臺灣高等法院民事判決 103年度上字第492號上 訴 人即被上訴人 錢碧玲上 訴 人 楊萬居共 同訴訟代理人 闕璦琤律師被 上 訴人即 上 訴人 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國103年2月14日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2727號第一審判決各自提起上訴，本院於105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人明緯建設股份有限公司給付上訴人錢碧玲逾新臺幣貳佰玖拾肆萬壹仟陸佰玖拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人錢碧玲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人明緯建設股份有限公司其餘上訴及上訴人錢碧玲、楊萬居之上訴均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，關於上訴人錢碧玲、楊萬居上訴部分，由上訴人錢碧玲、楊萬居負擔；關於上訴人明緯建設股份有限公司上訴部分，由上訴人錢碧玲負擔百分之一，餘由上訴人明緯建設股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人錢碧玲、上訴人楊萬居（以下逕稱姓名，合稱上訴人）主張：錢碧玲與被上訴人即上訴人明緯建設股份有限公司（下稱被上訴人）於民國93年11月18日簽訂合建契約，約定由錢碧玲提供所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000地號、面積7.18坪（應有部分1/4）之土地予被上訴人合建房屋；楊萬居與被上訴人於93年9月30日簽訂合建契約，約定由楊萬居提供所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000地號、面積13.31坪（應有部分1/2）之土地予被上訴人合建房屋。兩造各依其合建契約約定分配雙方可得之房屋坪數及車位，且被上訴人應給付上訴人拆遷補償費，於房屋興建完成時，被上訴人有使上訴人取得建物及土地所有權之義務。然被上訴人於工程完工交屋後，迄未履行後開合建契約之內容，關於錢碧玲部分：依約可分得坪數為48.543坪，加計另外購買房屋33.18坪，合計可分得房屋面積81.723坪，惟實際分得72.18坪，短少面積9.543坪，以每坪新臺幣（下同）43萬元找補，被上訴人應給付410萬3490元找補款。另地下二樓之機車停車位共29個，被上訴人未分配予錢碧玲，依約以65%及35%比例分配及雙方曾約定以30萬元計算，被上訴人應給付機車停車位找補款8萬8650元。又依約被上訴人應給付錢碧玲每月1萬2400元之拆遷補償費，被上訴人於98年3月20日通知交屋，應給付自97年9月25日起至98年3月20日止之拆遷補償費計7萬4400元。扣除錢碧玲應給付被上訴人保證金24萬元、汽車停車位找補款101萬2000元、97年地價稅4556元後，被上訴人尚應給付錢碧玲300萬9984元（4,103,490＋88,650＋74,400－240,000－1,012,000－4,556＝3,009,984）。關於楊萬居部分：被上訴人未分配予楊萬居地下二樓之機車停車位，依約以65%及35%比例分配及雙方曾約定以30萬元計算，被上訴人應給付機車停車位找補款16萬4000元。另依約被上訴人應給付楊萬居每月3萬4600元之拆遷補償費，自97年9月25日起至98年3月20日即通知交屋日之期間，應給付拆遷補償費計20萬7600元。合計被上訴人應給付楊萬居37萬1600元。