臺灣高等法院民事判決 103年度上字第546號上 訴 人 威盟管理顧問有限公司法定代理人 陳威有訴訟代理人 施習盛律師被 上訴人 臺銀人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡吉盛訴訟代理人 洪紹恒律師
楊克成律師黃士洋律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國103 年4 月10日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第4568號第一審判決提起上訴，本院於103 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰玖拾伍萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）99年8 月27日簽訂「99年度、100 年度精算簽證業務委託專業服務」勞務採購案勞務採購契約（下稱系爭採購契約），約定由上訴人依「99年度、100 年度精算簽證業務委託專業服務勞務採購案需求規格書」（下稱系爭需求規格書），辦理伊99年度及100 年度之精算簽證業務，並提出符合主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）要求之99年度及100 年度精算簽證報告，價金約定為新臺幣（下同）900 萬元，上訴人並繳納履約保證金90萬元。詎上訴人提出之99年度精算簽證報告（下稱系爭報告），經送金管會審核後，不但遭該會於101 年
1 月11日以金管保財字第0000000000W 號函認定不符要求，且命伊另行委請第三人製作簽證報告。伊乃另行以600 萬元委託訴外人明德精算顧問有限公司（下稱明德精算公司）辦理99年度各種準備金查核評估報告委託專業服務。而兩造已於101 年3 月14日簽訂增補契約，合意解除系爭採購契約中關於「100 年度精算簽證業務委託專業服務」部分，該部分解約後，伊僅需支付上訴人「99年度精算簽證業務委託專業服務」價金247 萬5,000 元，而伊已支付其中135 萬元，原本須再給付112 萬5,000 元及返還履約保證金90萬元，但因本件可歸責於上訴人之事由，致伊另委託明德精算公司重新製作精算報告，因此受有重新製作費用600 萬元之損害，上訴人依約應負損害賠償之責任，經扣除前揭伊應給付之112萬5,000元及應返還之90萬元後，伊仍得請求上訴人賠償397萬5,000 元。爰依系爭採購契約第12條第6 項、第7 項及系爭需求規格書第8 條第2 項、第3 項約定，以選擇合併請求上訴人如數給付等語。
二、上訴人則以：伊有足夠之專業能力，已依約於期限內提出各項報告，經被上訴人審認核可後送金管會，並無給付遲延或給付不能情事，亦無拒絕改正、瑕疵不能改正或改正次數逾
1 次仍未能改正之情形，伊因無改善簽證報告機會，就被上訴人另委請明德精算公司支出600 萬元不具有可歸責之事由。又被上訴人前開600 萬元支出，本為其預算應行負擔之費用，且低於其101 年度、102 年度同種勞務採購案價格，其並無損失。另系爭採購契約乃被上訴人事先擬定用於同類契約之條款，伊參與公開招標，並無磋商變更餘地，僅能選擇接受與否，屬附合契約，而系爭採購契約第12條第6 、7 項、系爭需求規格書第8 條第2 、3 項，事先免除被上訴人之責任，加重伊之責任，將精算簽證報告未達主管機關要求之風險及費用完全轉嫁予上訴人，因顯失公平，應為無效。又本件伊實際僅領得45萬元，被上訴人將其成本全部轉嫁給伊負擔，犧牲伊之利益而圖利被上訴人，有違誠信原則等語置辯。
三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人397 萬5,00
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。上訴人則於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第78頁背面，103 年8 月15日準備程序筆錄)㈠兩造於99年8 月27日簽訂系爭採購契約，約定由上訴人依系爭需求規格書之規範，提出符合金管會要求之系爭報告。
㈡上訴人提出之系爭報告經金管會於101 年1 月11日審核後認
