臺灣高等法院民事判決 103年度上字第407號上 訴 人 璽瑞建築開發股份有限公司法定代理人 呂安淇訴訟代理人 吳筱涵律師
連家麟律師江欣玲律師被上訴人 張雲俠訴訟代理人 張光瑾上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年2月27日臺灣臺北地方法院102年度訴字第2625號第一審判決提起上訴，本院於103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4,685,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）如主文所示。（二）如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人前對伊及訴外人等多人起訴主張：其所有門牌臺北市○○區○○街○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋），於98年8月間，因鄰房同巷39號房屋拆除舊有房屋及新建工程施工不當，導致系爭房屋屋頂、牆壁多處嚴重受損，請求伊等多人連帶負損害賠償責任，經原法院以100年度建字第232號判決駁回其訴。被上訴人提起上訴，伊為維持鄰居友好關係，於101年3月30日與被上訴人成立和解，作成本院101年度建上字第23號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）。
（二）兩造成立和解後，被上訴人於101年4月5日收受伊所給付面額5,222,721元之支票，即被上訴人同意不再向行政機關及法院主張系爭房屋之鄰損，此同意係包含伊拆除系爭房屋，及後續拆除樣品屋及興建新屋過程中，可能使系爭房屋三面圍牆及新建圍籬發生之損害，否則伊何以願意支付鉅額之和解金，拆除殘破不堪之系爭房屋。然被上訴人竟自101年11月起，就伊於同年8月間拆除系爭房屋時，不慎碰撞共同壁變形及加裝系爭圍籬等，陸續向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）對伊之法定代理人呂安淇及副理蔡坤龍提起毀損之刑事告訴。又分別於102年1月11日及同年3月12日，就伊於拆除樣品屋時，不慎碰撞共同壁及系爭圍籬變形、損壞一事，向臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）提出檢舉函及陳情書，嗣雙方會同臺北市都發局人員至現場會勘後，被上訴人更違反雙方於會勘時之決議，拒絕向鑑定機構申請鑑定，並多次發函臺北市都發局，意圖阻擾伊工程之進行。復就伊於同年5月28日進行假設工程時，為避免毀損新建圍籬危及現場工人人身安全，暫先將新建圍籬卸除一事，不顧伊早已於當日工程結束前即裝回新建圍籬，再於102年6月5日向都發局提出檢舉函。被上訴人之舉止顯已違反兩造系爭和解筆錄之約定。
（三）又兩造所立「補充拆屋要點附件」（下稱系爭要點）係補充系爭和解筆錄之不足，為構成雙方和解契約之一部分，具有拘束兩造之效力。系爭要點第1點係為避免將來因界限不明而使雙方再起爭議，特別約定不拆除系爭房屋的三面圍牆，非謂系爭圍牆已被排除於系爭和解筆錄第2項所約定之系爭房屋之外，亦即系爭圍牆本屬系爭房屋之一部分，屬兩造和解約定不得再向行政機關及法院主張鄰損之範圍內，伊就圍籬雖負有回復原狀之義務，惟被上訴人亦不得就此再向行政機關或法院主張圍籬之損害。系爭圍籬出現裂痕，係因牆面年久失修所致，縱認系爭圍籬係因伊執行拆除作業時造成地基震動，因而出現裂痕，然此屬伊因執行拆除工程之必要所致之損害，並非伊故意毀損。另鑑界與否非兩造前訴訟之訴訟標的，伊未於拆除系爭房屋後申請鑑界，亦未造成被上訴人之損害。
（四）被上訴人前開債務不履行之行為，伊得請求被上訴人賠償因其未依約履行系爭和解筆錄約定所受之損害，包含伊因被上訴人恣意檢舉而無法如期動工，於102年1至5月所支出之土地融資利息4,355,050元，及為有效進行司法攻防所支出之委任辯護人費用33萬元，合計共4,685,050元。
爰依民法第277條第1項、第2項規定，求為命被上訴人給付4,685,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計付利息之判決（上訴人原請求逾上開金額敗訴部分，未提起上訴，已經確定）。
被上訴人則以：
（一）上訴人於101年4月5日在本院簽字認可系爭要點，完成和解。然上訴人於101年8月20、21日將系爭房屋大門兩側圍牆、截角圍牆拆除一空，未依系爭要點維持原狀，違反原牆面不動原則，雙方就保留圍牆既已達成共識，伊自有權因上訴人之新具體違法事證向行政機關提出申訴及向法院提告。伊於101年10月24日對上訴人提出刑事毀損告訴，係因上訴人違反系爭要點，且系爭房屋拆除後，訴外人蔡坤龍違反系爭要點第4點，自行扣上密碼鎖在安全圍籬上，使伊不得進入自家土地，伊自得就侵入住居及強制罪提告。