又依選屋確認表記載，就車位部分，楊萬居應分得臺北市○○區○○段0○段0000地號土地（下稱系爭土地）應有部分5/10000；就房屋部分，可分得系爭土地應有部分207/10000，惟楊萬居合計僅取得系爭土地應有部分201/10000，不足11/10000，被上訴人應移轉系爭土地所有權應有部分11/10000予楊萬居。爰依合建契約之約定提起本件訴訟，求為命被上訴人分別如數給付上訴人上開金額及加計自102年7月12日起算法定遲延利息，並將上開系爭土地所有權應有部分移轉登記予楊萬居之判決等語（原審判准錢碧玲296萬6997元本息、楊萬居8萬7653元本息之請求，駁回上訴人其餘之訴，錢碧玲就拆遷補償費4萬2987元本息敗訴部分不服，提起上訴；楊萬居就不利部分不服，提起上訴；被上訴人僅就原審命其給付錢碧玲本息之不利部分不服，提起上訴，關於原審駁回錢碧玲逾上開請求之敗訴部分及命被上訴人給付楊萬居8萬7653元本息之敗訴部分，未據錢碧玲、被上訴人聲明不服，已告確定，不予贅述），並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈被上訴人應再分別給付錢碧玲、楊萬居4萬2987元、28萬3947元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉被上訴人應將系爭土地所有權應有部分11/10000移轉登記予楊萬居。答辯聲明：對造上訴駁回。
二、被上訴人則以：錢碧玲所提供之土地面積約為23.736㎡，依約可分得房屋面積為48.462坪（計算式：4,758.79坪×23.736㎡/1,515㎡×65％≒48.462坪），錢碧玲已選39坪，短少坪數為9.462坪，以每坪43萬元計算，伊僅須找補406萬8660元。縱應加計四個工務所之面積計算，短少坪數亦僅9.484坪，非9.543坪。對於錢碧玲主張機車停車位找補款8萬8650元部分不爭執。伊於97年12月10日通知各地主交屋事宜，且斯時即可進屋居住使用，拆遷補償費應計算至97年12月10日為止，而伊已付清至97年9月24日之拆遷補償費，僅需支付錢碧玲97年9月25日至97年12月10日止共2個月16日之拆遷補償費3萬1413元。惟錢碧玲積欠伊合建保證金24萬元，且伊代錢碧玲繳納房地互易營業稅85萬5424元、97年地價稅4556元，另錢碧玲於約定外多選2個平面車位及1個機械車位，尚積欠伊車位找補款101萬2000元，合計錢碧玲共積欠伊211萬1980元未清償，茲主張抵銷等語。又伊與楊萬居之合建契約未約定楊萬居可分配機車停車位，楊萬居不得請求伊支付其機車停車位找補款16萬4000元。伊亦已支付楊萬居至97年9月24日之拆遷補償費，僅需再支付97年9月25日至97年12月10日止之拆遷補償費。另依合建契約第8條第1項約定，兩造將合建之土地信託予訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）後，即不再相互過戶土地，縱於辦理完成交屋找補價金協議，亦係由土地銀行將渠等所分得之土地、房屋過戶至雙方名下，土地銀行方負有將系爭土地應有部分11/10000所有權移轉登記予楊萬居之義務，與伊無關等語，資為抗辯，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命伊給付錢碧玲本息之不利部分廢棄。㈡前項廢棄部分，錢碧玲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：㈠對造上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人主張錢碧玲與被上訴人於93年11月18日簽訂合建契約，約定由錢碧玲提供其所有坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號、面積7.18坪（應有部分1/4）之土地予被上訴人合建房屋；楊萬居與被上訴人於93年9月30日簽訂合建契約，約定由楊萬居提供其所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000地號、面積13.31坪（應有部分1/2）之土地予被上訴人合建房屋之事實，為被上訴人所不爭執，並有合建契約書在卷可稽（見原審卷第15至29頁），堪信此部分之事實為真實。