定不符要求，審閱整體報告品質為「待改善」，並命被上訴人另行委請第三人製作簽證報告。嗣後金管會並於101 年3月30日否准上訴人修訂補正系爭報告之請求，並維持命被上訴人另行委請第三人製作簽證報告之決定。
㈢被上訴人依金管會之要求另行委請明德精算公司辦理被上訴
人99年度各種準備金查核評估報告委託專業服務，並因而支出總計600 萬元之費用。
㈣兩造已合意解除系爭採購契約中「100 年度精算簽證業務委
託專業服務」，上訴人並同意放棄「100 年度精算簽證業務委託專業服務」之各工作項目之勞務報酬請求權。
㈤被上訴人就「99年度精算簽證業務委託專業服務」部分業已
支付上訴人135 萬元，另被上訴人尚扣有90萬元之履約保證金。
㈥上訴人就「99年度精算簽證業務委託專業服務」已完成部分
，被上訴人尚須支付上訴人112 萬5,000 元，有被上訴人10
1 年12月7 日壽險精字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第45頁反面）。
㈦系爭採購契約之99年度精算報告如果順利完成時，上訴人應得價金為450 萬元。
以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭採購契約書、系爭需求規格書、金管會函文、勞務採購契約、發票、增補契約書及兩造函文等在卷可考（見原審卷第8 至43頁、第45至46頁），自堪信為真實。
五、兩造爭執事項及本院之判斷：（見本院同上筆錄）㈠系爭採購契約第12條第6 、7 項之約定及系爭需求規格書第
8 條第2 、3 項，是否違反民法第247 條之1 第1 、2 、4款之規定而無效？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為免除或減輕預定契約條款之當事人責任者，或加重他方當事人之責任者，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247 條之1 固有明定。惟揆諸88年4 月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人不利之約定，而為原則上之規定，明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是上開4 款規定，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定而言，而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。又契約條款內容雖屬單方預先製作之定型化契約，但如總價甚高，內容繁雜，非一般民眾或業者所能勝任，而由專業廠商與之締結契約時，顯然雙方均非屬經濟弱勢之一方，非毫無議約磋商能力，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形，以決定締約與否，此時，即無予以特別保護之必要，非民法第247 條之1適用之對象。
⒉查被上訴人就系爭採購契約與需求規格書，為其單方預先製作一節，並無爭執，然查：
⑴本件係由被上訴人以公開招標方式辦理勞務採購，系爭
採購契約及需求規格書，均已事先公告供欲投標者閱覽，此觀諸系爭採購契約第2 條履約標的第1 項約定：廠商應給付之標的及工作事項（由機關於招標時載明）：
詳「99年度、100 年度精算簽證業務委託專業服務勞務採購案需求規格書」等語即明（見原審卷第8 頁至第24頁）。據此，上訴人非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，上訴人為專業經營精算簽證業務公司，顯非經濟弱勢之一方，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以決定投標與否，且倘認該投標須知之約定對其不利，亦可拒絕投標，揆諸前開規定及說明，難認上訴人為民法第247 條之1 適用之對象。
⑵況且，上訴人依系爭需求規格書第4 條第2 項，就所提
