臺灣高等法院民事判決 103年度上字第49號上 訴 人 盧鑽成訴訟代理人 蕭仁杰律師
李沛軒律師被 上 訴人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟訴訟代理人 廖儒良上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年11月8日臺灣基隆地方法院102年度訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於103年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人與訴外人俞建星間清償債務事件，前經被上訴人
向原法院就其所有新北市○○區○○○段○○○段000000000地號土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，原法院以101年司執字第547號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，而上訴人以其為第1順位抵押權人行使抵押權聲明參與分配。嗣系爭土地拍定，經原法院於民國101年12月10日製作分配表（下稱系爭分配表）並定期通知分配，被上訴人不同意上訴人聲明參與分配之債權列入分配，於101年12月26日聲明異議，提起本件分配表異議之訴。
㈡上訴人所提之債權證明係87年間發票人為俞金朋，支票號
碼AY0000000、AY0000000、AY0000000、LH0000000、LH0000000號之支票5紙（下稱系爭支票），上開支票發票人非系爭執行債務人俞建星，上訴人所提他項權利證明書，並無最高限額抵押權之文字，是其就系爭土地所設定之系爭抵押權應僅為普通抵押權，而抵押權係從屬於債權而存在，先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，上訴人所提出之上開支票債權，與系爭抵押權無涉，非屬得列入系爭執行事件聲明參與分配之債權。又系爭抵押權設定契約書雖無「擔保種類及範圍」欄位可供記載，然申請設定普通抵押權時，利息或遲延利息利率之約定，務必明確，約定無利息、遲延利息或違約金時，於相當欄位填寫「無」，上訴人所提出俞金朋簽發之支票或上訴人與俞建星簽立之協議書，均未有免（無）利息、遲延利息或違約金之約定，未就應登記事項所擔保之債權予以特定，甚至所擔保之債權係何種類亦屬不明，不生抵押權設定效力。
㈢上訴人於101年2月13日向原法院聲明參與分配，所提出之
系爭支票5紙，票載總金額計新臺幣（下同）244萬7,000元，惟上訴人先於101年10月29日陳報債權本金為444萬7,000元，又於101年11月20日陳報借貸債權金額為240萬元，嗣經原法院製作系爭分配表，而被上訴人就系爭分配表聲明異議後，上訴人於102年1月18日方提出92年1月23日簽立之協議書為證（下稱系爭協議書），然系爭協議書所載之借貸債權本金則又為246萬2,000元，是上訴人主張之債權金額前後不一，系爭協議書顯係事後為詐害債權而倉促製作，被上訴人對系爭協議書之形式上真正有爭執。況俞建星就是否有簽訂系爭協議書不復記憶，證人俞王金美及俞建星證詞有關利息計算方式不同，系爭協議書內容又未載明約定利率、給付方式、還款及借款期間、借款交付日期、明細、延期清債期間、借款原因及用途等，明顯異於一般社會借貸契約。至證人李中央表示，因上訴人設定抵押權之狀況異於常情，其代辦抵押權設定登記時曾建議上訴人簽立借據作為債權憑證，其不知上訴人與俞建星間債權債務經過及金額。是顯見上訴人與訴外人俞建星間並無借貸意思合致，上訴人與訴外人俞建星之消費借貸債權不存在，或係屬通謀虛偽意思表示而無效。則本於抵押權從屬性之原則，系爭抵押權不成立，縱有抵押權登記，系爭抵押權亦屬無效。
㈣縱認上訴人與訴外人俞建星之債權存在，惟債務人以其所
有不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。俞建星於87年間向上訴人借款，遲至92年始提供系爭土地設定抵押權，即屬無償行為且有害於被上訴人之債權，被上訴人主張撤銷該抵押權設定行為，上訴人自不得參與分配。
㈤爰依強制執行法第41條第1項規定提起本訴，請求原法院