惟上訴人主張依合建契約之約定，被上訴人應給付錢碧玲房屋找補款、機車停車位找補款及拆遷補償費；被上訴人應給付楊萬居機車停車位找補款、拆遷補償費及將系爭土地應有部分11/10000之所有權移轉登記予楊萬居等情，被上訴人僅對於錢碧玲主張機車停車位找補款8萬8650元部分不爭執，而否認上訴人其餘之請求，並以前揭情詞置辯。是以本件應審究之爭點厥為：㈠上訴人請求各項找補款、拆遷補償費有無理由？㈡被上訴人抵銷抗辯有無理由？㈢楊萬居請求被上訴人移轉系爭土地所有權登記是否有理由？茲分述如後。
四、上訴人請求各項找補款、拆遷補償費有無理由？㈠錢碧玲請求房屋找補款部分：
⒈依合建契約第3條第1項約定：「房屋部分：甲方（即錢碧
玲）分得土地合併前其提供土地與合建基地之比例，依建築所興建之總銷售面積（含建照所有獎勵面積在內）的百分之六十五，乙方（即被上訴人）分得百分之三十五。甲方需依現有房屋所在樓層及位置優先分配持分新建大樓相對樓層，乙方同意甲方將其所有分屋權利坪數依本公司公開銷售之十三樓與頂樓之價差換至頂樓（甲方可選室內坪數約40坪之房屋，價差找補不得每坪超過3萬元，選屋坪數若超過應分坪數，甲方應向乙方購買）。」（見原審卷第16頁），足見錢碧玲與被上訴人間已約定分配合建之房屋，係以所興建建物之總銷售面積按比例分配。
⒉錢碧玲主張房屋部分之總銷售面積，應加計四個工務所之
面積5.16坪計算等語，為被上訴人所否認，並辯稱依合建契約上開約定，應按「房屋之總銷售面積」比例分配，四個工務所均提供公共使用，不屬房屋銷售面積，非分配範圍云云。查被上訴人於原審陳稱：該四個工務所一個位於一樓建物本體內，用途為管理員之休息室；另三個位於建物本體以外之停車塔一樓，其中二個為社區資源回收室，一個是機房，是由地下室停車位所有權人依比例持有該四個工務所之所有權等語（見原審卷第79頁背面），參酌被上訴人提出之照片（見本院卷㈠第43至48頁），足認該等工務所係作為公共使用，被上訴人則以銷售停車位之方式，讓該等停車位買受者取得該等工務所之所有權，並因此獲有利益。顯然該四個工務所亦屬合建興築完成，具有獨立產權並實際銷售者，而為合建契約第3條第1項約定房屋分配之「總銷售面積」範圍，是錢碧玲主張應加計四個工務所面積計算分配，應屬可採。被上訴人抗辯四個工務所提供公共使用，非屬房屋銷售面積，不應加計其面積計算分配云云，委非可採。
⒊次查房屋部分應加計四個工務所之面積5.16坪計算分配，
而錢碧玲主張加計四個工務所面積計算，依其所提供之土地可分得之房屋坪數為48.515坪之事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈢第15頁反面），堪信為真實。又錢碧玲另外購買坪數部分為33.18坪，是依合建契約之約定，其應分配取得房屋部分之面積為81.695坪。再查錢碧玲實際分得面積為72.18坪，另登記取得一樓二個工務所之應有部分面積為0.031坪，有錢碧玲提出之建物登記謄本、協議書（見原審卷第30至42、43至46頁）在卷可稽，故錢碧玲短少分配之面積應為9.484坪（81.695－72.18－0.031＝9.484）。依錢碧玲與被上訴人於98年9月25日簽訂選屋找補單價確認表記載，房屋部分係以每坪43萬元為找補依據（見原審卷第47頁），則錢碧玲就房屋短少面積得請求被上訴人給付找補款為407萬8120元（430,000×9.484＝4,078,120）。錢碧玲主張其短少分配面積為9.543坪，實因漏未扣除所分得工務所部分之面積，是其依該面積計算之房屋找補款410萬3490元，自非正確，而不足採。
㈡上訴人請求機車停車位找補款部分：
⒈錢碧玲主張被上訴人應給付其地下二樓之機車停車位找補
