路。
㈢上訴人雖又辯稱被上訴人是事後購買無法通行之土地，應自
行承擔相關風險，不得事後再要求通行上訴人所有系爭土地云云。然按民法第787條第1項規定限於「因土地所有人之任意行為所生者」始不得通行周圍地以至公路；因被上訴人於購買取得897地號土地時，該地即已經是袋地而無可通行之道路，並非被上訴人事後可歸責之行為造成不能通行，則因取得土地自承繼前手而得主張通行之權利，不因係原有土地，或事後購買之土地而受影響。
七、被上訴人得主張通行路線應如附圖二所示：㈠按民法第787條第1項規定「土地因與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之…」；有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其周圍地並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列上訴人為必要，最高法院70年度台上字第2418號、90年度台上字第166號判決意旨均同此見解。
㈡上訴人雖辯稱：被上訴人可通行日新街29巷，不須通行系爭
土地等語，參加人亦辯稱通行日新街29巷，不須通行國有899地號土地云云。惟查，被上訴人所有897地號並無直接與日新街29巷相通，中間隔著訴外人洪孫麗雲所有890、843、842地號土地，所須經過土地面積遠大於被上訴人主張之通行方式，而890地號與897地號間又有圍牆阻隔，其上復有既成使用中之建物，有相片可證（見本院卷第292、293頁），相較於國有899地號本身地目為道，且為空地，上訴人所有1038地號土地上為臨時搭建之帆布倉庫，自以通行國有899地號、上訴人所有系爭1038地號，為對周圍地損害最少之處所及方法。
㈢次查上訴人所有系爭1038地號雖非直接與被上訴人所有897
地號相鄰，中間隔有參加人所有899地號土地，但被上訴人係依民法第787條第1項規定而為請求，依上開規定，被上訴人得請求通行周圍之土地以至公路，並非以通行相鄰地為限，則被上訴人自可通行上訴人所有系爭1038地號土地。而被上訴人所有897地號欲通行至新北市○○區○○路一段，雖必須通行國有899地號土地，因國有899地號地目為道，有土地謄本可考（見原審補字卷第8頁），現為閒置空地，部分因疏於管理遭人占用，有現場相片可參(見本院卷第228頁)，899地號土地部分被上訴人前已申請，因本件訴訟中撤回後，已另向參加人申請提供使用，經函覆可依規定辦理，均有申請函、參加人北區分署復函可參（見本院卷第172、173、176、177頁），上訴人辯稱被上訴人未取得899地號土地通行權，不得請求通行上訴人所有系爭土地云云，並無可採。上訴人雖又主張899地號土地其都市計畫土地使用為「乙種工業區」用地，地目與土地使用分區上之記載相左時，應以土地使用分區為準等語。經查，地目與土地使用分區不同時，雖得申辦地目塗銷事宜，經新北市板橋地政事務所函覆在卷（見本院卷第166頁），惟都市計畫內之工業區，係規範土地應作相關工業或商業等項目使用，並非指工業區內不得將土地做為道路使用○○○區○○○○○道路供做通行，故被上訴人主張通行方式，應屬對臨地損害最小之通行方法，則被上訴人對上訴人提起確認通行權訴訟，通行上訴人所有系爭1038地號土地，仍屬有據。
㈣上訴人復辯稱相鄰894地號土地上建物並未將土地占滿，如
以2.5公尺寬之通行方法，如附圖三，使用面積為57.08平方公尺，較附圖二所採通行方法使用面積59.56平方公尺減少，且為直線通行，被上訴人應併主張通行訴外人所有894地號土地如附圖三，以減少對上訴人所造成之損害云云。然查被上訴人主張通行之方案雖非直線通道，惟僅略有轉折，被上訴人主張對於通行之便利性並無影響，與直線通行無異，自應准許。況民法第787條第2項規定通行權之行使須擇對「周圍土地損害最小之處所及方法」為之，則應對周圍土地造成之損害為通盤之考量以定通行方法，而非僅以特定土地面積多寡審酌損害之大小，如被上訴人一併對894等地號土地主張通行，被上訴人須同時通行訴外人呂慶慈、張足女所有
894、899、900及1038地號土地，如附圖三所示，因其上已經蓋有圍牆，建物且出租他人營業使用，經本院勘驗屬實，且為兩造所不爭，將因拆除造成法律關係之複雜，並拆除現成既有使用中之建物，並不利於社會整體之經濟利益，顯非適當之通行方法，上訴人之辯詞仍非可採。
㈤再查，雖被上訴人所有897地號土地最南邊寬度為3公尺，而
897地號土地上之新北市○○區○○段○○○○號建物登記資料為：「登記日期：民國93年10月30日；門牌：中華路一段116號；坐落地號：中華段0000-0000；用途：工商用；建材：加強磚造；層數：002層」（見原審補字卷第7頁）。然查原審及本院勘驗勘驗結果，被上訴人所有897地號土地上僅有一層樓夾層鐵皮屋，有勘驗筆錄可考（見原審卷第46頁、本院卷第188頁），顯見被上訴人所有之897地號土地上目前所存在建物，已○○○區○○段1261建號，僅係一未經保存登記之鐵皮屋，且只是作為堆放物品使用，並非工廠廠房，更無「工商用途」。按袋地通行權既在解決與公路為適宜連絡之通行問題，應以現狀得以通行為土地之通常使用方式，而不得考量通行權人日後可能之特殊用途。且系爭897地號土地南邊寬度雖為3公尺，但坐落其上建物所開設出入門寬度不到2.5公尺，若要搬運貨物出入不可能寬逾2.5公尺，況且一般休旅車從兩側照後鏡最寬位置實際測量為2.1公尺，經本院勘驗並有相片可考（見本院卷第229頁），故被上訴人訴請確認通行權範圍之寬度，只要2.5公尺即可供小客車通行，亦已足夠為被上訴人所有897號土地通常之使用，無由以6.5噸以上大貨車車身寬度之考量而恣意擴張通行權範疇，致過度損害上訴人所有系爭1038地號土地之使用利益。