於系爭執行事件所製作之系爭分配表所載次序編號4第1順位抵押權債權人盧鑽成之債權240萬元應予剔除，不列入分配，並改依債權比例，分配予債權次序6之債權人中華開發資產管理股份有限公司，更改其分配金額為124萬7,659元，不足額為8萬9,850元；分配予債權次序7之債權人彰化商業銀行股份有限公司（即被上訴人），更改其分配金額為248萬0,734元，不足額為17萬8,651元。
二、上訴人則以：㈠系爭執行事件之債務人俞建星於87年間陸續持訴外人俞金
朋所簽發之支票向其借款，惟各紙支票屆期提示均不獲兌現，迭經催討，訴外人俞建星為請求其同意延期清償，遂提供系爭土地設定系爭抵押權以供擔保，雙方並於92年1月23日簽訂系爭協議書為憑。據證人俞王金美具結所述，可知訴外人俞建星確實係持訴外人俞金朋之票據借用款項，並於無法返還借款時才將系爭土地設定系爭抵押權予其作為擔保，此與證人俞建星於原法院具結供稱所述相符。上訴人與俞建星確有借貸之事實，被上訴人主張其與訴外人俞建星通謀而為虛偽意思表示，應由被上訴人負舉證之責。
㈡借貸契約本即諾成契約，不以簽定書面契約為成立及生效
要件，尤其民間借貸融資，往往係因熟人之故，更不易要求訂立書面契約，故民間借貸實務作法常以票據代替，免除訂立借貸契約。本件訴外人俞建星持訴外人俞金朋之支票向其借款，並以現金交付，是坊間常見之例，被上訴人徒以訴外人俞建星與其無借貸契約，即指俞建星與其間債權債務關係屬虛偽，實屬臆斷，而不足採。
㈢普通抵押權法理上雖應從屬於特定債權，然於96年之前未
有任何法律明定抵押權登記事項之詳細範圍，亦未有任何法律要求需將抵押權擔保債權種類登記，抵押權登記始生效力。況依大法官會議第598號釋字解釋理由書意旨，若當時地政機關對於抵押權擔保債權種類無須審查，則一般人民信賴審查取得權利證書後，焉能由民事法院基於抵押權擔保種類未經登記，而認定該抵押權無效。依新北市瑞芳地政事務所函可證96年9月28日前人民辦理抵押權設定時，無須填寫「擔保債權種類及範圍」。
㈣因訴外人俞建星於借款時所交付之訴外人俞金朋所簽發之
支票均已屆期而未獲兌現，又為延期清償之請求，故其接受訴外人俞建星提供系爭土地設定系爭抵押權，並非無償而係具有對價，被上訴人遽認係無償行為，尚有違誤。縱認被上訴人主張有理由，亦僅係其與訴外人俞建星間之債務為無擔保之債務，而得改列普通債權，則被上訴人訴之聲明中將伊債權予以剔除，即有違誤。又民法第244條所規定之撤銷權，必須聲請法院撤銷之，倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力。本件被上訴人提起分配表異議之訴，主張系爭抵押權所擔保之債權係其與訴外人俞建星虛偽捏造，而有害及債權情事，惟被上訴人既未提起撤銷該行為之訴，尚不得遽認上訴人與訴外人俞建星間之抵押權設定行為，當然無效云云，資為抗辯。
三、本件經原審判決系爭執行事件，於101年12月10日製作之系爭分配表，所列次序編號4之債權人即上訴人之債權240萬元應予剔除，不列入分配；次序編號6之債權人中華開發資產管理股份有限公司，其分配金額（原為44萬4,530元）變更為124萬7,659元，不足額（原為89萬2,979元）變更為新臺幣8萬9,850元；次序編號7之債權人即被上訴人，其分配金額（原為88萬3,863元）變更為248萬0,734元，不足額（原為177萬5,522元）變更為17萬8,651元。上訴人不服原判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人係訴外人俞建星之債權人，因對訴外人俞建星所
有系爭土地強制執行，而與訴外人俞建星之另一債權人中華開發資產管理股份有限公司所聲請原法院101年度司執字第547號強制執行事件併案執行，有系爭執行事件卷宗可參。
㈡上訴人以其為系爭土地之第1順位抵押權人（收件文號：
新北市瑞芳地政事務所92年1月23日92瑞登字第2490號），且對於訴外人俞建星具有為抵押權效力所及之借款債權，而向原法院行使抵押權聲明參與分配，並陳報債權金額為240萬元，有民事聲明參與分配狀影本在卷可稽（見原審卷第7頁至第13頁）。
㈢系爭執行事件於101年12月10日做成系爭分配表，定於102