款8萬8650元之事實，業據其提出合建契約為證（見原審卷第14至23頁），且為被上訴人所不爭執，是錢碧玲此部分請求，自屬有據，應予准許。
⒉楊萬居主張其得依合建契約第3條約定之65%、35%比例分
配地下二樓之機車停車位，並為找補等情，為被上訴人所否認，應由楊萬居就雙方有達成分配地下二樓機車停車位並互為找補款項之事實負舉證之責。查楊萬居於原審自承於合建契約中未就該等機車停車位之分配比例為約定等情（見原審卷第7頁），且觀諸合建契約第3條係約定：「……房屋及車位部分，房屋部分：甲方分得土地合併前其提供土地與合建基地之比例，依建築所興建之總銷售面積（含建照所有獎勵面積在內）的百分之六十五，乙方分得百分之三十五。甲方分得總面積包含壹樓店面面積，店面甲方應分面積依壹樓權狀登記總面積以上開土地比例分得，甲方需依現有房屋所在樓層及位置優先分配持分新建大樓相對樓層，並由壹樓往上計算至分足為止……。車位部分：甲方分得持分地下室貳樓機械式停車位壹位（與所有地主共同抽籤），及地下四層平面車位壹位（甲方可優先選擇）。甲方分得之車位持分面積非屬公共設施面積，否則乙方無條件再補貼地下三層平面車位壹位予甲方。地下室採平面車道設計。若本案車位數量超過150輛，則甲乙雙方同意就超過部分之車位，甲方依土地比例可分得50%車位數。公設面積：……土地部分：雙方按分得房屋面積比率取得土地持分，並依土地登記規則及相關法律持分登記……」等語（見原審卷第25頁），明確約定房屋部分始以楊萬居取得65%、被上訴人取得35%之方式為分配，土地部分依取得房屋面積比率持有土地應有部分，是楊萬居主張有關兩造未為約定之機車停車位應依房屋部分之比例即65%、35%分配，尚乏依據。此外楊萬居復未能再舉證證明兩造間有達成分配地下二樓機車停車位並互為找補款項之約定，則楊萬居主張被上訴人應給付其此部分之機車停車位找補款16萬4000元云云，要非可採。
㈢上訴人請求拆遷補償費部分：
⒈按兩造簽訂之合建契約第15條約定：被上訴人為使房屋土
地交換價格一致，同意自房屋騰空交屋日起開始支付上訴人拆遷補償費及搬遷費，以作為土地互易之土地差價補貼款。拆遷補償費日期計算至被上訴人通知上訴人交屋日止，並於舊有房屋點交予被上訴人後，由被上訴人開立二年24張支票之拆遷補償費予上訴人，爾後於每半年領取拆遷補償費一次（見原審卷第21至22、27至28頁），足見兩造約定被上訴人應支付拆遷補償費，給付期間係自上訴人將舊有房屋騰空點交予被上訴人起算，算至被上訴人「通知上訴人合建後選定房屋交屋日」為止，上開約定所謂通知交屋日，尚非實際交屋日之意義，應無疑義。查錢碧玲、楊萬居主張被上訴人依上開約定每月應支付之拆遷補償費為1萬2400元、3萬4600元，被上訴人業已支付至97年9月24日為止之拆遷補償費之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第6、8、116、119頁，本院卷㈢第30頁、第19頁反面），堪信此部分事實為真實。則上訴人依合建契約上開約定，尚可請求被上訴人給付自97年9月25日起至被上訴人通知交屋日止之拆遷補償費。
⒉上訴人主張被上訴人係於98年3月20日通知交屋，應給付
自97年9月25日起至98年3月20日止之拆遷補償費等語。被上訴人則抗辯已於97年12月10日通知上訴人交屋，僅須給付至該日為止之拆遷補費等語。經查：
⑴按合建契約第15條約定拆遷補償費給付至「通知交屋日