（二）上訴人於102年1月9日施工時，將拆除樣品屋之廢棄物鋼條、鋼架及建材直接推倒在介於伊所○○○區○○段○○段○○○○號與上訴人所有同段282地號間之共同壁上、庭院中，木板及玻璃散落院內各處，並毀損部分圍牆及施工圍籬，此為上訴人違法施工所致，非必要施工，違反系爭要點第4、5點。依系爭和解筆錄第4項約定，上訴人拆除系爭房屋後應立即通知伊鑑界，但上訴人於101年8月20、21日拆除房屋，並未依系爭和解筆錄申請鑑界。伊並無拒絕鑑定，係因臺北市都發局未釐清鑑定費用應由誰支付，以致拖延伊申請鑑定。另上訴人無法舉證無法如期動工與伊有因果關係，上訴人資金不足，以土地融資欠債，理應自行償還利息，所支出辯護人費用亦非屬必要，均無從令伊給付等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人前對上訴人起訴請求損害賠償，經原法院以100年度建字第232號判決駁回其訴。被上訴人提起上訴，兩造於101年3月30日作成本院101年度建上字第23號和解筆錄，成立和解（見原審卷9頁正背面）。
（二）兩造於101年4月5日簽立系爭要點（見原審卷35頁）。
（三）被上訴人以上訴人法定代理人呂安淇及訴外人等涉犯毀棄損壞等罪，向臺北地檢署檢察官提出告訴，經該署檢察官以101年度偵字20727號、102年度偵字第1269號、第3848號為不起訴處分（見原審卷58-60頁）。
（四）被上訴人於102年1月11日發文予臺北市都發局（見原審卷13頁）。
（五）臺北市都發局於102年4月1日依被上訴人102年3月12日陳情書辦理會勘，發出開會通知單（見原審卷14頁）。
（六）被上訴人於102年6月5日發文予臺北市都發局（見原審卷88頁）。
四、關於上訴人主張被上訴人對上訴人提出刑事告訴、告發及行政檢舉、陳情等行為，是否違反系爭和解筆錄約定部分，論述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又依民法第227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。則債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人違反系爭和解筆錄之約定構成不完全給付，為被上訴人所否認，即應由上訴人就其所主張被上訴人為不完全給付之利己事實，負舉證責任。
（二）上訴人主張兩造於101年3月30日在本院作成101年度建上字第23號和解筆錄成立和解，被上訴人同意不再向行政機關及法院主張系爭房屋之鄰損，然被上訴人自101年11月起，就上訴人於101年8月間拆除系爭房屋時，不慎碰撞共同壁變形及加裝系爭圍籬等，陸續向臺北地檢署對上訴人法定代理人呂安淇及副理蔡坤龍提起毀損之刑事告訴；又於102年1月11日及同年3月12日，就被上訴人於拆除樣品屋時，不慎碰撞共同壁及系爭圍籬變形、損壞一事，向臺北市都發局提出檢舉函及陳情書；復於102年6月5日，就上訴人於同年5月28日進行假設工程時，為避免毀損新建新建圍籬危及現場工人人身安全，暫先將新建圍籬卸除一事，不顧上訴人早已於當日工程結束前即裝回新建圍籬，再向臺北市都發局對被上訴人提出告發、檢舉函，違反系爭和解筆錄約定云云，並提出刑事傳票、臺北地檢署檢察官101年度偵字第20727號、102年度偵字第1269、3848號不起訴處分書、被上訴人102年1月11日發予臺北市都發局之函文、臺北市都發局開會通知單、被上訴人102年6月5日發予臺北市都發局之函文為證（見原審卷11、12、58-60、13、14、88頁）。
（三）經查關於臺北地檢署檢察官101年度偵字第20727號、102年度偵字第1269、3848號不起訴處分書，被上訴人告訴及告發意旨略為：訴外人呂安淇（即上訴人法定代理人）、張玉樹（建築師）明知申請拆除執照所檢附拆屋相鄰基地現況係樣品屋而非空地，竟共同基於偽造文書之犯意，冒用樣品屋搭建前之鄰近基地現狀照片為申請拆除執照基地現況照片，足生損害臺北市都發局對拆除執照管理之正確性；另呂安淇、張玉樹與黃啟恩（營造公司負責人）共同基於毀損之犯意聯絡，由黃啟恩派員將鄰瑞安街208巷35弄部分不接鄰牆、玻璃牆面、牆柱、牆墩及樓地板暨鄰瑞安街208巷37號大門左右之圍牆連同截角牆面等應全數保留部分予以拆除；呂安淇、張玉樹、黃啟恩、蔡坤龍共同基於侵入他人住居、強制及違反廢棄物清理法犯意聯絡，未經被上訴人許可，於101年8月20日下午9時55分，進入系爭房屋內進行拆屋，並於拆屋原地圍上施工安全圍籬，加裝號碼鎖於施工安全圍籬入口，使被上訴人無法進入，妨害被上訴人行使自由進入系爭房屋之權利，並於102年1月9日拆除樣品屋時，將廢棄物丟棄在系爭房屋內（見原審卷58-60頁）；關於被上訴人102年1月11日發文予臺北市都發局，函文內容略以：1.上訴人於102年1月9日在拆除樣品屋時，未得被上訴人同意強行用怪手傾倒廢棄物至被上訴人土地內，經被上訴人在現場糾正，始於102年1月10日又用怪手夾出廢棄物清埋，此舉已觸犯廢棄物處理法；2.