年1月2日實行分配，並通知包括兩造之列入分配之債權人表示意見，被上訴人於101年12月26日對系爭分配表聲明異議，主張上訴人陳報之債權不應列入分配，上訴人則於102年1月8日陳報系爭協議書。嗣被上訴人經原法院於102年1月3日發函通知，而於102年1月8日提起本件分配表異議之訴，有民事聲明異議狀、系爭執行事件101年12月10日分配期日通知、分配表、協議書影本在卷可稽（見原審卷第21頁至第25頁、第44頁）。
五、兩造爭執事項：系爭執行事件系爭分配表所列上訴人之債權應否剔除？
六、本院得心證之理由及判斷：被上訴人主張上訴人對訴外人俞建星債權是否存在，顯有疑義，且不發生抵押權之效力，系爭分配所列上訴人之債權應予剔除等語，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人就系爭土地設定之系爭抵押權，依其設定時書立之
土地登記申請書記載，標的物為系爭土地，設定權利範圍4/10，擔保權利金額係240萬元，債務清償日期係不定期，利息、遲延利息、違約金均無，權利存續期限係不定期，有土地登記第二類謄本、土地登記申請書影本在卷可稽（見原審卷第48頁、第49頁），則系爭抵押權已確定債權金額係240萬元，雖債務清償日期及權利存續期限均記載為不定期，亦未記載債權之種類，惟新北市瑞芳地政事務所於103年7月9日以新北瑞地登字第0000000000號函覆：
經查「擔保債權種類及範圍」欄係民法物權編部分條文於96年9月28日修訂時配合新增之欄位，故民眾於上開日期前所立之契約自無從填寫，有新北市瑞芳地政事務所函在卷可稽（見本院卷第75頁），則上訴人抗辯系爭抵押權設定時地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，並無擔保債權種類及範圍之欄位可供填寫等語，應屬可信。是以，系爭抵押權登記時，既無就系爭抵押權擔保之債權種類併為登記之必要，且債權金額已特定，應認系爭抵押權設定契約之當事人即上訴人與訴外人俞建星於設定系爭抵押權時，已有以所設定抵押權供特定債權擔保之合意，該擔保債權即屬特定，系爭抵押權應屬有效成立。至系爭抵押權擔保之債權縱有利息、遲延利息或違約金約定，而系爭抵押權登記均記載利息、遲延利息或違約金為無，亦僅係有其他債權人參與分配時，抵押權人依登記之公示原則不得請求給付利息、遲延利息或違約金，與抵押權效力無涉，被上訴人主張系爭抵押權設定不生效力云云，自非有據。
㈡惟被上訴人主張系上訴人與訴外人俞建星並無借貸意思合
致，兩者間之消費借貸債權不存在，或係屬通謀虛偽意思表示而無效，本於抵押權從屬性之原則，系爭抵押權不成立，縱有抵押權登記，系爭抵押權亦屬無效等語，上訴人則抗辯其與訴外人俞建星有系爭抵押權擔保之債權存在等詞。按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責，最高法院97年度台上字第1460號、101年度台上字第904號判決持相同見解。次按消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，是主張消費借貸關係成立者，自應就借貸意思相互表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責。本件被上訴人主張上訴人對訴外人俞建星並無系爭抵押債權存在乙節，既為上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就其與俞建星間有借貸240萬元之意思合致及該款項已為交付等積極事實負舉證之責。經查：
⒈上訴人固抗辯俞建星持系爭支票向其借款，伊係以標得
之合會會款借貸與俞建星云云（見原審卷第214頁），惟系爭支票金額共244萬7,000元，金額自40萬元至63萬6,000元不等（原審卷第224頁至第225頁），非屬小額，且係以支票為憑證，衡之常情，應有支付借款之相關交易資料，然自被上訴人提起本件訴訟之102年1月8日迄至103年10月15日本院言詞辯論終結前，上訴人均未提出借貸資金來源明細及用以交付借款之證據，上訴人抗辯其與訴外人俞建星間有借貸關係云云，是否屬實，誠屬有疑。
⒉又系爭支票發票人為俞金朋，並非訴外人俞建星（見原