」為止，參酌合建契約第9條關於交屋手續約定：「本約工程全部完成時，含取得使用執照、室內設備完成，並接通水電、電信及電梯、停車設備完成驗收合格，乙方（即被上訴人）應以書面通知甲方（即上訴人）前來辦理交屋驗收手續。甲方於接到交屋通知單起七日內，需與乙方辦理交屋驗收手續，逾期視同甲方交屋完成，乙方不再負保管之責，其相關責任由甲方自行負擔，但若甲方因出國或重大情事無法如期辦理時，雙方得依誠信原則順延之。甲方於交屋驗收時若有工程瑕疵或施工品質不良，乙方需負責修繕完成後，再通知甲方於七日內辦理交屋驗收手續」等語（見原審卷第19、26頁），且被上訴人不爭執支付拆遷補償費之目的，在補償合建期間地主因拆除舊有房屋無法使用之支出，是上開約定所謂「通知交屋日」，應指於合建房屋完成，即取得使用執照後，房屋室內設備完成，並接通水電、電信及電梯、停車設備完成驗收合格，被上訴人所為通知上訴人交屋之日。且被上訴人係合併驗收與交屋一併通知辦理，倘上訴人驗屋無誤，或上訴人接到交屋知單逾期不理，即完成辦理交屋。雖合建契約性質上屬互易及買賣之混合契約，參諸內政部函釋一般預售屋買賣交易，關於「賣方就建案已完工並達交屋狀態」係指建物完成所有權第一次登記，有內政部100年6月1日內授中辦地字第1000724653號函可憑（見原審卷第165至167頁）。而依臺灣土地銀行102年8月6日總信產字第1020032954號函（見原審卷第138頁）所示，兩造合建房屋係於98年2月25日完成建物所有權第一次登記。然合建契約上關於交屋手續，未約定辦理房屋所有權第一次登記方得通知交屋，是上訴人主張應於合建房屋完成建物所有權第一次登記之後，方得通知交屋，尚非可採。
⑵合建房屋業於97年8月22日興建完成取得使用執照，被
上訴人抗辯於97年12月10日寄發「交屋通知」函予上訴人之事實，為上訴人所不爭執，並有該函附卷可稽（見原審卷第87頁），堪信為真實。而依該通知函內容記載：「本公司與台端合建之『W110』興建工程，已由營造廠大陸工程公司施工完成，本公司將為您安排於97年12月19日【14~16時】至現場工務所登記辦理交屋，並將由工務人員陪同驗屋。若無法配合於該指定時間驗屋，請務必與本公司開發部另行預約交屋時間……工務所電話……黃主任」等語（見原審卷第87頁），核係依合建契約第9條之約定，通知上訴人於97年12月19日進行驗收及交屋。參酌證人即負責本建案之大陸工程股份有限公司（下稱大陸工程公司）工地主任黃東開於原法院99年度重訴字第188號被上訴人與訴外人即地主林鴛鴦履行契約事件中證稱：驗屋是房屋大致完工時，大陸工程公司會陪同購屋者或合建地主至房屋現場會勘，確認有無瑕疵，並填寫驗屋單，若有瑕疵必須改善，待改善完畢始能辦理交屋。系爭建物有驗屋及交屋階段，第一批驗屋是97年12月左右，如驗屋無瑕疵，客戶會與被上訴人聯繫交屋，隔一、二個月就會交屋，交屋係由被上訴人處理，伊不處理交屋等語，業經調閱該事件全卷核對無訛（見該事件第一審卷第二宗第56至57頁），並有該事件之最高法院101年度台上字第1076號判決在卷可憑（見原審卷第158至159頁）。益見被上訴人辦理合建房屋之交屋手續，確係於97年12月10日合併通知驗屋及交屋。然上訴人收受97年12月10日之通知交屋函後，未如期會同驗收交屋，且上訴人亦未舉證證明被上訴人通知交屋時，合建房屋有未完成而不符合合建契約第9條之約定，或其有何重大情事無法辦理，被上訴人同意另行通知交屋日，是上訴人主張97年12月10日非被上訴人通知交屋日，尚非可取。至於被上訴人98年3月20日存證信函（見原審卷第110至114頁），乃被上訴人於97年12月10日通知交屋後，上訴人拒絕辦理，被上訴人為辦理交屋完成合建找補款項所為通知，尚難據此認定97年12月10日之通知函僅係通知驗屋，非屬交屋通知。是被上訴人抗辯已於97年12月10日通知上訴人交屋，應堪採信。上訴人主張被上訴人於98年3月20日方通知交屋云云，尚非可採。
⑶上訴人得請求被上訴人之拆遷補償費期間，應計算至被
上訴人通知上訴人交屋之97年12月10日為止，而被上訴人僅給付至97年9月24日止之拆遷補償費，是上訴人尚得請求被上訴人給付97年9月25日起至97年12月10日止（即2個月又16日）之拆遷補償費，錢碧玲部分共計3萬
14 13元〔12,400×（2+16/30）=31,413，元以下四捨五入，下同〕；楊萬居部分共計8萬7653元〔34,600×（2+16/ 30）=87,653〕。
㈣是則錢碧玲依合建契約之約定得請求被上訴人給付房屋找補