共同壁部份崩裂及外覆安全圍籬損壞，請儘速砌牆補強，回復原狀，避免整座牆面崩塌；3.因工人操作怪手蠻橫粗暴，碰撞面臨瑞安街208巷之安全圍籬致扭曲變形，請儘速回復原狀等語（見原審卷13頁）；關於被上訴人102年6月5日再發文予臺北市都發局，函文內容略以：1.上訴人於102年5月28日擅自將覆蓋於兩面鄰牆上之安全圍籬拆卸，不符「臺北市建築物施工中妨礙交通及公共安全改善方案」，請上訴人立即復原原拆卸之安全圍籬，避免圍牆加速毀損及造成公安問題；2.請上訴人謹守界址，並儘速修正施工圍籬位置，勿納入本人土地為己私用，否則涉及侵占；3.介於○○區○○段○○段285、281地號之鄰牆遭施工損害龜裂，磚塊外露，請上訴人勿恣意破壞界址；4.102年6月2日臺北市發生三級地震，兩面鄰牆均未倒塌，是上訴人先前拆除樣品屋及現行施工分別造成兩面鄰牆鄰損，豈有疑義？請參酌等語（見原審卷88頁）。
（四）次查兩造在本院101年度建上字第23號事件成立和解，和解成立內容為：1.上訴人願給付被上訴人5,171,028元，給付方法為：於101年4月5日由上訴人交付被上訴人同額銀行本票，被上訴人同時交付系爭建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號）拆除同意書予上訴人。2.被上訴人不得再向行政機關及法院主張系爭房屋鄰損。3.被上訴人應配合上訴人進行拆除工程之必要文件之簽署。4.上訴人於拆除系爭建物後，立即通知上訴人鑑界，並在臺北市○○區○○段0○段000地號土地圍上施工圍籬，如上訴人因施工必要致圍籬損害，上訴人同意恢復原狀，被上訴人不得再向行政機關及法院主張圍籬的損害。5.被上訴人其餘請求拋棄（見原審卷9頁）。又兩造簽立之系爭要點亦載明：1.為保本房原接鄰界限原樣不動，可杜絕未來爭議，拆屋同時須保有原接鄰牆等不拆（含瑞安街208巷35巷內不接鄰牆），僅留一面向西大門供拆屋進出及運廢棄物搬運出口，其他牆面維持原狀，視為圍籬，確保原有界限。2.拆屋廢棄物搬運屬貴方（即上訴人）責任，本宅（即被上訴人方面）不負責。3.原屋瓦片拆下後保留在現場，並保留瓦片完整，不得毀損。4.貴方未經同意不得使用本宅拆除後之空地，本宅並另製門並加鎖。5.日後貴方起造房屋時，不得將建築廢棄物暫存或用其他方式置於本宅土地。6.貴方拆屋時必須將水表、電表完整卸下，交還本人（即被上訴人）返還自來水廠及電力公司。7.本要點經簽字認可後，原同意拆屋協調生效等語（見原審卷35頁）。觀諸前述兩造成立和解內容並被上訴人向臺北地檢署提出刑事告訴、告發及向臺北市都發局提出陳情所述事實，可知被上訴人事後所為刑事告訴、告發及行政陳情等行為，均屬兩造成立系爭和解契約後發生之新事由，堪以認定。
（五）按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條固有明文。惟和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年度臺上字第2180號判例意旨參照）。經查系爭和解筆錄雖有被上訴人不得再向行政機關及法院主張系爭房屋鄰損之約定，然並無被上訴人就系爭房屋將來可能發生之鄰損均不得再為主張之約定，依前開說明，應不能僅以被上訴人未明示保留，即遽認系爭房屋將來可能發生之鄰損均在系爭和解筆錄之和解範圍內，即未能遽認被上訴人已拋棄就系爭房屋將來可能發生之鄰損再為主張之權利。上訴人主張兩造作成系爭和解筆錄，被上訴人同意不再向行政機關及法院主張系爭房屋鄰損，此同意包含上訴人拆除系爭房屋，及後續拆除樣品屋及興建新屋過程中，可能使系爭房屋三面圍牆及新建圍籬發生之損害云云，為不可採。另上訴人雖主張被上訴人違反系爭和解筆錄第4項約定，應負損害賠償之責云云；然兩造另簽立之系爭要點，上訴人亦應遵守，被上訴人所為係因上訴人先行違反系爭和解筆錄及系爭要點之約定，被上訴人為促使上訴人回復原狀而為刑事告訴、告發及行政陳情等行為，難認被上訴人違反系爭和解筆錄之約定，上訴人此部分主張，亦不足採。被上訴人並未違反系爭和解筆錄之約定，業如前述，上訴人聲請訊問證人張智鈞（即臺北市都發局就上訴人97建字452號建照工程申報放驗勘驗之承辦人），無調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人對上訴人提出刑事告訴、告發及行政檢舉、陳情等行為，違反系爭和解筆錄之約定，均不可採；上訴人主張被上訴人依民法第227條規定應負債務不履行損害賠償責任，應屬無據。從而上訴人依民法第227條規定請求被上訴人給付4,685,050元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5％計付利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 蘇瑞華法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。