審卷第12頁、第13頁），且票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為消費借貸關係存在之證明。上訴人雖持有系爭支票，但未能證明其與訴外人俞建星間有消費借貸之合意及交付借款之事實，自不足證明上訴人與訴外人俞建星間有消費借貸關係存在。況系爭支票發票日均係87年11月或12月，而系爭抵押權設定日期係92年1月23日，有系爭土地登記第一類謄本足參（見原審卷第11頁），期間相距長達4年餘，且上訴人並未提示系爭支票，此為上訴人所不爭執，衡之社會通念，若上訴人果與訴外人俞建星有金錢借貸關係，並要求開立系爭支票以為借貸證明及付款擔保，則於訴外人俞建星未清償借款斯時，上訴人豈有未將系爭支票提示並請求付款，又於時隔數年後始要求設定系爭抵押權之可能，上訴人以系爭支票為其與訴外人俞建星借貸關係存在之證明，自難採信。
⒊再上訴人提出之系爭協議書，其上固記載簽訂日期為92
年1月23日，及訴外人俞建星自87年以來陸續持系爭支票向上訴人借款，並於87年11月10日借款現金1萬5,000元，合計246萬2,000元，因系爭支票均已屆期未獲清償，為延期清償提供系爭土地設定240萬元之抵押權予上訴人，作為上開借款之擔保等語（見原審卷第40頁），惟上開協議書就該借款之還款方式及日期，均未記載，與一般書面借貸契約迥異，且系爭協議書係被上訴人已就系爭分配表聲明異議後始由上訴人於102年1月8日向執行法院提出，衡之常情，上訴人與訴外人俞建星若於設定系爭抵押權時即已簽訂系爭協議書，於系爭執行事件上訴人行使抵押權聲明參與分配時，自應會將系爭協議書併同系爭支票一起提出，殊無可能迨至被上訴人就上訴人之債權是否存在有爭執時，始再提出該協議書，況依系爭協議書之記載，除系爭支票金額外，訴外人俞建星尚於87年11月10日向上訴人借款1萬5,000元，借款金額合計246萬2,000元，然上訴人於系爭執行事件陳報債權時均未提及該筆1萬5,000元之債權，則被上訴人主張系爭協議書係上訴人臨訟杜撰，尚屬可信，系爭協議書亦無從證明上訴人與訴外人俞建星有借貸關係存在。
⒋至證人俞王金美、俞建星雖均證述俞建星有持系爭支票
向上訴人借款，因未清償而設定系爭抵押權，現尚欠系爭支票金額未還等語（見原審卷第177頁、第178頁、第180頁、第195頁至第197頁、第199頁），然證人俞建星為系爭抵押權之債務人，俞王金美為其母親，為迴護上訴人之利益，不無偏頗之虞，渠等證詞即非無疑，如上所述，上訴人未提出資金來源之證明，且系爭支票、協議書均無從作為系爭抵押債權存在之有利認定，尤有甚者，上訴人係於92年1月間即設定系爭抵押權，然上訴人至系爭執行事件101年1月開始強制執行程序前，均未曾以訴外人俞建星未清償借款為由，向執行法院聲請強制執行系爭土地，以保全其借款債權，甚且，上訴人於系爭執行事件行使抵押權聲明參與分配，於101年2月13日僅提出金額共計244萬7,000元之系爭支票，於101年10月30日卻陳報債本金為444萬7,000元，嗣於101年11月20日再陳報借貸金額240萬元，有101年2月13日民事聲明參與分配狀、101年10月30日、101年11月20日民事債權計算書（見本院卷第40頁至第46頁），上訴人向執行法院陳報之債權金額尚前後不一，益見證人俞王金美、俞建星上開證詞，要非可取。
⒌綜上，上訴人提出之證據均無法證明上訴人聲明參與分
配之系爭抵押債權存在，則被上訴人主張系爭分配表應將上訴人陳報之債權240萬元剔除，尚屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人請求系爭執行事件，於101年12月10日製作之系爭分配表，所列次序編號4之債權人即上訴人之債權240萬元應予剔除，不列入分配；因此次序編號6之債權人中華開發資產管理股份有限公司，原分配金額44萬4,530元變更為124萬7,659元，原不足額89萬2,979元變更為8萬9,850元；次序編號7之債權人即被上訴人之原分配金額88萬3,863元變更為248萬0,734元，原不足額177萬5,522元變更為17萬8,651元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁回之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 蕭錫証法 官 鄭佾瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。