款407萬8120元、機車停車位找補款8萬8650元、拆遷補償費3萬1413元，合計共419萬8183元（4,078,120＋88,650＋31,413＝4,198,183）；楊萬居依合建契約之約定得請求被上訴人給付拆遷補償費8萬7653元，上訴人逾此部分之請求，均非有據，不應准許。
五、被上訴人抵銷抗辯有無理由？㈠被上訴人抗辯錢碧玲尚積欠其合建保證金24萬元、汽車停車
位找補款101萬2000元、97年地價稅4556元未予清償之事實，為錢碧玲所不爭執（見原審卷第133頁），並有明緯建設光復南路案地主選屋確認表、臺北市稅捐稽徵處97年地價稅繳款書（見原審卷第126、127頁）附卷可佐，堪信為真實。
㈡被上訴人抗辯代為墊付錢碧玲應負擔之房地互易營業稅金85萬5424元之事實，為錢碧玲所否認，經查：
⒈依合建契約第8條約定：「……本合建土地及房屋，就
甲乙雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執。前述之各項稅費，依約由甲乙雙方各自負擔，並依規定期限各自繳清……」等語（見原審卷第18至19頁），足見兩造約定就房地互易所應負擔之稅捐，依政府法令規定辦理。
⒉被上訴人抗辯以97年8月22日開立發票時預估工程成本估
算，錢碧玲所選房屋及車位之市場銷售價格為1710萬8477元，依此價格之5%計算之營業稅85萬5424元，應由錢碧玲負擔，固據其提出統一發票為證（見原審卷第123頁）。
然按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其納稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第1條、第2條第1款定有明文。此所謂銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；此所謂銷售勞務，係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言（營業稅法第3條參照）。是房屋之出賣人或承攬人，就其所出售之房屋或承造房屋所提供勞務之全部代價，包括在貨物或勞務之價額外收取之一切費用，俱應依營業稅法第16條規定列為銷售額。且依77年5月27日修正公布之營業稅法更將營業稅改為「內含型」。
查被上訴人與錢碧玲間之合建契約於93年11月18日訂立，雙方不爭執屬互易契約性質，則訂立合建契約之條件時，顯已包含營業稅在內，該營業稅自應為內含而由納稅義務人即被上訴人繳納。
⒊被上訴人雖援引財政部75年10月1日台財稅字第7550122號
函記載：「主旨：依照營業稅法施行細則第十八條及第二十五條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第十二條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。說明：稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票……免徵營業稅，房屋價款之發票，應外加5%營業稅，向買受人（土地所有人）收取」等語；財政部94年5月5日台稅二發字第09404052670號函載：「……本案建設公司與地主合建分屋，建設公司應依上開規定開立統一發票，該統一發票營業稅由建設公司向買受人（土地所有人）收取」等語（見原審卷第121、122頁），據以主張合建房屋有關房屋價款之發票，應外加5%營業稅，向買受人即土地所有人收取云云。惟77年5月27日修正公布之營業稅法，將營業稅之計徵，由「外加型」，改為「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵5%營業稅。且觀諸上開合建契約第8條第7項、第8項，僅約定合建土地及房屋部分各項稅捐均依政府法令各自照辦，其土地及房屋之價值依稅法相關規定辦理，該稅費亦由兩造各自負擔，即被上訴人依約定開立統一發票予錢碧玲，其間已包含營業稅在內，雖該內含之營業稅原係由錢碧玲負擔，但合建契約既約定各自繳清，即應由被上訴人繳納至明。