供之精算簽證服務，本應依據「保險業簽證精算人員管理辦法」、「保險業簽證精算人員簽證作業應注意事項」、中華民國精算學會最新公布之「人身保險業簽證精算人員實務處理原則」及當時法令規定之簽證作業方式以及簽證報告主要內容及格式規範，就金管會指定之簽證事項製作99年度及100 年度簽證報告，報告應包含保險費率之釐訂、各種準備金之核算、紅利分配報告、投資決策評估、清償能力評估、其他經金管會指定之簽證事項及金管會可能新增之項目內容（見原審卷第20頁反面），是上訴人履行系爭採購契約，所提供之服務及系爭報告，須符合金管會對被上訴人監督管理之要求，此乃上訴人依系爭採購契約之主給付義務。而系爭採購契約第12條第6 、7 項及系爭需求規格書第8 條第2 項約定，就上訴人未依上開債之本旨提出給付時兩造之權利義務詳為約定，在上訴人提出瑕疵給付時，賦予被上訴人自行或使第三人改善之權限，及向上訴人請求償還必要費用併解除或終止契約之權利，倘遭主管機關罰款，亦由上訴人負擔，可歸責於上訴人者，則另賦予被上訴人損害賠償請求權（見原審卷第15頁反面、第23頁反面），遇上訴人所提出之系爭報告經金管會於101 年1 月11日審核後認定不符要求，審閱整體報告品質為「待改善」，並命被上訴人另行委請第三人製作簽證報告之情形下，再賦予被上訴人據前開約定，請求上訴人負擔委請明德精算公司改善之必要費用或為損害賠償，實難認有免除、減輕被上訴人責任或對上訴人顯失公平之情事。
⒊綜上，上訴人辯稱：系爭採購契約第12條第6 、7 項及系
爭需求規格書第8 條第2 、3 項之約定，違反民法第247條之1 第1 、2 、4 款之規定而無效云云，不能憑採。
㈡系爭報告經金管會認定不符要求，是否可歸責於上訴人？被
上訴人請求上訴人損害賠償有無理由？如有理由，數額為若干？⒈本件上訴人依照兩造所簽訂之系爭採購契約所提交至金管
會之99年度簽證報告，經金管會審核後函覆以：「二、查貴公司所報99年精算簽證報告經本會保險局於100 年10月
6 日約談貴公司簽證精算人員陳威有君說明，鑒於其對準備金適足性測試技術及模型等認知仍有不足，導致報告結果有誤且不具判讀性，為公正及客觀確認貴公司99年度各種準備金提存情形，請貴公司委請國際知名精算顧問公司就該等準備金依保險業簽證精算人員第6 條第1 項第2 款規定製作查核評估報告，其查核比例應達100%，並於101年4 月30日以前報送本會。三、貴公司簽證精算人員陳威有君所報99年度精算簽證報告，經審閱整體報告品質為『待改進』，請貴公司應就精算人力培養、人員教育訓練、相關精算軟硬體設備及資源等儘速進行補強，俾有效提昇簽證精算簽證報告之品質」，有金管會101 年1 月11日金管保財字第0000000000W 號函在卷可稽（見原審卷第25頁），堪信為真。前開情形，經上訴人提請申覆後，金管會仍函覆以：「二、經查台端所簽證之臺銀人壽99年度精算簽證報告前經本會101 年1 月11日金管保財字第0000000000W 號函核覆因有準備金適足性測試技術及模型等認知不足，影響報告判讀性之情事，係因台端之報告有如下列舉缺失：在準備金適足性測試部分，資產配置假設與結果不一致；資產面假設未完整說明各類資產情境於1009組情境之採用情形，特別是股票收益率假設與實際經驗值差距，並未充分說明其合理性；負債面假設未完整提供相同比較假設下之實際經驗與精算假設對照表並據以說明假設合理性；因有自由分紅保單盈餘非轉入一般帳戶之盈餘，且期末資產不等於期初資產、淨現金流量、投資報酬、金融商品之未實現損益等項之總和等情形，以致無法確認測試結果之合理性等，針對上開缺失，本會業於101 年1 月11日以金管保財字第0000000000W 號函將覆閱小組建議改進事項檢送台端及臺銀人壽在案，本會基於上開情形，為公正客觀確認公司準備金提存情形等之合宜性，故援例要求臺銀人壽委請國際知名精算顧問公司製作準備金查核評估報告。三、至於台端所請就臺銀人壽精算簽證報告需加強改進之項目進行修訂及補正，並於三個月內提具書面評估報告乙節，基於監理一致性考量，本會礙難同意」，有金管會101 年3 月30日金管保財字第00000000000 號函在卷可考（見原審卷第26頁），且為兩造所不爭（見上開不爭執事項㈡）。足見系爭報告係因上訴人所指派簽證精算人員對準備金適足性測試技術及模型等認知不足，導致準備金評估報告結果有誤且不具判讀性，而未符合金管會之要求，並經金管會要求被上訴人另委託其他專業機構製作報告。據此，是被上訴人主張系爭報告因可歸責於上訴人之事由，經金管會認定不符要求一節，應屬實情。
⒉上訴人履行系爭採購契約，負有提供之服務及系爭報告符