因考量被上訴人所有欲通行之建物門寬，無必要要求超過
2.5公尺以上之寬度通行，且目前3.5噸之貨車車寬為1.7公尺至1.95公尺不等，6.5噸之貨車車寬為2公尺至2.15公尺不等（見原審卷第59頁網路查詢資料），因此2.5公尺寬路面已經足供被上訴人使用，故如附圖二所示2.5公尺已得為通常之使用。又依貨車之使用以柏油路面較為平坦、安全，自有鋪設柏油路面之必要。
八、上訴人請求被上訴人就通行伊之系爭土地致所受之損害支付償金，為有理由，得請求金額如下：
㈠按民法第787條第2項後段規定：「對於通行地因此所受之損
害，並應支付償金。」；可知袋地通行權係對土地所有權之特殊限制，雖土地所有權人有容忍袋地所有權人通行之義務，然該義務原則上係有償履行之義務。查被上訴人所有897地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情事，並非因上訴人就土地有一部讓與或分割所致。是故，對於因容忍被上訴人通行其土地所造成之損害，被上訴人自應補償上訴人不能使用1038地號土地之損失，上訴人訴請給付相當之償金，自應准許。
㈡次按土地法第97條第1項規定「城市地方房屋之租金，以不
超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」，此規定依據同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之；因償金係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方經濟狀況作為衡量之標準；最高法院76年度台上字第2646號、85年度台上字第67號判決意旨採相同見解。足見，民法第787條第2項之償金，仍應以申報地價為計算標準，上訴人雖主張以公告現值計算，與前揭法律規定不合，並不可採。又其判斷標準包括「土地所有人不能使用土地之損害」、「鄰地所有人因通行所受之利益」、「雙方經濟狀況」等要素。
㈢查上訴人所有系爭1038地號土地及被上訴人所有897地號土
地均位於實施都市計畫區域，又依土地分區所示，均為乙種工業區，1038地號土地103年度公告102年當期土地申報地價每平方公尺為1萬2702元，均有土地分區使用查詢資料、土地登記謄本可稽（見本院卷第37至41頁）。又上訴人所有系爭1038地號土地因部分被被上訴人通行，致使用面積受有限制，將影響減損其土地之利益，於未來出售時也將影響出售價格。再被上訴人所有897地號土地，經確認有通行權通往附近之中華路上，將得提高該土地之價格，因通行而享有很大之利益。然而，系爭1038號土地為空地，僅部分出租他人搭設簡易棚架堆放物品，再被上訴人對通行權範圍之土地，僅有通行之權利，並無如租賃關係得對土地為完全之管理使用，故於計算被上訴人應支付之償金時，應較租賃關係之情形為低。本院因認為被上訴人應支付之償金，以1038地號土地公告之申報地價每平方公尺1萬2702元，每年年息8%計算償金，即每年每平方公尺1016元計算（計算式：12702×8%=1016.16小數點以下4捨5入）始屬合理，逾此之請求，則屬無據。依據附圖二被上訴人通行上訴人所有系爭1038地號土地面積為29.49平方公尺，是上訴人請求被上訴人自本件判決確定通行之日起至通行終止之日止，按年給付2萬9962元（計算式：1016（元/平方公尺）×29.49（平方公尺）=29961 .84元，小數點以下4捨5入）。
九、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認被上訴人所有897地號土地對上訴人所有系爭1038地號土地有如附圖二所示面積29.49平方公尺通行權存在，上訴人應容忍被上訴人於上開部分之土地鋪設柏油路面，不得為禁止或設置障礙物或為其他妨害通行之行為，為有理由，應予准許，至逾此部分請求則為無理由，應予駁回。上訴人於本院反訴請求被上訴人應自判決確定得通行上訴人所有上開土地之日起至終止通行之日止，按年給付上訴人2萬9962元，亦為有理由，應予准許，至逾此部分金額則為無理由，應予駁回。就確認通行權部分，原判決就超逾附圖二所示範圍外之部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄駁回被上訴人此部分之訴。又查本件被上訴人提起確認通行權事件，係解決被上訴人通行權之爭執，倘由上訴人負擔敗訴部分之訴訟費用，有欠公允，爰依上開規定，命被上訴人負擔。至上訴人反訴請求給付償金部分之訴訟費用負擔，則依各自勝敗比例核算。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴及反訴為一部有理由一部無理由，依民
事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第86條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 黃國益法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 張淑華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。