此觀合建契約未約定被上訴人代繳營業稅後，可向錢碧玲索還，益明。是被上訴人抗辯錢碧玲應負擔房地互易營業稅金85萬5424元，並據以主張抵銷，尚乏所據。至於被上訴人所提本院100年度上字第224號民事判決（見原審卷第180至193頁）之基礎事實與本件不同，自不得援用於本件。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。被上訴人對於錢碧玲有125萬6556元債權（240,000＋1,012,000＋4,556＝1,256,556），錢碧玲依合建契約對於被上訴人有419萬8183元之債權，經抵銷後，錢碧玲得請求被上訴人給付抵銷後餘額294萬1627元（4,198,183－1,256,556＝2,941,627），逾此部分之請求即非有據。
六、楊萬居請求被上訴人移轉系爭土地所有權登記是否有理由？㈠楊萬居主張其分配建物應分得系爭土地應有部分212/10000
，惟其目前僅持有201/10000，尚不足11/10000等情，有土地登記謄本及土地所有權狀（見原審卷第70至72頁）在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡楊萬居雖主張依合建契約第3、8條之約定，被上訴人負有將
系爭土地應有部分11/10000所有權移轉登記予楊萬居之義務云云。惟合建契約第3條內容（見原審卷第25頁），乃關於合建興建完成之房屋及土地如何作分配之約定，並無約定被上訴人負有將楊萬居所分得之房地所有權移轉予楊萬居之義務甚明。而合建契約第8條第1項約定：「……甲（即楊萬居）乙（即被上訴人）雙方將土地信託登記予信託銀行後，即不再相互過戶土地，至房屋興建完成時，甲乙雙方所選配之房屋及車位，其土地應持分面積依地政機關計算後，由信託銀行於甲乙雙方之交屋找補價金協議辦理完成後，逕行過戶至甲乙雙方名下。」等語（見原審卷第26頁）；另依楊萬居及其他地主、被上訴人與土地銀行簽立之信託契約書第15條第1項第4款約定：「信託目的完成時，乙方（即被上訴人）與甲方（即地主）就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決後，丙方（即土地銀行）即應依甲乙雙方之選屋找補確認書，將建物及土地之所有權移轉登記予受益人或歸屬權利人。」等語（見原審卷第94頁），足見依合建契約、信託契約書之約定，負有移轉楊萬居所分得房屋車位土地所有權義務之人為土地銀行，並非被上訴人。
㈢楊萬居雖主張被上訴人向地政機關申請核准登記其應有部分
僅201/10000，不足11/10000因未向地政機關申請核准登記，致其無法向土地銀行請求移轉登記，僅得請求被上訴人移轉土地所有權登記云云。然按合建契約第3條第2項約定：「土地部分：雙方按分得面積比例取得土地持分，並依土地登記規則及相關法律持分登記……」，信託契約書第26條第3項約定：「本專案工程完工後，建物所應分配之土地持分，按合建或委建契約約定依地政機關相關規定辦理，並由乙方（即被上訴人）通知丙方依地政機關核定之土地持分逕行調整甲、乙方之土地持分。……」，查楊萬居所分配房屋對應系爭土地應有部分為212/10000，此有建物登記謄本可稽（見原審卷第50至68頁），而楊萬居與被上訴人既未就合建保證金之返還及選屋價金找補等問題達成書面協議或解決，依上開約定，被上訴人尚不負通知土地銀行調整系爭土地應有部分及移轉所有權登記之義務。又楊萬居及少分系爭土地應有部分地主簡文掌、林鴛鴦、張璇玲（即乙方）及多分得系爭土地應有部分之地主陳春美、王秋文、陳孝威（即甲方），與土地銀行（即丙方）曾於99年5月間簽訂共同協議書，約定：「丙方同意依與甲方及乙方個別協議內容，塗銷建物及土地信託登記並返還予甲方及乙方，……甲方及乙方知悉丙方辦理建物應分配土地持分之返還，係按信託契約第二十六條第三項依地政機關核定之土地持分辦理。