合金管會對被上訴人監督管理之要求之義務，已如前述。又系爭需求規格書第8 條第2 項約定：「若精算簽證報告內容不符合主管機關要求，致本公司遭受主管機關罰款或其他處分者（如主管機關要求本公司委託其他專業機構重出報告），該罰款除應由得標廠商支付外，本公司並得要求解除或終止契約，得標廠商並應負損害賠償之責。」而依系爭採購契約第1 條第1 項約定：「系爭採購契約包括招標文件及其變更或補充」，且系爭採購契約更明文附註：「99年度、100 年度精算簽證業務委託專業服務勞務採購案需求規格書為本採購契約之一部分」，有系爭採購契約在卷可考（見原審卷第8 頁、第18頁反面）。系爭報告之內容既因可歸責於上訴人之事由不符合金管會之要求，且經金管會要求被上訴人委託其他專業機構製作報告，被上訴人依系爭需求規格書第8 條第2 項約定，自得請求上訴人負損害賠償之責。
⒊系爭採購契約99年度之精算報告如順利完成，上訴人應得
之價金為450 萬元，就此，被上訴人已支付上訴人135 萬元，為兩造所不爭執（見本院卷第79頁及不爭執事項㈥、㈦）。另被上訴人依金管會要求另行委請明德精算公司辦理99年度各種準備金查核評估報告委託專業服務，因而支出600 萬元，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈢），據此，被上訴人因上訴人無法依系爭採購契約完成系爭報告所增加之費用支出即應為285萬元（1,350,000＋6,000,000－4,500,000 ＝2,850,000 ）。被上訴人所受之285 萬元損失，依照兩造前開約定，上訴人應賠償予被上訴人。而上訴人已繳納予被上訴人之90萬元履約保證金，被上訴人同意返還，應以之抵充前開賠償，準此，上訴人仍應賠償被上訴人之金額即為195 萬元（2,850,000 －900,000 ＝1,950,000 ）。至被上訴人主張所受之損害為397 萬5,00
0 元（1,350,000 ＋6,000,000 －2,475,000 －900,000＝3,975,000 ）云云，乃忽略明德精算公司所提出之報告原本即在替補上訴人所無法提出之報告，故以上訴人已完成但不能使用之報告部分之價金計算應付上訴人之價金為
247 萬5,000 元，再據以之為扣減基礎，進而為前開主張，核屬有誤，並非可信。
⒋上訴人雖辯以：被上訴人另委由明德精算公司以600 萬元
製作精算簽證報告，反而減少成本280 萬元，且本為被上訴人預算應行負擔之費用，不得作為損失計算云云。然依系爭採購契約，被上訴人就99年度部分應行負擔之費用為
450 萬元，是被上訴人預算應付金額亦為450 萬元，超出之部分，非其應行負擔之費用，又上訴人援引被上訴人之
101 年度、102 年度同種勞務採購案價格計算被上訴人99年度之成本，則屬無稽，所辯顯不可採。
⒌上訴人又辯稱：其於履約過程均有依約於期限內向被上訴
人提出各項報告，亦經被上訴人審認核可云云。惟查，系爭報告不符合金管會之要求，已如前述，且上訴人自承系爭報告是否符合系爭採購契約之要求，應以金管會之審查為準（見原審卷第91頁），則上訴人先就系爭報告為審核，亦難解免上訴人應負之損害賠償責任。
㈢被上訴人本件之請求是否有違反民法第148 條第2 項誠信原
則？⒈按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條第2 項定有明文。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。是行使權利，如係依循合約，且經衡量當事人利益，就正義之具體實現無礙者，即難謂違反誠實信用原則。
⒉本件被上訴人依系爭採購契約第12條第6 、7 項及系爭需
求規格書第8 條第2 、3 項，請求上訴人負損害賠償之責，乃合法行使其權利，旨在彌補其因上訴人債務不履行所生之損失，此項權利行使，乃依循契約精神調整雙方利益，使無法依約履行之債務人負起其應負之責任，並使無法藉由上訴人提供勞務受經濟上滿足之被上訴人，於另覓第三人履約而須超出原定價金支出費用時，得以獲取其中差額之賠償，非但無礙於具體正義，反而實現公平正義，難認被上訴人行使權利違反誠實信用原則。是上訴人辯稱：被上訴人有違民法第148 條第2 項之誠實信用原則云云，要難信憑。
六、綜上所述，本件被上訴人依系爭採購契約第12條第6 、7 項及系爭需求規格書第8 條第2 、3 項，請求上訴人給付195萬元，及自102 年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。