但因甲乙雙方目前主張與明緯建設公司就合建契約之分配尚有爭議；由於地政機關登記內容係依明緯建設公司所提供之資料，依目前之登記，甲方、乙方及本案其他部分地主選屋後按建物登記結果之所有建物對應分配土地持分（台北市○○區○○段○○段0000地號），與丙方目前信託登記之持分間，存有差異。丙方目前信託登記甲方為委託人之土地持分，大於建物登記結果之所有建物對應分配之土地持分（差異持分數額：陳春美為68/10000、王秋文為64 /10000、陳孝威為108/10000）；乙方及本案其他部分地主（王萬益及楊萬居）按建物登記結果之建物對應分配之土地持分，依丙方目前信託登記乙方及本案其他部分地主（王萬益及楊萬居）為委託人之土地持分則尚有不足（差異持分數額：簡文掌為27/10000、林鴛鴦為11/10000、張璇玲為34/1 0000、楊萬居為11/10000）。茲因土地持分之返還影響地主間彼此之權益，各方知悉並確認：甲方、乙方及丙方共同協議有關甲方就前條差異土地持分數額，於簽署本共同協議書之乙方其依前條所例差異範圍內（共計83/10000），將依個別協議內容繼續維持丙方信託名義，暫不依信託契約調整，因此乙方依建物登記結果塗銷信託登記後，於已返還之建物所對應之土地持分仍不足。縱使乙方已與明緯建設公司間依信託契約第十五條第一項第四款規定就價金找補等問題達成書面協議或解決，丙方尚無法將乙方不足之土地持分辦理返還。各方確認及知悉丙方係於下列情形發生時，得依信託契約書第二十六條第三項、關於本案信託財產返還之法院確定判決或其他執行名義及相關規定就上開差異持分數進行調整、辦理返還不足之土地持分予乙方，否則乙方不得向丙方為任何主張或請求……」（見本院卷㈠第27至30頁），可見土地銀行塗銷信託登記返還系爭土地應有部分予楊萬居，未依信託契約書之約定進行調整，係基於楊萬居等地主與其協議，先行移轉無爭議部分，且土地銀行亦認知楊萬居尚有不足系爭土地應有部分11/10000。楊萬居主張被上訴人就不足之11/10000應有部分未向地政機關申請核准登記，被上訴人對於楊萬居負有系爭土地不足應有部分所有權移轉登記之義務云云，亦非可採。又楊萬居與被上訴人間就合建保證人返還及選屋價金找補問題如達成協議或解決後，依信託契約書第26條第3項之約定，被上訴人應通知土地銀行依地政機關核定之系爭土地應有部分逕行調整楊萬居、被上訴人之系爭土地應有部分，而為楊萬居不足所有權移轉登記。是楊萬居主張依合建契約之約定，得請求被上訴人將所選房屋對應之系爭土地應有部分11/10000所有權移轉登記予伊，尚非可採。
七、綜上所述，上訴人依合建契約之法律關係請求被上訴人給付錢碧玲294萬1627元、給付楊萬居8萬7653元，及均自起訴狀繕本送達翌日即102年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命被上訴人如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判決命其給付錢碧玲部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命被上訴人應給付錢碧玲逾294萬1627元（即2萬5370元，2,966,997－2,941,627＝25,370）本息部分，尚有未合，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。其他不應准許部分（即錢碧玲請求被上訴人再給付4萬2987元本息；楊萬居請求被上訴人再給付28萬3947元本息及系爭土地應有部分所有權移轉登記），原判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 黃雯惠法 官 李昆霖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。